Auto 2015-00265/1286-2016 de mayo 18 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 76001-23-33-000-2015-00265-01(1286-16)

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: Holger Peña Córdoba

Demandado: Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca

Asunto: Apelación contra auto que niega mandamiento de pago parcial

Decisión: Revoca mandamiento de pago

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 31 de marzo de 2017(1), para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 10 de diciembre de 2015, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, libró mandamiento de pago a favor del señor Holger Peña Córdoba por la suma de $ 112.178.059.91, que corresponde a los salarios y prestaciones que dejó de percibir en el período comprendido entre la fecha de declaratoria de insubsistencia, 11 de enero de 2007, hasta el momento de su inclusión en nómina de pensionados, 31 de octubre de 2007.

I. Antecedentes

I.1. Hechos que dieron lugar al ejercicio de la acción ejecutiva

El señor Holger Peña Córdoba presentó demanda en contra de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 85 del Decreto 1 de 1984, para obtener la nulidad de la Resolución DG 35 de 11 de enero de 2007, mediante la cual el director de la aludida autoridad declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de asesor, código 16 grado 1020.

El Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali, negó las pretensiones de la demanda, lo cual fue objeto de impugnación ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que a través de la sentencia de 25 de julio de 2013 revocó la decisión de primera instancia proferida el 30 de enero de 2013 y, en su lugar, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó a la accionada a reintegrar al demandante “al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía”, así como a pagarle “los salarios, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde el 11 de enero de 2007, hasta el día en que se produzca el reintegro”.

La entidad accionada formuló petición de aclaración, adición y modificación de la sentencia de segunda instancia, explicando que como el actor fue pensionado mediante Resolución 16010 de 1º de enero de 2007, la orden de reintegro se tornaba de imposible cumplimiento, asimismo señaló que el mandato de liquidación de los dineros dejados de recibir debía ser especificado, bajo el entendido de que el monto se tasaría teniendo en cuenta el período del 11 de enero de 2007, momento en que se produjo la desvinculación, hasta la fecha en que le fue reconocida la pensión al servidor.

La solicitud anterior fue negada, con auto de 3 de septiembre de 2013, bajo el argumento de que el hecho traído por el accionante era nuevo y por lo tanto no fue discutido ni puesto en conocimiento de las partes, razón por la cual, “a la Sala no le corresponde pronunciarse”, además señaló que “no hay lugar a realizar aclaración, o modificación alguna como lo señala el apoderado de la CVC, puesto que la parte resolutiva de la Sentencia es absolutamente clara y coherente con la parte considerativa de la misma”.

Posteriormente, para dar cumplimiento a la orden judicial, la Corporación Autónoma Regional del Valle, profirió la Resolución 100 320-0745(2) de 10 de diciembre de 2014, en la cual dispuso:

“ARTÍCULO PRIMERO: Dar cumplimiento a la Sentencia 233 del 25 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca (…). En consecuencia a lo jurídica y físicamente posible reconocer en favor del señor HOLGER PEÑA CÓRDOBA, identificado con la cédula de ciudadanía (…) la suma de CIENTO DOCE MILLONES CIENTO SETENTA Y OCHO MIL CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON 91 CENTAVOS MONEDA LEGAL ($ 112.178.059.91), por los siguientes conceptos:

a) SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES DESDE EL 11 DE ENERO DE 2007 HASTA EL 31 DE OCTUBRE DE 2007: OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UNO PESOS CON 22 CENTAVOS MONEDA LEGAL ($ 83.599.461.70).

b) INDEXACIÓN DE LOS VALORES ANTERIORES HASTA LA FECHA DE EJECUTORIA: VEINTE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON 22 CENTAVOS MONEDA LEGAL ($ 20.550.898.22).

c) CESANTÍAS E INTERESES A LAS CESANTÍAS: OCHO MILLONES VEINTISIETE MIL SETESCIENTOS PESOS MONEDA LEGAL ($ 8.027.700) (…)”.

Explicó la autoridad, en el aludido acto administrativo, que como el actor había adquirido el derecho a la pensión, la liquidación de los emolumentos dejados de devengar como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia, comprendería desde que se produjo la desvinculación hasta la inclusión de su nombre en nómina de pensionados, soportó su decisión en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado(3), en el que se pronunció acerca de la forma en que opera el reintegro y pago de salarios dispuestos por orden judicial, respecto de un servidor que antes de emitida la sentencia adquiere el estatus de pensionado, en el que la corporación manifestó que “el cumplimiento de los fallos va hasta donde sea jurídica y físicamente posible disponerlo, y en tal virtud, el pago de salarios y demás emolumentos solamente podrá extenderse desde la fecha del retiro hasta la inclusión del accionante en la nómina de pensionados”.

