Auto 2015-00248 de julio 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 11001-03-24-000-2015-00248-00

Medio de control: nulidad.

Actor: Carlos Andrés González Serna

Bogotá, D. C., veintisiete de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones del despacho

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso(3).

El capítulo XI del título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.(4)

De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.(5)

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que este cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas “que considere necesarias […]”. No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo “regulado” en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]”(6) (Negrillas fuera del texto).

También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Exp. 2015-00022, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

“[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. (7)(Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA(8) se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.(9)

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas(10).

Acerca de la manera en la que el juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.” (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”(11).

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

“Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

El caso concreto

El contenido de los actos acusados se transcribe a continuación:

“RESOLUCIÓN 294 DE 2004

(Julio 21)

“Por la cual se establece la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura”.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO,

en ejercicio de sus facultades legales, y en especial de las conferidas por el artículo 73.21 y 87.2 de la Ley 142 de 1994, el Decreto 1524 de 1994, y el Decreto 1905 de 2000, y

CONSIDERANDO:

Que el numeral 14.18 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define la regulación de los servicios públicos domiciliarios como la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos;

Que de acuerdo con el numeral 73.21 del artículo 73 ibídem, es función de la Comisión, entre otras, señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos referentes a la relación de la empresa con el usuario;

Que el artículo 87.2 ídem establece entre los criterios para definir el régimen tarifario el de neutralidad, según el cual cada consumidor tendrá el derecho a tener el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro, si las características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos son iguales;

Que el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 establece que en la factura no se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario;

Que de conformidad con lo establecido en el numeral 31 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, subrogado mediante artículo 13 de la Ley 689 de 2001, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá ordenar en el acto administrativo que resuelva el recurso de apelación de que tratan los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, la devolución de los dineros que una empresa de servicios públicos retenga sin justa causa a un usuario, dentro de los quince (15) días siguientes a la comunicación de la decisión respectiva;

Que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, dentro de los cinco meses siguientes a la expedición de las facturas, las empresas podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario;

Que en la Resolución CRA 151 de 2001 se definen los cobros no autorizados como el valor cobrado a los usuarios que incumple la normatividad vigente;

Que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1524 del Código Civil no puede haber obligación sin una causa real y lícita;

Que el Código Civil en su artículo 2313 preceptúa que el que por error ha hecho un pago y prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado;

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 2315 del mismo ordenamiento, se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural;

Que el Código de Comercio, establece en su artículo 831 que nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro;

Que en el Régimen General de las Obligaciones de 1998 Guillermo Ospina Fernández define el pago puro y simple como aquel que no está sujeto a modalidad especial alguna, es decir, aquella forma que abarca el concepto general de este modo de extinguir las obligaciones mediante la ejecución voluntaria y normal de la prestación debida. El régimen general del pago puro y simple considera las siguientes cuestiones que requieren examen separado:

1. La causalidad del pago.

2. Por quién puede hacerse.

3. A quién debe hacerse.

4. Cómo debe hacerse.

5. Dónde debe hacerse.

6. Cuándo debe hacerse.

7. La imputación del pago.

8. Las expensas del pago, y

9. La prueba del pago;

Que en el numeral 36.3 del artículo 36 de la Ley 142 de 1994 se establece dentro de las reglas especiales contempladas para los contratos de las empresas de servicios públicos que, a falta de estipulación de las partes, se entiende que se causan intereses corrientes a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado y por la mora, a una tasa igual a la máxima permitida por la ley para las obligaciones mercantiles;

Que por lo antes expuesto, las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, deberán rembolsar a los usuarios el monto pagado de lo cobrado sin autorización, así como reconocer los intereses que por esta acción se generen, durante el tiempo transcurrido desde el momento del pago, hasta su devolución;

Que en mérito de lo expuesto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

RESUELVE:

Artículo 1º. Identificación de los cobros no autorizados. Cuando los organismos de control o el prestador del servicio, de oficio o a petición del suscriptor o usuario encuentren que se han realizado cobros no autorizados, el prestador del servicio recalculará el valor cobrado, con el propósito de corregir el valor de la factura del servicio o ajustar la tarifa a la normatividad y regulación vigentes según sea el caso.

Los cobros no autorizados pueden tener su origen en servicios no prestados, tarifas que no corresponden a la regulación y cobros de conceptos no previstos en la ley y en los contratos de condiciones uniformes.

En el caso de cobros no autorizados motivados en la factura, el monto a devolver al suscriptor o usuario será la diferencia entre la factura cobrada y la factura correctamente liquidada, para el estrato o sector al que pertenece el suscriptor o usuario, junto con los intereses y los ajustes de subsidios y contribuciones a que haya lugar.

En el caso de cobros no autorizados motivados por errores en la aplicación de las tarifas, el monto a devolver al suscriptor o usuario será la diferencia que resulte de aplicar la estructura tarifaria ajustada a la normatividad y regulación, frente a la tarifa aplicada por el prestador, junto con los intereses y los ajustes de subsidios y contribuciones a que haya lugar durante el tiempo en que ocurrió el cobro no autorizado.

La identificación de errores en la determinación de las tarifas no causará la suspensión de la facturación.

