Auto 2015-00251/57.866 de julio 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá, D.C., diecinueve de julio de dos mil diecisiete.

Rad. 05001-23-33-000-2015-00251-01 (57866).

Actor: Rotoplast S.A.

Demandado: Corantioquia y otro.

Referencia: Medio de control de controversias contractuales (L. 1437/2011).

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Dada la naturaleza de las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la audiencia inicial llevada a cabo el 17 de agosto de 2016, el despacho considera necesario realizar algunas precisiones sobre la procedencia o no del recurso de apelación y la competencia para adoptar la presente decisión; una vez aclarada la situación, se decidirá lo pertinente.

1. Procedencia del recurso de apelación y competencia del despacho para decidir.

El despacho considera necesario estudiar, de manera separada, la procedencia o no del recurso de apelación contra: i) el auto que decidió respecto de la intervención de terceros y ii) el auto que resolvió las excepciones previas.

1.1. Respecto del auto que decidió sobre la vinculación de terceros.

Se reitera que el tribunal, previo a decidir las excepciones previas, negó la solicitud de integración del litisconsorcio necesario formulada por Corantioquia y, posteriormente, concedió el recurso de apelación interpuesto contra esa decisión.

En los términos del artículo 226 del CPACA, el recurso de apelación procede contra el auto que niega la intervención de terceros y su concesión debe hacerse en el efecto suspensivo.

En este orden de ideas, y a pesar de que el tribunal no hizo consideración alguna al respecto, se advierte que el recurso de apelación contra el auto que negó la integración del litisiconsorcio necesario resulta procedente, pero con base en el fundamento normativo puesto de presente.

1.2. Frente al auto que decide sobre las excepciones previas.

Corantioquia y la parte demandante apelaron la decisión emitida por el tribunal, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa respecto de la demandada Sanear S.A.

De igual manera, se tramitó como excepción lo que Corantioquia denominó “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad” y el tribunal profirió decisión en el sentido de negarla, razón por la cual la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra esa determinación.

El recurso de apelación resulta procedente contra el auto que decide sobre las excepciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180, numeral 6º, del CPACA.

Ahora, en cuanto a la competencia del despacho para resolver los recursos de apelación interpuestos, se advierte que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA “será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (...)”.

En este caso, se advierte que ninguna de las decisiones apeladas se enmarca dentro de las situaciones previstas en los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 del CPACA(8), luego, no se trata de uno de los autos que deban ser expedidos por la Sala, de tal suerte que, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 125 ibídem, la presente providencia debe ser proferida por la magistrada ponente.

2. Caso concreto.

De conformidad con las precisiones que anteceden, el despacho procede a pronunciarse respecto de los recursos interpuestos de la siguiente manera:

2.1. Agotamiento del requisito de procedibilidad - conciliación prejudicial.

El fundamento del recurso de apelación contra la decisión que negó esta excepción tiene que ver con el hecho de que, en criterio de Corantioquia, la presentación de medidas cautelares no resultaba suficiente para que la parte actora se relevara del deber de adelantar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.

Co el fin de establecer si le asistió o no razón al tribunal, es necesario señalar que, en efecto, el artículo 613 del CGP dispone queno se requiere adelantar la conciliación prejudicial, entre otros eventos, cuando se solicitan medidas cautelares de carácter patrimonial, de ahí que este sea el aspecto determinante para verificar si resulta viable contemplar esa excepción en cuanto a la obligatoriedad del requisito de procedibilidad en asuntos como el actual.

Lo anterior significa que, para permitir que la demanda se tramite sin el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 161 del CPACA, resulta imperativo verificar si la medida cautelar solicitada, en este caso la suspensión de actos administrativos, tiene o no un contenido patrimonial.

Bajo esta premisa, es menester acudir al contenido de la medida cautelar solicitada y contrastarlo con las decisiones plasmadas en el acto administrativo cuya nulidad se pretende, en orden a concluir si se cumplen o no los presupuestos del artículo 613 del CGP, como en efecto lo concluyó el tribunal de instancia.