El señor Holger Peña Córdoba, inconforme con la Resolución 100 320-0745 de 10 de diciembre de 2014, solicitó su revocatoria, con el argumento de que el funcionario que la expidió incurrió en “fraude a la resolución judicial”, pues al negársele la reincorporación laboral y ordenar el pago de los dineros dejados de devengar, únicamente, hasta cuando se le ingresó en la nómina de pensionados, adoptó una decisión contraria al mandato contenido en la sentencia que pretendía cumplir.

La anterior petición no fue resuelta, por lo que acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de la acción ejecutiva, con el propósito de exigir el cumplimento del fallo de 25 de julio de 2013, en los precisos términos indicados en el proveído y no como lo interpretó la autoridad administrativa al expedir la resolución de acatamiento a la orden judicial.

Argumenta, en el escrito de demanda, que la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca con la Resolución 100 320-0745 de 10 de diciembre de 2014 “no da cumplimiento a lo ordenado en la sentencia” puesto que ordena el pago de salarios y prestaciones “desde la fecha de retiro hasta su inclusión en la nómina de pensionados, es decir, 31 de octubre de 2007”, lo que contraria abiertamente lo expresado “en la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca” y dota de eficacia hechos y argumentos que nunca fueron controvertidos dentro del proceso ordinario.

I.2. Pretensiones de la acción ejecutiva

En consecuencia reclama, que se libre mandamiento de pago en contra de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, por la suma $ 1.632.462.347, con fundamento en la Sentencia 233 de 25 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, monto que comprende los salarios y demás prestaciones que no recibió desde la declaratoria de insubsistencia, (11 de enero de 2007), hasta la presentación de la acción ejecutiva (12 de marzo de 2015), deducido el valor que le fue reconocido mediante Resolución 100 320-0745 de 10 de diciembre de 2014, que en su sentir, dio cumplimiento parcial a la sentencia que ahora pretende materializar íntegramente.

1.2. El auto objeto de apelación(4). 

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, libró mandamiento de pago a favor del señor Holger Peña Córdoba, en contra de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, por la suma de $ 112.178.059.91 que corresponde a los emolumentos no devengados por el ejecutante desde el momento de la desvinculación laboral hasta su inclusión en nómina de pensionados, según la liquidación contenida en la Resolución 100 320-0745 de 10 de diciembre de 2014. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos:

Precisó que la ejecución solicitada por la parte actora devenía de un título complejo, el cual está integrado por la Sentencia 223 de 25 de julio de 2013 y la Resolución 100 320-745 de 10 de diciembre de 2014, por medio de la cual la entidad condenada dio cumplimiento a dicho fallo.

Agregó que “el cumplimiento parcial de la orden judicial por parte de la entidad condenada está soportado en argumentos nuevos que no fueron objeto de debate en la sentencia cuya ejecución se persigue, los cuales se encuentran expresados en un acto administrativo proferido por la entidad accionada, que de no compartirse deben ser controvertidos a través del medio de control idóneo y en la oportunidad legal otorgada por el ordenamiento”.

En conclusión, señaló que “el mandamiento de pago solo procede frente a los valores reconocidos en el título ejecutivo, integrado por la sentencia judicial y el acto administrativo de cumplimiento”.

Así, al observar que “solo se allegó al plenario el acto administrativo que dio cumplimiento a la orden judicial, pero no se acreditó que las sumas reconocidas efectivamente se hayan cancelado al accionante” estimó que “frente a los valores en él reconocidos resulta procedente librar mandamiento de pago”.

1.3. El trámite del recurso.

La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de reposición en contra del auto que libró mandamiento por la suma reconocida en la Resolución 100 320-0745 de 10 de diciembre de 2014.

El referido recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto de 18 de febrero de 2016(5), en el sentido de rechazarlo por improcedente, sin embargo, por virtud del artículo 438 del Código General del Proceso lo tramitó como una apelación, al estimar que era el medio de impugnación adecuado contra el proveído atacado.