Artículo 2º. Forma y plazo para la realización de la devolución de los cobros no autorizados. En el evento de encontrarse que se ha efectuado un cobro no autorizado, de existir pago por parte del suscriptor o usuario cuya causa sea tal cobro, el prestador deberá abonar a la siguiente factura del servicio público que se trate, el monto a devolver al usuario o suscriptor, obtenido en los términos del artículo 1º de la presente resolución.

En el evento en que el monto a devolver sea superior al que debiera cobrarse en la siguiente factura, el prestador abonará el remanente en la próxima factura y así sucesivamente hasta cubrir la totalidad de dicho monto.

Igualmente, el prestador podrá pagar al suscriptor o usuario el monto adeudado en forma pura y simple, caso en el cual deberá informar de inmediato al usuario su voluntad de realizar el pago de esta forma.

Parágrafo. Cuando se haya producido la terminación del contrato de servicios públicos y exista un monto a devolver a un suscriptor o usuario, el prestador deberá pagar la totalidad de dicho monto a quien fuera suscriptor o usuario.

Artículo 3º. Tasa de interés. La persona prestadora deberá reconocer al suscriptor o usuario un interés remuneratorio por el monto pagado del cobro no autorizado desde la fecha del pago de este último, hasta el momento en que, de acuerdo con el artículo anterior, se efectúe el abono a la factura o el pago. El interés, será el promedio de las tasas activas del mercado, vigente al momento de la liquidación, debidamente certificadas por la autoridad competente.

En el caso de abonos parciales los intereses corrientes se reconocerán sobre los saldos pendientes.

Artículo 4º. Las devoluciones de los cobros no autorizados proceden sin perjuicio de las sanciones y de las demás actuaciones que adelanten los organismos de control y vigilancia.

Artículo 5º. Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga la Sección 1.3.13 de la Resolución CRA 151 de 2001”.

“Resolución CRA 659 DE 2013

(Diciembre 18)

Por la cual se modifica la Resolución número CRA 294 de 2004 y se dictan otras disposiciones.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por la Ley 142 de 1994, los decretos 1524 de 1994 y 2882 y 2883 de 2007, y

CONSIDERANDO:

Que mediante la Resolución número 294 de 2004 la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, en ejercicio de sus funciones legales y en especial de las conferidas por los numerales 73.21 y 87.2 de los artículos 73 y 87 respectivamente de la Ley 142 de 1994, reguló “la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura”;

Que con posterioridad a la expedición de la Resolución 294 de 2004, se han expedido nuevas normas que guardan relación con los aspectos regulados en dicha resolución, como la Ley 1437 de 2011 por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sumado a la necesidad de reforzar algunos aspectos de la devolución por vía general contenidas en aquella e introducir nuevos elementos. Por lo anterior, se ha identificado la necesidad de modificar el texto de la Resolución CRA 294 de 2004;

Que conforme a lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-150 de 2003 la regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socioeconómica respectivo. A estos elementos de la función estatal de regulación, se puede sumar otro que ha conducido a que el esquema de regulación adoptado por el constituyente o el legislador adquiera rasgos específicos. En efecto, en algunos sectores, se presenta la necesidad de proteger los derechos de las personas. Cuando ello ocurre, la función de regulación se orienta en sus aspectos estructurales, instrumentales y procedimentales al cumplimiento de esa finalidad primordial. Es lo que sucede en el sector de los servicios públicos donde la Constitución ha protegido específicamente los derechos de los usuarios (arts. 78 y 369 C. P.). Ello conduce a que en estos ámbitos la función de regulación estatal esté orientada constitucionalmente al logro de unos fines sociales también específicos como los de redistribución y solidaridad en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios (art. 367 C. P.) o el de acceso universal en todos los servicios (art. 365 C. P.);

Que conforme al numeral 79.1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 subrogado mediante el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos: Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad;

Que el artículo 13 de la Ley 1437 de 2011 establece que “Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución” y que “Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá… formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos”;

Que de acuerdo con el numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 por suficiencia financiera se entiende “que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios”;

Que conforme al numeral 87.8 del artículo 87 ídem: “Toda tarifa tendrá un carácter integral, en el sentido de que supondrá una calidad y grado de cobertura del servicio, cuyas características definirán las comisiones reguladoras. Un cambio en estas características se considerará como un cambio en la tarifa”;

Que los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994 contemplan el procedimiento que debe ser adelantado en todas aquellas actuaciones de las autoridades que tengan el propósito de producir actos administrativos unilaterales cuyo objeto sea el cumplimiento del régimen de servicios públicos, y que no haya sido objeto de normas especiales, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones contenidas en la Parte Primera del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo;

Que en virtud del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, “El propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos”;

Que conforme a lo previsto en el artículo 1570 del Código Civil hay solidaridad activa cuando “El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante. La condonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo haría; con tal que uno de estos no haya demandado ya al deudor”;

Que el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 establece que el contrato de servicios públicos se rige por lo previsto en dicha ley por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las personas prestadoras de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil;

Que el numeral 36.3 del artículo 36 de la Ley 142 de 1994 prevé que “A falta de estipulación de las partes, se entiende que se causan intereses corrientes a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado y por la mora, a una tasa igual a la máxima permitida por la ley para las obligaciones mercantiles”.