Así pues, la medida cautelar solicitada por el extremo demandante es del siguiente tenor (se transcribe literal, con los errores que pueda contener).

“Solicito que se decrete la suspensión provisional de todo el procedimiento sancionatorio contractual y sus consecuencias (…).

“Solicitud subsidiaria:

“Conforme a los artículos 229 y siguientes del CPACA, solicito que se decrete la suspensión provisional de la Resolución 110-1412-20536 del 30 de diciembre de 2014, expedida por el subdirector de calidad ambiental de Corantioquia (...)(9)”.

Ahora, del contenido de la Resolución 110-1412-20536, frente a la cual se solicitó tanto la nulidad como la suspensión provisional, se extraen las siguientes determinaciones plasmadas en la parte resolutiva del acto administrativo en comento (se transcribe literal, con los errores que pueda contener).

“ART. 1º—Declarar el incumplimiento de los contratos 9860 y 9902 de 2013, suscritos entre la corporación autónoma regional del centro de Antioquia y Rotoplast S.A. (...).

“ART. 2º—En consecuencia y teniendo en cuenta las obligaciones incumplidas, declarar la caducidad de los contratos 9860 y 9902 de 2013, celebrados entre la corporación autónoma regional del centro de Antioquia y Rotoplast S.A. (...).

“ART. 3º—Declarar la ocurrencia del siniestro por incumplimiento de los contratos 9860 y 9902 de 2013 (...), amparados por las pólizas únicas de cumplimiento (...).

“(...) ART. 5º—Hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria establecida en la cláusula décima cuarta de cada uno de los contratos por un valor equivalente al diez por ciento (10%) del valor de cada uno de ellos (...).

“ART. 6º—La firma Rotoplast deberá devolver a la corporación las siguientes sumas de dinero que a continuación se relacionan, objeto de pago del contrato 9860 del cual se declara la caducidad en el presente acto administrativo.

“— Mediante comprobante de egreso 197204 del 28 de marzo de 2014 la suma de $ 586'156.821.

“— Mediante comprobante de egreso 197451 del 8 de abril de 2014 la suma de $ 58'639.903.

“— Mediante comprobante de egreso 197736 del 23 de abril de 2014 la suma de $ 317'839.741 (...).

“(...) En igual sentido, deberá proceder a realizar las devoluciones de los dineros pagados y que se relacionan a continuación, con relación al contrato 9902 de 2013:

“— Mediante comprobante de egreso 197205 del 28 de marzo de 2014 la suma de $ 362'220.314.

“— Mediante comprobante de egreso 197453 del 8 de abril de 2014 la suma de $ 158'674.140 (...)(10)” (se destaca).

En criterio del despacho, las órdenes del acto administrativo que fue objeto de solicitud de suspensión provisional tienen una connotación patrimonial que se hace extensiva a la medida cautelar invocada en sede judicial, puesto que, además de la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, se dispuso el reintegro inmediato de sumas de dinero pagadas al contratista, por los valores mencionados en precedencia, lo cual se traduce en la potencial afectación económica emanada de la Resolución 110-1412-20536.

Adicionalmente, es de anotar que la entidad dispone de los mecanismos administrativos y judiciales para obtener el pago de los dineros referidos en el acto administrativo, circunstancia que permite concluir, con mayor razón, que la medida cautelar invocada, al margen de que hubiere sido negada, tuvo un carácter patrimonial y ello implica que la situación procesal se enmarca en el supuesto normativo del artículo 613 del CGP.

Lo anterior para concluir que, en este preciso evento, el contenido patrimonial de la suspensión provisional solicitada justificó la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, consistente en la conciliación prejudicial, de tal suerte que la decisión adoptada por el tribunal resultó acertada y, por ello, será confirmada.