Explicó el a quo que, comoquiera “que la providencia recurrida negó parcialmente el mandamiento de pago solicitado con la demanda ejecutiva y que el demandante recurrió la misma dentro del término de ejecutoria, la decisión es pasible del recurso de apelación por lo que así habrá de concederse”.

1.4. El fundamento del recurso de apelación(6). 

El ejecutante hace consistir su inconformidad en que la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca dio cumplimiento parcial a la sentencia cuyo acatamiento exige por esta senda, por cuanto la suma de $ 112.178.058, que se le reconoció y pagó conforme a la Resolución 320-745 de 10 de diciembre de 2014, corresponde a solo una parte del dinero que se le debe cancelar, el cual asciende a $ 1.632.467.347.

Explica que el argumento de la ejecutada según el cual la liquidación de los salarios y prestaciones sociales va desde el mes de enero de 2007 hasta el 31 de octubre del mismo año, porque en ese momento fue incluido en la nómina de pensionados, es un hecho nuevo que no fue objeto de debate en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Exige entonces que se dé cumplimiento puntual al fallo objeto de ejecución, que fue claro en disponer el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar a partir de la desvinculación y hasta cuando se produzca el reintegro, suma que calculó en $ 1.632.467.347.

Finalmente precisa la abogada del solicitante, que “el valor ($ 112.178.059.91), por el que está librado el mandamiento de pago, ya fue reconocido y cancelado a mi mandante, mediante la resolución de pago Nº 0320-745 del 10 de diciembre de 2014; por lo que” considera “que no es procedente librar el mandamiento por ese valor” sino por “el valor de $ 1.632.467.347”.

II. Consideraciones

II.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, la corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de los autos susceptibles de este medio de impugnación. En este caso, el auto que negó parcialmente el mandamiento ejecutivo es apelable, según lo dispone el artículo 438 del Código General del Proceso.

II.2. Procedencia

La procedencia del recurso de apelación contra el auto que niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo, está prevista en el artículo 438 del Código General del Proceso, que dice:

“(…) Artículo 438. Recursos contra el mandamiento ejecutivo. El mandamiento ejecutivo no es apelable; elautoquelonieguetotaloparcialmente y el que por vía de reposición lo revoque, lo será en el suspensivo. Los recursos de reposición contra el mandamiento ejecutivo se tramitarán y resolverán conjuntamente cuando haya sido notificado a todos los ejecutados”. (Se subrayó).

Se observa entonces que la norma es perentoria en señalar que “el mandamiento ejecutivo no es apelable”. Es decir, la providencia que profiera el juez librando la orden de apremio no tiene recurso de apelación.

También dice la disposición que “el auto que lo niegue total o parcialmente y el que por vía de reposición lo revoque, lo será en el suspensivo”. Significa entonces que el recurso de apelación tiene cabida en contra del auto que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo, el cual se concederá en el efecto suspensivo.

De acuerdo con lo anterior, la regla general es que el recurso de apelación no procede contra el mandamiento de pago, así lo dispone el artículo 438 del CGP; sin embargo, excepcionalmente habrá lugar a este, cuando la orden del juez no acoja la totalidad de las pretensiones del ejecutante y ordinariamente en aquellos casos en que las niegue completamente.

En este caso el mandamiento ejecutivo fue negado de manera parcial a través del auto de 10 de diciembre de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, toda vez, que la solicitud del actor asciende a $ 1.632.467.347, lo que estima es el valor de los salarios y prestaciones sociales que no recibió desde la desvinculación hasta la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, sin embargo, el mandato del juez acogió el monto liquidado en la resolución que dispuso el cumplimento del fallo que sirve de título coercitivo, el cual equivale a $ 112.178.059.91, por tanto, es procedente el recurso de apelación contra el referido proveído de 10 de diciembre de 2015.

II.3. El problema jurídico

De acuerdo con lo señalado en la providencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 25 de julio de 2013, mediante la cual anuló la Resolución DG 35 de 11 de enero de 2007 y en consecuencia ordenó, a título de restablecimiento, reintegrar al señor Holger Peña Córdoba “al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía”, así como el reconocimiento y pago, a su favor, de los salarios y demás emolumentos dejados de recibir desde la desvinculación hasta el día en que se le reincorporara, fue cumplida por la entidad ejecutada con la expedición de la Resolución 100 320-745 de 10 de diciembre de 2014.

Teniendo en cuenta que en dicha decisión, dado que el ex trabajador adquirió el estatus de pensionado, no se dispuso su reintegro y el monto que le reconoció como indemnización por el retiro irregular, se liquidó hasta el día en que aquel empezó a gozar de la pensión.