Que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 27 de agosto de 2008 [SC-084-2008], Expediente 11001-3103-022-1997-14171-01 señaló que: “Por interés, se entiende, la contraprestación por el uso o disfrute de cosa de género y la retribución, rédito, ganancia, rendimiento, provecho o porción equivalente prorrata temporis en dinero del valor del bien cuya restitución o pago se debe”;

Que la Superintendencia Financiera de Colombia a través del Concepto 2006000164-001 del 15 de febrero de 2006 definió el interés bancario corriente como: “(...) el aplicado por las entidades crediticias en sus operaciones de crédito en una plaza, durante un lapso de tiempo determinado. Corresponde entonces, al interés promedio cobrado como práctica general, uniforme y pública en cuanto al pacto de intereses en el crédito ordinario otorgado por los establecimientos bancarios. De otro lado, el artículo 884 de nuestro ordenamiento comercial, realiza la determinación legal del interés comercial, en aquellos eventos en los cuales no hubiere sido pactado con anterioridad por las partes, fijando tales montos con base en el interés bancario corriente”;

Que de conformidad con el artículo 11.2.5.1.1 del Decreto 2555 de 2010 “por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”, compete a la Superintendencia Financiera de Colombia certificar el interés bancario corriente correspondiente a las modalidades de crédito señaladas en el artículo 11.2.5.1.2 de dicho decreto. Estas tasas certificadas, se expresarán en términos efectivos anuales y regirán por el período que determine la Superintendencia Financiera de Colombia, previa publicación del acto administrativo;

Que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 24 de febrero de 1975 ha manifestado que “los intereses moratorios son los que corresponden a la indemnización de perjuicios que debe satisfacer el deudor cuando ha ocurrido en mora de pagar la cantidad debida”;

Que teniendo en cuenta que al contrato de servicios públicos se le aplican las normas del Código de Comercio, el artículo 884 del mencionado Código establece que “… si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente…”;

Que la honorable Corte Constitucional en Sentencia C-083 de 1995 refiriéndose a los principios generales del derecho señaló: “Ahora bien: la Ley 153 de 1887 contiene dos disposiciones, justamente las acusadas, que se refieren a las fuentes formales de la manera siguiente: “Artículo 8º. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. (Subraya fuera del texto). El primero de los artículos citados no deja lugar a dudas acerca de que es la ley la norma que en primer término debe aplicarse cuando el caso controvertido puede ser subsumido en ella”.

Que con fundamento en los artículos 1714, 1715 y 1716 del Código Civil colombiano resulta viable la celebración de acuerdos que tengan como objeto la compensación de obligaciones recíprocas, siempre y cuando las deudas reúnan los requisitos previstos por el artículo 1715 del Código Civil;

Que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) en su Agenda Regulatoria indicativa para el año 2013, contempló el desarrollo del proyecto regulatorio “Revisión de la Resolución CRA 294 de 2004”;

Que en virtud del Decreto 2696 de 2004 la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 647 de 2013 “por la cual se modifica la Resolución CRA 294 de 2004 y se dictan otras disposiciones”, se da cumplimiento a lo previsto por el artículo 9º del Decreto 2696 de 2004, y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector” la cual fue publicada en la página web de la entidad, así como en el Diario Oficial número 48.902 del 3 de septiembre de 2013;

Que se recibieron 8 comunicaciones escritas, con observaciones, reparos o sugerencias al proyecto de resolución, las cuales fueron revisadas por la comisión y su análisis y respuesta reposan en el documento de trabajo correspondiente;

Que en mérito de lo expuesto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

RESUELVE:

Artículo 1º. Modifíquese el artículo 1º de la Resolución CRA 294 de 2004, el cual quedará así:

“Artículo 1º. Causales e Identificación de los cobros no autorizados. La presente Resolución, tiene por objeto señalar de acuerdo con la ley, los criterios generales sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación para la devolución por vía general de cobros no autorizados, en los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo.

1.1. Causales de la devolución. Los cobros no autorizados pueden tener su origen en servicios no prestados, tarifas que no corresponden a la regulación y cobros de conceptos no previstos en la ley y en los contratos de servicios públicos.

Se considerará que existe un cobro no autorizado, cuando la tarifa cobrada en la factura a los usuarios contenga costos no previstos o costos por encima a los autorizados por la entidad tarifaria local en todos o algunos de sus componentes, según las reglas previstas en la metodología tarifaria vigente para cada servicio público.

1.2. Identificación de los cobros no autorizados y recálculo del cobro. Los cobros no autorizados pueden ser identificados entre otros, por la entidad de vigilancia y control en desarrollo de sus funciones o por la persona prestadora del servicio, en uno y otro caso ya sea de oficio o por petición en interés general.

Una vez constatado que se han realizado cobros no autorizados, la persona prestadora del servicio recalculará de oficio o por orden de la entidad de vigilancia y control, el valor correcto que debió haberse cobrado, con el propósito de corregirlo en la totalidad de las facturas afectadas, por el período en que se haya presentado el cobro no autorizado, quedando obligada a ajustar la tarifa a la normatividad y regulación vigentes si este fue el origen del cobro y hacer el ajuste en la facturación.