2.2. La falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la demandada Sanear S.A.

Teniendo en cuenta que tanto la parte demandante como Corantioquia apelaron esta decisión, el despacho absolverá de manera conjunta los argumentos planteados por los recurrentes, los cuales, en síntesis, están asociados con la necesidad de resolver lo atinente a la responsabilidad de la sociedad Sanear S.A., como un asunto de fondo y no en esta etapa procesal.

De igual manera, cabe destacar que los apelantes coincidieron en señalar que Sanear S.A., en su calidad de interventora de los contratos 9860 y 9902 de 2013, presentó el informe que sirvió de sustento al acto administrativo, a través del cual se declaró la caducidad de aquellos, de tal suerte que, en su criterio, esa participación debe ser analizada al momento de dirimir la presente controversia.

Para resolver los recursos interpuestos, el despacho considera que, tal como lo ha precisado de manera reiterada la jurisprudencia de esta corporación, la legitimación en la causa por pasiva ha sido entendida como la capacidad para ser parte en el proceso y, en tal virtud, comparecer a efectos de ejercer la defensa frente a las imputaciones efectuadas por la parte demandante.

La legitimación de hecho surge de la formulación de imputaciones fácticas y de pretensiones en contra de la parte pasiva, en tanto la material es condición necesaria para la prosperidad de estas. En este orden de ideas, en criterio del despacho, la imputación razonable de un daño a una persona y la solicitud del resarcimiento correspondiente supone la legitimación en la causa por pasiva de hecho, sin que tal planteamiento implique, en manera alguna, la atribución de responsabilidad en este escenario procesal, toda vez que ello solamente es posible al momento de proferir decisión de fondo, con base en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación.

Entonces, la legitimación en la causa por pasiva de hecho, desde el punto de vista procesal, supone la capacidad para ser parte y acudir directamente al juicio de responsabilidad, en orden a ejercer el derecho de defensa frente a los hechos y pretensiones formulados por el extremo activo, en tanto que la legitimación material en la causa implica un estudio de fondo, en cuya virtud se establece si existió o no una participación efectiva del demandado en la producción de un daño antijurídico, de ahí que la diferencia existente entre estos dos conceptos resulte relevante para comprender la etapa en la cual debe decidirse frente a su configuración.

En conclusión, mientras la legitimación en la causa por pasiva de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la parte actora hace al extremo demandado, la legitimación material, únicamente, puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial, circunstancia que implica un pronunciamiento de fondo que, en principio, no es propio de las etapas iniciales del proceso, entre las cuales se encuentra la audiencia prevista en el artículo 180 del CPACA.

Ahora bien, la revisión de la demanda permite establecer, sin lugar a dudas, que las pretensiones tanto principales como subsidiarias(11) fueron dirigidas únicamente contra Corantioquia, en la medida en que las peticiones de carácter declarativo —nulidad de actos administrativos—, así como las de contenido económico —reintegro de sumas de dinero no pagadas por Corantioquia (retenidas)— se plantearon solamente respecto de esa entidad pública, sin que se mencione en ninguno de sus apartes a la sociedad interventora de los contratos.

No desconoce el despacho que los hechos plasmados en el libelo inicial dan cuenta de que el informe de interventoría pudo incidir en la expedición de los actos administrativos demandados; sin embargo, la ausencia de pretensiones en contra de a demandada Sanear S.A. deviene en la falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que resultaría inane un estudio de responsabilidad de una parte frente a la cual no existen pretensiones declarativas y menos de condena, de ahí que cualquier pronunciamiento condenatorio en su contra afectaría el principio de congruencia de la sentencia.

A manera de conclusión, resulta válido afirmar que la ausencia de pretensiones en contra de la sociedad Sanear S.A. deviene en la falta de legitimación en la causa por pasiva de hecho, por cuanto no existe una imputación razonada ni una vocación resarcitoria de la demanda en relación con esta integrante del extremo pasivo y esa deficiencia impide efectuar un pronunciamiento en su contra, razón por la cual su continuidad en el proceso supone un desgaste innecesario ante la ausencia de pretensiones en contra de la sociedad Sanear S.A. y la imposibilidad que ello supone para proferir decisiones en su contra.