Así las cosas, comoquiera que el debate recae respecto a la forma en que a través de la Resolución 100 320-745 de 10 de diciembre de 2014, se acató el mandato judicial contenido en la sentencia que sirve de título ejecutivo, pues en sentir del demandante incluyó hechos nuevos que no fueron debatidos en el proceso ordinario, corresponde a la Sala dilucidar si las decisiones judiciales, que ordenan una reincorporación laboral, a pesar de su literalidad, pueden ser cumplidas de una manera diferente, cuando para el momento de su acatamiento el servidor a reintegrar adquirió el derecho a la pensión.

Para el efecto se adoptará la siguiente metodología, en primer lugar se analizará (i) como opera el cumplimiento de los fallos que ordenan el reintegro laboral y pago de emolumentos dejados de percibir en razón al retiro, cuando antes de proferida la sentencia, el demandante alcanza el estatus de pensionado, posteriormente se pasará (ii) al estudio del caso concreto, en el que se contrastará el mandato contenido en la providencia objeto de recaudo, frente al acto administrativo mediante el cual la entidad accionado acogió ese proveído, todo ello a la luz de las conclusiones que arroje el primer punto, y finalmente se examinará la documental que demuestran las actuaciones desplegadas por la ejecutada para materializar lo dispuesto en su propia decisión, con la finalidad de establecer si está satisfecha la obligación contenida en el título ejecutivo.

II.4. Cumplimiento de los fallos de nulidad y restablecimiento del derecho en materia laboral cuando en el entretanto se adquiere el estatus de pensionado

Corresponde dilucidar como opera el cumplimiento de algunos fallos dictados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho laboral, que ordenan el reintegro y pago de salarios y demás emolumentos desde la fecha del retiro de los demandantes hasta la fecha de su reincorporación efectiva, pero teniendo en cuenta que antes de proferida la sentencia, alcanzaron el estatus de pensionados.

Para ello resulta pertinente la remisión al artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso que regula los efectos de las sentencias proferidas por esta jurisdicción de la siguiente manera:

“ARTICULO 189. Efectos de la sentencia. (…).

Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley.

(…)”.

Asimismo, el artículo 192 ibídem impone los límites dentro de los cuales la administración deberá acatar las órdenes que en su contra dicten los jueces, distinguiendo el plazo fijado para las obligaciones de sufragar o devolver sumas de dinero, del establecido para aquellos compromisos que no involucren cantidades económicas, así:

“ARTICULO 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad liquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento.

Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada”.

Conforme a los anteriores preceptos normativos, es evidente que la administración tiene el deber de adoptar las medidas suficientes y oportunas para dar cumplimiento a los fallos que le imponen obligaciones, como es el compromiso de todo deudor de llevar a cabo el pago puntual de las responsabilidades a su cargo. Puesto que en un Estado social de derecho el acceso a la administración de justicia no se limita, únicamente, a llevar a cabo el proceso judicial y que este finalice con una decisión que determine las prerrogativas y las cargas de las partes. Sino que también, implica garantizar que su resultado tenga eficacia en el mundo jurídico, no siendo una manifestación solo formal y eminentemente declarativa, sino, asegurando que la providencia que pone fin al proceso produzca todos los efectos a que está destinada.

Es así, que una de las características esenciales de la sentencia es su carácter vinculante y definitivo, que impide que sea entendida como un acto jurídico condicionado a la aceptación, o no, de sus destinatarios, según la evaluación que aquellos hagan de esta, de manera tal que ni los particulares ni las autoridades públicas pueden sustraerse del deber de acatar las providencias judiciales; de hacerlo el beneficiario de la condena impuesta dispone del proceso ejecutivo para apremiar su consumación, el cual ha sido previsto por el Estado como el mecanismo para asegurar la satisfacción de las decisiones de los jueces, razón por la cual, por disposición legal, estas constituyen título ejecutivo, tal como lo prevé la Ley 1437 de 2011:

“Artículo 297. Título ejecutivo. Para efectos de este código, constituyen título ejecutivo:

“1. Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias (…)”.

Ahora, si bien el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, introdujo aspectos relacionados con el trámite en comento, no comprendió la totalidad de la materia, es por esto, que por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011(7), resultan aplicables las disposiciones del estatuto procesal civil.

En este orden, la normativa adjetiva civil menciona que pueden demandarse las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial(8).