Para estos efectos, identificados los cobros no autorizados la persona prestadora deberá atender lo siguiente:

i) En el caso de cobros no autorizados motivados en la factura por servicios no prestados, cobros de conceptos no previstos en la ley y en los contratos de servicios públicos, el monto a devolver será la diferencia entre lo efectivamente pagado de la factura cobrada y el valor de la factura correctamente liquidada para el estrato o sector al que pertenece el suscriptor o usuario, los intereses según sea el caso de acuerdo con los criterios previstos en la presente resolución, así como los ajustes de subsidios y contribuciones a que haya lugar.

ii) En el caso de cobros no autorizados motivados por errores en la aplicación de la metodología tarifaria, el monto a devolver será la diferencia que resulte de aplicar la tarifa correctamente liquidada conforme a lo dispuesto en la regulación tarifaria vigente, frente a lo efectivamente pagado por el suscriptor y/o usuario de la factura cobrada por la persona prestadora, los intereses según sea el caso de acuerdo con los criterios previstos en la presente resolución, así como los ajustes de subsidios y contribuciones a que haya lugar durante el tiempo en que ocurrió el cobro no autorizado.

La identificación de errores en la determinación de las tarifas, no causará la suspensión de la facturación del servicio público correspondiente”.

Artículo 2º. Modifíquese el artículo 2º de la Resolución número CRA 294 DE 2004, el cual quedará así:

“Artículo 2º. De la devolución de los cobros no autorizados. La devolución que deba hacerse por vía general solo es procedente cuando se ha efectuado un cobro no autorizado y ha existido pago total o parcial por parte del propietario, suscriptor o usuario.

Se está en presencia de una devolución por vía general, cuando dos o más propietarios, suscriptores o usuarios hayan efectuado el pago del cobro no autorizado, por lo que la persona prestadora deberá devolver la totalidad de los cobros no autorizados a las cuentas contrato o denominación análoga de donde se haya originado el pago, existentes al momento de la liquidación del monto a devolver, con que se identifique al propietario, suscriptor o usuario en la facturación.

En el evento anterior, si la cuenta contrato o denominación análoga de la facturación de donde se originó el pago del cobro no autorizado no existiere al momento de la liquidación del monto a devolver, ello no será óbice para que el titular de la misma pueda obtener el pago correspondiente por las vías legales y judiciales pertinentes.

Por mandato legal, el propietario, suscriptor o usuario son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos. Por lo tanto, para los efectos de la devolución por vía general, el pago a uno de ellos es válido y extingue la obligación en cabeza de la persona prestadora frente a los demás.

En tratándose de una petición en interés general en la que formula una queja o denuncia por un cobro no autorizado que afecta a dos o más propietarios, suscriptores o usuarios, presentada ante la persona prestadora en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1437 de 2011 o la que la modifique, sustituya o aclare, se tramitará conforme a lo previsto en dicha normatividad y esta deberá contener los elementos del artículo 16 ídem. La persona prestadora, no podrá solicitar requisitos o documentos adicionales a los previstos en la Ley para efectos del trámite de la petición.

Si se trata de una actuación adelantada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se hará conforme a las normas previstas en la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.

Para los efectos de la devolución por cobros no autorizados, la persona prestadora efectuará el cálculo de capital e intereses, observando para ello lo previsto en el artículo 3º de la presente resolución.

Es obligación de las personas prestadoras mantener actualizado su catastro de usuarios y conservar la información histórica de la facturación de los servicios públicos a su cargo, así como de los pagos recibidos.

2.1. Alternativas para la devolución:

a) Si la persona prestadora aún presta el servicio en el (los) municipio(s) en donde hizo el cobro no autorizado, efectuará la devolución de acuerdo con un cronograma que remitirá previamente para los fines pertinentes a la entidad de vigilancia y control. El plazo máximo de ejecución de la devolución no podrá ser mayor a la mitad del período durante el cual se presentó el cobro no autorizado. En todo caso, la persona prestadora puede optar porque la totalidad del monto a devolver sea entregado a los suscriptores y/o usuarios en un tiempo menor al señalado.

Igual plazo máximo de ejecución, será aplicable cuando la devolución tenga origen en una orden de la entidad de vigilancia y control.

Si el plazo para hacer la devolución por vía general a que se refiere el primer inciso del presente literal, fuere mayor al plazo de duración del contrato de concesión o cualquier otra modalidad contractual a través del cual la persona prestadora opera los servicios en un municipio o región, el plazo para la devolución no podrá ser mayor al plazo de dicho contrato.

b) Cuando un usuario vaya a desvincularse de la persona prestadora, por terminación del contrato de servicios públicos y existiere un saldo pendiente en su favor por efectos de una devolución por cobros no autorizados, la persona prestadora deberá hacer la devolución de manera pura y simple mediante giro.

c) Si ordenada la devolución por vía general o evidenciada por petición de parte o de oficio por la persona prestadora, pero esta ya no opera en el (los) municipio(s) en donde hizo el cobro no autorizado, la devolución por vía general se hará a través de cualquier mecanismo que garantice la devolución efectiva de los cobros no autorizados a los suscriptores y/o usuarios durante el plazo previsto en el literal a). Dicho mecanismo, deberá ser puesto en conocimiento de la entidad de vigilancia y control al inicio de la devolución, sin perjuicio de las revisiones que sobre el particular adelante tal entidad, lo que no implica la suspensión de la devolución.

Cuando se haya determinado la procedencia de la devolución por vía general, la persona prestadora que se encuentre en liquidación deberá proceder en los mismos términos de este literal para garantizar el efectivo derecho de los suscriptores y/o usuarios a la devolución. Si por el contrario, la persona prestadora ya se hubiere liquidado, no será posible hacer efectiva la orden de devolución.