2.3. Integración del litisconsorcio necesario.

El tribunal de primera instancia negó la solicitud formulada por Corantioquia, en el sentido de vincular a la actuación a sesenta y cuatro municipios y a la Federación Nacional de Cafeteros como litisconsortes necesarios.

Como sustento de la decisión, el tribunal afirmó que no se cumplían los requisitos legales para acceder a la solicitud, dado que era posible proferir sentencia sin la comparecencia de las entidades referidas por Corantioquia, entre otras razones porque no fueron parte en los contratos que suscitaron la presente controversia, razón por la cual no se verificaron los supuestos del artículo 61 del CGP y, por tanto, la petición carecía de sustento jurídico.

En criterio del recurrente, es necesaria la comparecencia de los municipios con los cuales Corantioquia celebró convenios para proveerles los elementos que fueron objeto de los contratos suscritos con la sociedad demandante, dado que los mismos resultaron afectados con el incumplimiento en que incurrió Rotoplast S.A. respecto de los contratos 9860 y 9902.

En este orden de ideas, el despacho considera pertinente hacer las siguientes precisiones, necesarias para decidir el recurso interpuesto por la entidad demandada:

El artículo 61 del CGP, aplicable por expresa remisión de los artículos 227 y 306 del CPACA(12), en relación con la figura procesal del litisconsorcio necesario, prevé:

“Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado (...)” (se destaca).

De la disposición normativa transcrita se advierte que la característica fundamental de la figura del litisconsorcio necesario consiste en la imposibilidad de proferir decisión de fondo sin la comparecencia al proceso de las personas que participaron de una determinada relación o acto jurídico que impone una decisión uniforme como consecuencia de un determinado litigio.

En el asunto bajo estudio, el despacho advierte que los municipios, cuya vinculación fue solicitada por Corantioquia, no participaron en manera alguna en los contratos que dieron origen a la presente controversia ni tampoco intervinieron en la expedición de los actos administrativos demandados, de ahí que los argumentos expuestos por la entidad demandada carezcan de sustento fáctico y jurídico para predicar la existencia del litisconsorcio necesario, en la medida en que la supuesta afectación emanada del incumplimiento atribuido a Rotoplast S.A. no se encuentra acreditada y, en todo caso, esa situación desborda el ámbito de estudio de la presente demanda contractual, toda vez que, se reitera, las entidades territoriales mencionadas en la solicitud no hacen parte de la relación jurídica existente entre la entidad demandada y la sociedad demandante.

Así las cosas, en este momento se entiende que la demanda comprende a los extremos de las relaciones y actos jurídicos que originaron el litigio, es decir, tanto a la entidad contratante como al contratista que ahora solicita la nulidad de actos administrativos que declararon la caducidad de los contratos celebrados, por lo que no hay lugar a la integración del litisconsorcio necesario predicado por Corantioqilia, razón por la cual se confirmará la decisión adoptada por el tribunal en tal sentido.

De conformidad con las consideraciones que anteceden, se confirmarán las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 17 de agosto de 2016, en el curso de la audiencia inicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la audiencia inicial celebrada el 17 de agosto de 2016, mediante la cual negó la solicitud de integración del litisconsorcio necesario, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la sociedad demandada Sanear S.A. y negó la que Corantioquia denominó “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”, de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia.

2. Por secretaría de la sección, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para que continúe con el trámite de la audiencia inicial.

Notifíquese y cúmplase».

(8) Norma que dispone que son apelables, entre otros, los siguientes autos: 1. El que rechace la demanda, 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, 3. El que ponga fin al proceso y 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

(9) Folio 1 del cuaderno de medidas cautelares.

(10) Fl. 174, c. ppal.

(11) Las cuales se observan a folios 182 a 187 del cuaderno principal.

(12) Toda vez que la Ley 1437 de 2011 no contiene regulación específica respecto del litisconsorcio necesario.