Sentado lo anterior, siendo el título objeto de recaudo una decisión judicial, resulta pertinente advertir que esta corporación ha señalado que, por regla general en esos casos el título ejecutivo es complejo porque está conformado por la providencia y el acto que expide la administración para cumplirla.

Sobre el punto resulta importante traer a colación el auto de la Sección Tercera de esta corporación del 27 de mayo de 1998, que dijo

“ (…) con respecto a los procesos de ejecución en los cuales el título correspondiente se integra con la decisión o decisiones judiciales y con el acto administrativo de cumplimiento, se pueden presentar estas situaciones: primero, que el título de ejecución lo integren la sentencia y el acto de cumplimiento ceñido rigurosamente a la decisión judicial, en cuyo caso ninguna duda cabe sobre su mérito ejecutivo; segundo, que el título aducido se componga de la providencia judicial y del acto administrativo no satisfactorio de la decisión del juez, evento en el cual el título también presta mérito de ejecución; tercero, que el título lo integren la sentencia condenatoria y el acto de cumplimiento que se aparta parcialmente de la obligación allí contenida, en cuyo caso también presta mérito ejecutivo, y cuarto, bien podría suceder que el título lo integren la sentencia de condena y el acto de cumplimiento, pero que este desborde o exceda la obligación señalada en el fallo, en cuyo caso el juez tendría facultad para ordenar el mandamiento ejecutivo, solamente, desde luego, hasta el límite obligacional impuesto en la sentencia.

Se deduce de lo anterior que en materia de títulos complejos integrados por la sentencia y el respectivo acto de cumplimiento, el juzgador conserva poder de interpretación del título en orden a librar el mandamiento de pago con estricta sujeción a la sentencia, todo ello para favorecer el principio de la salvaguarda del interés general y de la cosa juzgada(9). (Negrilla fuera del texto).

Entonces, la decisión judicial se materializa a través de la expedición de la resolución que le da cumplimiento y que debe ser el fiel reflejo de la orden del fallador, de manera que estos dos actos integran el título ejecutivo, correspondiéndole a fallador, del trámite coercitivo, en orden a librar el mandamiento de pago, verificar la correspondencia entre lo ordenado por el juez ordinario y lo acatado por la entidad conminada, siempre partiendo del contenido literal de la providencia expedida por el fallador, todo ello para favorecer el principio de la salvaguarda del interés general y de la cosa juzgada.

No obstante, la jurisprudencia de esta corporación(10) ha identificado casos en los que no se presentan los elementos fácticos o jurídicos necesarios para cumplir el mandato original del juez, por ello, sin avalar el incumplimiento de la orden judicial y por el contrario, con el ánimo de alcanzar la satisfacción material del derecho involucrado, por encima de obstáculos formales que en su ejecución se encuentren, se han previsto formas alternas de acatamiento del fallo que busquen la satisfacción del derecho al acceso a la administración de justicia y eviten que se produzcan consecuencias absurdas.

La Corte Constitucional ha coincidido con esta postura frente a la imposibilidad física y jurídica para dar cumplimiento a los fallos judiciales, como se advierte en la Sentencia T-216 de 2013 con ponencia del magistrado Alexei Julio Estrada, en la que precisó lo siguiente:

“ante una imposibilidad física y jurídica por parte de la entidad accionada para dar cumplimiento a la orden original del fallo; es procedente acudir a otros medios que permitan equiparar la protección del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia o que mitiguen los daños causados a la persona afectada. Lo anterior se permite siempre y cuando se haya probado, de forma clara y precisa, la existencia de la imposibilidad aludida”.

Igualmente, y como un argumento análogo al establecido por la Corte Constitucional, frente a la imposibilidad física y jurídica del cumplimiento de las decisiones judiciales, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia 10157 del 2 de diciembre de 1997, manifestó que

“[e]l tribunal acierta cuando sostiene que el cierre total del lugar donde prestaban el servicio los demandantes hace imposible el reintegro, porque esa es una verdad axiomática. Más aún, para que una obligación exista es necesario que sea física y jurídicamente posible, de manera que una persona no puede obligarse por un acto o declaración de voluntad a cumplir lo imposible y de la misma manera el juez no puede gravar al demandado, con una decisión judicial suya, a que cumpla un hecho o un acto materialmente imposible. Cuando el hecho debido se torna imposible, la obligación original (de dar, hacer o no hacer) se resuelve en una de indemnizar perjuicios, de modo que lo que jurídicamente procede es la demanda judicial de los perjuicios”.