Si medió una cesión del contrato de servicios públicos y existe un pacto entre el prestador saliente y el prestador entrante, se estará a lo pactado en dicha cesión en torno a la devolución por vía general, pero dentro de los límites previstos en el presente artículo. En ausencia de pacto, se aplicarán los criterios previstos en este artículo.

Parágrafo 1º. En todo caso, la persona prestadora puede optar porque la devolución del monto a devolver sea pura y simple mediante giro, una vez detectado el cobro no autorizado, a cada suscriptor y/o usuario, siempre que con ello no se ponga en riesgo su viabilidad financiera, caso en el cual solo se aplicarán los criterios previstos en los literales anteriores según sea el caso.

Parágrafo 2º. En ningún caso, podrá haber compensaciones o cruces tarifarios entre mayores y menores valores entre componentes de costos, cargos o entre servicios, cobrados en la factura.

Sin perjuicio de lo anterior, en cualquiera de las alternativas señaladas, la persona prestadora podrá hacer compensación de la devolución con los suscriptores y/o usuarios, cuando estos tengan deudas pendientes de pago con aquella, pero hasta el monto de dichas deudas. Sobre el saldo no compensado, se sigue lo previsto en el cronograma de devoluciones.

Parágrafo 3º. Cuando producida la terminación de los contratos de servicios públicos, no haya cesión de estos con el prestador entrante y exista una devolución pendiente por cobros no autorizados, la persona prestadora saliente deberá hacer la devolución de acuerdo con lo previsto en el literal b) del presente artículo”.

Artículo 3º. Modifíquese el artículo 3º de la Resolución número CRA 294 de 2004, el cual quedará así:

“Artículo 3º. Tasa de interés. Para efectos del cálculo del monto a devolver en el caso de cobros no autorizados, la persona prestadora deberá reconocer en la devolución al suscriptor y/o usuario sobre el capital adeudado, independientemente de si se trata de suscriptores y/o usuarios residenciales o no residenciales, un interés corriente calculado desde la fecha en que el suscriptor y/o usuario efectuó el pago del cobro no autorizado, hasta el momento en que de acuerdo con el artículo anterior, el prestador efectúe el abono a la factura o el pago.

Los intereses corrientes se causarán a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado que se encuentren vigentes para el respectivo mes en que se reconocen los intereses. El promedio de las tasas activas del mercado corresponde al interés bancario corriente efectivo anual, para la modalidad de crédito de consumo y ordinario, certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia o quien haga sus veces.

Sobre el saldo en mora, la persona prestadora pagará a los suscriptores y/o usuarios de la devolución, el interés moratorio previsto en el artículo 884 del Código de Comercio modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, desde el momento en que incumpla con el plazo de la devolución fijado por la entidad de vigilancia y control o el que resulte de aplicar lo previsto en el literal a) del numeral 2.1 del artículo 2º de la presente resolución”.

Artículo 4º. Modifíquese el artículo 4º de la Resolución número CRA 294 de 2004, el cual quedará así:

“Artículo 4º. Órdenes y sanciones administrativas por devoluciones de los cobros no autorizados. Las órdenes administrativas de devolución por cobros no autorizados proceden sin perjuicio de las sanciones administrativas y de las demás actuaciones que adelante la entidad de vigilancia y control en el marco de sus competencias, garantizando el debido proceso a la persona prestadora a efectos de que tenga la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa y contradicción previo a la expedición de la orden administrativa por parte de dicha entidad.

Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, no se impondrá orden de devolución, cuando previamente a la actuación administrativa o durante la misma, la persona prestadora haya corregido de oficio el error cometido y efectuado las devoluciones a sus suscriptores y/o usuarios.

Para estos efectos, la persona prestadora deberá remitir a la entidad de vigilancia y control un informe detallado con los soportes que acrediten lo cobrado y devuelto a los suscriptores y/o usuarios por la devolución”.

Artículo 5º. Vigencia y derogatorias. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial, y será aplicable a aquellos casos de cobros no autorizados que se efectúen a partir de la vigencia de la presente Resolución; modifica la Resolución CRA 294 de 2004 y deroga las disposiciones que le sean contrarias”.

Las normas que se estiman infringidas son del siguiente tenor:

Ley 142

“[…] Artículo 36. Reglas contractuales especiales. Se aplicarán a los contratos de las empresas de servicios públicos las siguientes reglas especiales:

(…)

36.3. A falta de estipulación de las partes, se entiende que se causan intereses corrientes a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado y por la mora, a una tasa igual a la máxima permitida por la ley para las obligaciones mercantiles […]”.

“[…] Artículo 79. Funciones de la superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

(...)

79.29. Resolver los recursos de apelación que interpongan los usuarios conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994.

(…)

79.31. Podrá ordenar en el acto administrativo que resuelva el recurso de apelación de que tratan los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, la devolución de los dineros que una empresa de servicios públicos retenga sin justa causa a un usuario, dentro de los quince (15) días siguientes a la comunicación de la decisión respectiva. […]”.

“Artículo 152. Derecho de petición y de recurso. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos.

Las normas sobre presentación, trámite y decisión de recursos se interpretarán y aplicarán teniendo en cuenta las costumbres de las empresas comerciales en el trato con su clientela, de modo que, en cuanto la ley no disponga otra cosa, se proceda de acuerdo con tales costumbres”.

“Artículo 153. De la oficina de peticiones y recursos. Todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán una “Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos”, la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa.

Estas “Oficinas” llevarán una detallada relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que dieron.

Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición”.

“Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.

No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.

El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.

Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia”.

“Artículo 155. Del pago y de los recursos. Ninguna empresa de servicios públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta. Salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna.

Sin embargo, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos”.

“Artículo 156. De las causales y trámite de los recursos. Los recursos pueden interponerse por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato. En las condiciones uniformes de los contratos se indicará el trámite que debe darse a los recursos, y los funcionarios que deben resolverlos”.

“Artículo 157. De la asesoría al suscriptor o usuario en el recurso. Las personerías municipales deberán asesorar a los suscriptores o usuarios que deseen presentar recursos, cuando lo soliciten personalmente”.

“Artículo 158. Del término para responder el recurso. La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspicio la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él”.

“Artículo 159. De la notificación de la decisión sobre peticiones y recursos. La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo. El recurso de apelación sólo se puede interponer como subsidiario del de reposición ante el gerente o el representante legal de la Empresa, quien deberá en tal caso remitir el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Una vez presentado este recurso al mismo se le dará el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo.

Si dentro del trámite de la apelación, la Superintendencia de Servicios Públicos estima necesario practicar pruebas o el recurrente las solicita, deberá informar por correo certificado a las partes, con la indicación de la fecha exacta en que vence el término probatorio, que no puede ser superior a treinta (30) días hábiles, prorrogables hasta por otro tanto.

Parágrafo. Una vez presentado en forma subsidiaria el recurso de apelación, las partes podrán sustentar y aportar pruebas a la Superintendencia para que sean tenidas en cuenta al momento de resolver en segunda instancia”.

C.C.

“Artículo 2313. Pago de lo no debido. Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.

Sin embargo, cuando una persona, a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito, pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor”.

“Artículo 2315. Pago por error de derecho de obligación si fundamento. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural”.

C.P.

“Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Corresponde a la Sala examinar los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 294 de 2004 y 659 de 2013, por medio de las cuales la CRA estableció la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

Del estudio de los cargos elevados como fundamento de la medida cautelar, se advierte lo siguiente:

De la violación de los artículos 79.29, 79.31, 152 a 159 de la Ley 142: el demandante alega que, según lo preceptuado en los numerales 29 y 31 del artículo 79 de la Ley 142, la Superintendencia solo puede ordenar la devolución de sumas de dinero cuando conoce del recurso de apelación que promueven los usuarios, previsto en los artículos 152 a 159 ibídem, por lo que la CRA se extralimitó en el ejercicio de sus funciones.

Frente a lo anterior, observa el despacho que los citados numerales le atribuyen a la Superintendencia la competencia de “(…) resolver los recursos de apelación que interpongan los usuarios (…)”, para lo cual “(…) podrá ordenar (…) la devolución de los dineros que una empresa de servicios públicos retenga sin justa causa a un usuario, dentro de los quince (15) días siguientes a la comunicación de la decisión respectiva (…)”; es decir, que las normas presuntamente infringidas se refieren a un supuesto diferente al que prevén las resoluciones acusadas, pues mientras estas regulan la devolución de “cobros no autorizados”, aquellas aluden la devolución de dineros que la empresa de servicios públicos “retiene sin justa causa”.

Siendo ello así, en el análisis preliminar que se sigue en el estudio de las medidas cautelares, la Sala Unitaria concluye respecto al presente cargo que no puede derivarse la violación de la norma superior invocada, por parte de la regulación de un asunto que no está señalado en ella.

De la violación del artículo 154 de la Ley 142 por devolución de dineros sin límite temporal: señala la parte actora que los actos censurados desconocen el término previsto en el artículo 154 de la Ley 142 al autorizar a la Superintendencia a ordenar devoluciones generales en cualquier tiempo, cuando la citada disposición establece que en ningún caso proceden reclamaciones contra facturas que tengan más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

Para resolver, se observa que el referido artículo 154 comprende el procedimiento mediante el cual el suscriptor o usuario presenta a la empresa un recurso para que se revisen ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. La norma indica en su inciso tercero que “(…) En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos (…)”, en armonía con el artículo 150 ibídem, que establece que “Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario”.

Es decir que, en tratándose de cobros inoportunos ni las empresas pueden cobrar bienes o servicios que no facturaron luego de haber transcurrido cinco meses de haber entregado la respectiva factura, ni el usuario puede reclamar a la empresa por facturas que tengan más de cinco meses de expedidas.

En contraposición, las resoluciones CRA 294 de 2004 y CRA 659 de 2013 demandadas regulan lo atinente a los cobros no autorizados, esto es, aquellos originados en servicios no prestados, tarifas que no corresponden a la regulación y cobros de conceptos no previstos en la ley, o superiores a los autorizados o no señalados en los contratos de condiciones uniforme(12).

Significa lo anterior, que la norma que se estima infringida corresponde a una situación diferente a la que regulan las resoluciones bajo estudio y de ahí la imposibilidad de que contraríen un asunto al que no se están refiriendo, toda vez que, se reitera, aquellas tratan sobre las condiciones en las que se debe proceder a la devolución de los cobros no autorizados, mientras que la norma superior se refiere a la prohibición de reclamaciones por cobros inoportunos, lo que prima facie impide constatar la violación alegada.