En punto de las órdenes de reintegro laboral, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en sentencia de 2 de marzo de 2010, Radicación: 11001-03-15-000-2001-00091-01(REV), Consejero Ponente Mauricio Torres Cuervo, señaló que aquel “solo puede operar hasta la fecha en que sea jurídica y físicamente posible disponerlo”, pues la reincorporación y pago de salarios y prestaciones sociales procede “por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc.”(11) (subrayado fuera del texto).

En otras palabras, el cumplimiento del fallo judicial que dispone un reintegro laboral puede enfrentarse a situaciones externas como: la supresión del cargo, la llegada a la edad de retiro forzoso o la adquisición del estatus de pensionado por parte del demandante, entre otras. Motivos que imposibilitan física y jurídicamente la materialización del mandato en los precisos términos previstos por el fallador, casos en los cuales en aras mitigar igualmente el daño a la persona afectada con la separación ilegal del cargo, es posible adoptar vías alternas que conlleven igualmente a la satisfacción de los intereses del titular del derecho protegido en el proveído, las cuales permitan equiparar sus consecuencias al cumplimiento de la orden judicial inicial, llegando, de esta forma a la satisfacción material del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

Ahora, para que sea procedente optar por estos medios alternos es necesario que la entidad conminada demuestre de forma eficiente, clara y definitiva la imposibilidad física o jurídica de llevar a cabo la orden primigenia y que la forma de remplazo adoptada para satisfacerla también logre restituir el perjuicio que el acto declarado nulo generó al demandante.

Tal como lo ha precisado la Corte Constitucional, al señalar que:

“Para estos casos, la Corte Constitucional ha exigido, en primer lugar, la necesidad de probar, por la parte accionada, de forma eficiente, clara y definitiva la imposibilidad física o jurídica de llevar a cabo la orden original; y, como segundo elemento configurador de la situación, ha previsto el empleo de vías alternas para la satisfacción de los intereses del titular del derecho protegido en el fallo judicial, las cuales permitan equiparar sus consecuencias al cumplimiento de la orden judicial original”(12).

En el subexamine, el obstáculo deviene del hecho de que el señor Holger Peña Córdoba adquirió el estatus de pensionado antes de que se profiriera la sentencia que dispuso el reintegro, por lo que conviene determinar si bajo esa condición legalmente podría ser vinculado nuevamente al servicio.

Al respecto el artículo 29 del Decreto-Ley 2400 de 1968 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, modificado por el Decreto 3074 de 1968 establece:

“ARTICULO 29. El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, ministro del despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años.”.

Por su parte el título VII, artículo 41 de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, dispone:

“TÏTULO VII

RETIRO DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS.

“ARTICULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

(…).

e. Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez …”.

El literal citado fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C 501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se notifique debidamente la inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. Para adoptar esa decisión, la Corte Consideró:

“Cuando un servidor público ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión de vejez, resulta razonable que se prevea la terminación de su relación laboral cuando la disminución de su producción laboral puede afectar la eficiente y eficaz prestación del servicio a cargo de la entidad. Esta posibilidad a la vez que permite el acceso a dicho cargo a otras personas en condiciones de igualdad, garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de la pensión. Sin embargo, a fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es preciso, que dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, esto es, a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados de la entidad”(13).

En relación con la prohibición de reincorporación al servicio público de quien tiene la calidad de pensionado, esta Sub Sección precisó:

“De conformidad con el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969, por regla general las personas que disfruten de su pensión de jubilación tienen prohibido vincularse nuevamente al servicio oficial; sin embargo, se exceptuaron algunos cargos taxativamente señalados por la normatividad vigente, (…). Empero, en el sub lite no es posible aceptar la procedencia de la aludida figura, toda vez que, se reitera, la reincorporación del pensionado al servicio oficial, únicamente procede en un empleo de elección popular o en uno de los cargos expresamente señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o por el Gobierno, de conformidad con la posibilidad prevista en el inciso final de la misma norma en cuanto señaló que “Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años.”. Ahora bien, el cargo ocupado por el accionante en el Ministerio del Interior y de Justicia, a saber, asesor, código 1020, grado 11, no es de elección popular, como tampoco se encuentra enlistado en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y, además, el ejecutivo nacional no ha proferido el decreto mediante el cual incluya dicho empleo como uno de los exceptuados, argumentando necesidades del servicio”(14).