De la violación de los artículos 2313 y 2315 del C.C.: a juicio del demandante la CRA desconoce los artículos 2313 y 2315 del C.C., porque tales disposiciones señalan que “(…) el que por error ha hecho un pago y prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado (…)”, quedando sin sustento la facultad que otorga la CRA a la superintendencia para ordenar devoluciones de oficio.

Para la Sala Unitaria no emerge prima facie la violación de las normas invocadas, pues, contrario a lo afirmado por el actor, las resoluciones reprochadas son un desarrollo de aquellas, dado que reconocen y hacen efectivo el derecho a obtener la devolución del pago de no lo debido, sin que pueda señalarse que cuando dicha devolución la ordena la entidad de vigilancia se desconozca el derecho a que sea el directamente afectado quien presente la reclamación, pues ello equivaldría a desconocer el deber de protección de los derechos de los usuarios en cabeza de la Superintendencia (Ley 142, artículo 79).

De la violación del artículo 36.3 de la Ley 142: Sostiene el actor que las resoluciones de la CRA violan el artículo 36.3 de la Ley 142 porque imponen la obligación a la empresa de servicios públicos de devolver los dineros por cobros no autorizados con el pago de intereses, contrario a lo que establece la citada disposición al señalar que se causan intereses en el contrato “a falta de estipulación de las partes”.

Al respecto, se precisa que de conformidad con lo previsto la Ley 142(13), al régimen de los servicios públicos domiciliarios le son aplicables las normas del Código de Comercio, las cuales establecen el reconocimiento de intereses remuneratorios y moratorios(14), de tal suerte que el cobro de los mismos no proviene de lo ordenado por la CRA, sino por el legislador.

Al referirse al cobro de intereses en el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, la Corte Constitucional(15) sostuvo:

“[…] El citado artículo 128 define el contrato de servicios públicos como aquél en virtud del cual “una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”, vínculo contractual que tiene también una connotación estatutaria pues involucra derechos constitucionales y su reglamentación administrativa obedece a intereses públicos determinados. Así lo ha expresado esta Corte:

La situación jurídica del usuario en parte es contractual y en parte reglamentaria, según lo establezca el propio legislador (C.P. art. 365). Esta regulación es más intensa y abarca mayor número de aspectos de las relaciones entre el Estado y los usuarios cuando el servicio asume un carácter acentuadamente más administrativo y se presta directamente por el Estado. Al contrario, tratándose de servicios públicos prestados por particulares, los aspectos o problemas no previstos en la reglamentación administrativa, salvo si de su naturaleza se deduce lo contrario, deben resolverse aplicando criterios contractualistas, más afines a las actividades desarrolladas por los concesionarios de un servicio público [(16)].

No es entonces exótico que la relación jurídica entre usuario y empresa de servicios públicos sea simultáneamente estatutaria y contractual. En materia de servicios públicos domiciliarios, por el contrario, esta es la regla general, debido a que su prestación involucra derechos constitucionales –salud, educación, seguridad social, etc.– y su reglamentación administrativa obedece a intereses públicos determinados, quedando reservada su gestión, control y vigilancia a los organismos del Estado.[18]

En Sentencia C-493 de 1997 la Corte también dijo sobre el particular:

“En la Ley 142 de 1992 las relaciones jurídicas entre los usuarios y las empresas prestatarias de los servicios públicos domiciliarios, tienen fundamentalmente una base contractual. El contrato, “uniforme, consensual en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ellas para ofrecerlas a un número de usuarios no determinados”, se rige por las disposiciones de dicha ley, por las condiciones especiales que se pactan con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalan las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código del Comercio y del Código Civil. Por lo tanto, dicha relación jurídica no sólo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y de la ley que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación de los servicios, el ejercicio, la efectividad y la protección de los derechos de los usuarios, y a impedir que las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante”[(17)].

Esta relación contractual también es de carácter oneroso, pues implica que por la prestación del servicio público domiciliario el usuario debe pagar a la empresa respectiva una suma de dinero. En efecto, dentro de la concepción del Estado social de derecho debe tenerse en cuenta que los servicios públicos domiciliarios tienen una función social, lo cual no significa que su prestación deba ser gratuita pues el componente de solidaridad que involucra implica que todas las personas contribuyen al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado a través de las empresas prestadoras de servicios públicos, dentro de conceptos de justicia y equidad (C.P. arts. 95-9 y 368).

Carácter oneroso de los servicios públicos domiciliarios que también se evidencia al establecer la Ley 142 de 1994 un régimen tarifario sobre el cual la Corte Constitucional ha expresado:

“El tema de los servicios públicos comprende una de las materias de mayor sensibilidad en la opinión colectiva, sobre todo después del abandono del concepto de servicios públicos gratuitos que tantas expectativas causó en los comienzos del Estado social de derecho. Hoy en día esa gratuidad ha sido abandonada quedando supérstite en pocos servicios como la justicia (art. 229 C.N.) o la educación (art. 67 C.N.), o la salud (arts. 49 y 50 C.N.), de manera más o menos parcial. Actualmente los servicios públicos son onerosos, surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (num. 8º, art. 95 y art. 368 ibídem)”.

“La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo de un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social que se encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios públicos”[(18)].

Por lo tanto, siendo la relación jurídica resultante de la prestación de un servicio público domiciliario de naturaleza contractual, el incumplimiento de la obligación de pagar por la prestación del servicio puede acarrear la imposición de la sanción prevista en la ley, consistente en el pago, a cargo del usuario, de un interés de mora. Entonces, si dicha relación jurídica también se rige por las normas del derecho privado y además es de carácter oneroso por cuanto es obligación de los usuarios contribuir al sostenimiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, no hay razón alguna que haga inconstitucional la aplicación de dicha sanción pues se trata de una consecuencia que deviene del incumplimiento de la obligación de pagar una suma de dinero.

Sin embargo, como es en los inmuebles de carácter residencial donde la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe cumplir plenamente su función social, la sanción que en este caso se imponga a los usuarios ante el incumplimiento de su obligación de pagar por el servicio recibido debe ser lo menos gravosa posible, por lo que a ellos no se le debe aplicar para estos efectos la tasa de interés moratorio del Código de Comercio sino la del Código Civil, cuyas disposiciones al fin y al cabo también rigen el contrato de servicios públicos (Ley 142 de 1994 art. 132). De esta forma, no sólo se favorece a los usuarios al permitirles que solucionen más prontamente dicha obligación, sino también a las empresas prestadoras que se beneficiarían con la eventual reducción de su cartera morosa. […]”.

De manera que, en el análisis inicial de la controversia, se infiere que el reconocimiento de los intereses que la CRA dispuso para la devolución a los usuarios de cobros no autorizados, no infringe lo señalado en la normativa superior sobre la materia y, en ese orden de ideas, tampoco prospera el cargo examinado.

De la violación del debido proceso: para sustentar el cargo alega el demandante que no puede la CRA, so pretexto de proteger los derechos de los usuarios, facultar a la superintendencia para que unilateralmente y de manera oficiosa determine los supuestos valores que les han sido cobrados equivocadamente.

De la comparación inicial entre el contenido del acto demandado y la norma superior que se estima infringida, no observa la Sala Unitaria que la previsión en comento desconozca el derecho al debido proceso de los usuarios, al señalar que la empresa prestadora del servicio o la entidad de vigilancia y control están facultadas para identificar y recalcular los cobros no autorizados, en tanto ello obedece al deber de protección de los derechos de los usuarios en cabeza de dichas entidades, señalado en normas superiores, que le sirven de fundamento a los actos expedidos por la CRA.

De otra parte, debe destacarse que las resoluciones de la CRA dejan en claro que la identificación de cobros no autorizados procede de oficio o por petición de parte. Al respecto, indica la Resolución CRA 659 de 2013:

“[…] Artículo 2º. Modifíquese el artículo 2º de la Resolución CRA 294 DE 2004, el cual quedará así:

[…] En tratándose de una petición en interés general en la que formula una queja o denuncia por un cobro no autorizado que afecta a dos o más propietarios, suscriptores o usuarios, presentada ante la persona prestadora en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1437 de 2011 o la que la modifique, sustituya o aclare, se tramitará conforme a lo previsto en dicha normatividad y esta deberá contener los elementos del artículo 16 ídem. La persona prestadora, no podrá solicitar requisitos o documentos adicionales a los previstos en la Ley para efectos del trámite de la petición. […]” (Resaltado fuera del texto original).

Y la Resolución CRA 294 de 2004, en el artículo 1º prevé:

“[…] Artículo 1º. Identificación de los cobros no autorizados. Cuando los organismos de control o el prestador del servicio, de oficio o a petición del suscriptor o usuario encuentren que se han realizado cobros no autorizados, el prestador del servicio recalculará el valor cobrado, con el propósito de corregir el valor de la factura del servicio o ajustar la tarifa a la normatividad y regulación vigentes según sea el caso. […]”. (Resaltado fuera del texto original).

De tal manera que lo dispuesto se traduce en una garantía de defensa y del debido proceso para los usuarios, por lo que, en principio, no se observa la vulneración alegada.

En este orden de ideas, al no reunirse los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, se denegará la medida cautelar solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

1. DENIÉGASE la medida cautelar solicitada por el demandante.

2. Tiénese al doctor Víctor Hugo Rodríguez Parada como apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, de conformidad con el poder y demás documentos visibles a folio 67 y siguientes del cuaderno de la medida cautelar.

Notifíquese y cúmplase».

1 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

2 Las normas invocadas corresponden a la sustentación de la solicitud de suspensión provisional visible a folios 44 y 45 del cuaderno de la medida cautelar.

3 Ver ampliación de esta definición en la Sentencia C-379 de 2004, de la Corte Constitucional.

4 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente 2015-00022, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “… se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”.

5 Artículo 230 del CPACA.

6 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente 2014-03799, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

7 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:
(…)
Allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’.
En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4º, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

8 El artículo 230 del CPACA señala que el juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1º); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2º); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3º); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4º); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5º). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la ley (parágrafo).

9 Providencia citada ut supra, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

10 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto).

11 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Exp. 2013 00503. C. P. Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CAPCA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ […]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.
La jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa […]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia” (negrillas fuera del texto).

12 Resolución CRA 294 de 2004, artículo 1º y Resolución CRA 659 de 2013, artículo 1.1.

13 “Artículo 132. Régimen legal del contrato de servicios públicos. El contrato de servicios públicos se regirá por lo dispuesto en esta ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil”.

14 Artículo 884.

15 Sentencia C-389 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

16 Sentencia T-540 de 1992.

17 Sentencia C-263 de 1996.

18 Sentencia C-580 de 1992.