Respecto al tema, la Corte Constitucional, en Sentencia C-331 de 22 de marzo de 2000, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell, al declarar exequible la expresión “con base en el sueldo promedio de los últimos tres años de servicios”, contenida en el artículo 4º de la Ley 171 de 1961(15), sostuvo lo siguiente:

“(…).

c) La posibilidad de la reincorporación o derecho a acceder de nuevo a determinados cargos públicos, es bastante limitado por la circunstancia de que dicha reincorporación solo es viable a un escaso número de cargos, que son de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la probabilidad de acceder a ellos es bastante incierta pues la designación en uno de esos cargos depende de la libertad discrecional del nominador. En cambio, el derecho a permanecer en el cargo, no obstante haber obtenido el servidor el derecho a la pensión, no comporta la incertidumbre ni las restricciones antes mencionadas.

La regla jurídica que gobierna la reincorporación al servicio de un pensionado en forma excepcional, obedece primordialmente a la política de empleo del Estado y a la necesidad de ofrecer oportunidades a todas las personas de ejercer y gozar el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (C.P., art. 40-7), en la medida en que como los pensionados ya han tenido oportunidad de un empleo en el sector público, las posibilidades de reintegro al servicio deben ser muy restringidas para asegurar a las demás personas el mencionado derecho.”.

Conforme a las normas y jurisprudencia transcrita resulta claro que existe una prohibición tanto de permanencia como de reincorporación al servicio público por parte de una persona que adquiere el derecho a percibir la pensión, salvo para ocupar los cargos expresamente enlistados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y los de elección popular incluidos en el Decreto 583 de 1995.

De lo que se sigue, que en aquellos eventos en los que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se haya demostrado la desvinculación irregular del demandante, si bien, la consecuencia jurídica inmediata de la nulidad del acto acusado sería su reintegro al cargo desempeñado en la entidad accionada, la situación varía cuando el servidor adquiere el estatus de pensionado, toda vez que, como se señaló en precedencia, esa condición limita la posibilidad de que desempeñe de un empleo público, tornándose imposible el restablecimiento del derecho en los términos en que normalmente opera, frente a estos casos.

Así las cosas, la adquisición del derecho a la pensión se constituye en un obstáculo jurídico que impide reintegrar al trabajador, so pena de transgredir las normas que prohíben el reingreso de un pensionado al servicio público, por lo que en aras de salvaguardar los intereses del funcionario que haya sido injustamente despedido de su cargo pero que antes de emitido el fallo adquiere el estatus de pensionado, la jurisprudencia ha optado por medidas alternas de satisfacción, como se advierte del siguiente pronunciamiento emitido por esta corporación.

“No obstante la consecuencia jurídica inmediata de la nulidad del acto demandado es el reintegro al cargo desempeñado en la entidad demandada, debe anotarse al respecto, que conforme a las pruebas obrantes en el expediente, el actor cuenta ya con los 65 años que limitan la posibilidad del desempeño de un cargo público, lo que torna imposible el restablecimiento deprecado e impone para la Sala consecuencialmente, el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde el momento del retiro del actor y hasta la fecha en que legalmente procedía conforme a lo expuesto, su retiro del servicio. En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada cancelar al actor los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que dejó de percibir a raíz de su desvinculación del servicio dispuesta por el acto acusado y hasta el 1º de enero de 2009, fecha en la que cumplió los 65 años de edad, de cuyo monto se descontará el valor percibido por el actor por concepto de pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social durante el mismo lapso, ordenándose su reintegro a la mencionada Entidad de Previsión en aras de salvaguardar los recursos públicos implicados”(16).

Entonces, dada la aludida prohibición, es procedente que las ordenes dictadas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho laboral, que disponen el reintegro y pago de salarios y demás emolumentos desde la fecha del retiro de los demandantes hasta la fecha de su reincorporación efectiva, muten a otra forma de restablecimiento, cuando antes de proferida la sentencia los trabajadores adquieren el estatus de pensionados, de forma que ya no se puede producir el reintegro, pero en cambio si el reconocimiento de los salarios y demás prestaciones que dejaron de percibir desde la desvinculación hasta la fecha en que sean efectivamente incluidos en nómina de pensionados.

Así se logra compatibilizar el impedimento que pesa sobre los funcionarios pensionados para ejercer función pública y el resarcimiento del daño causado a la persona injustamente retirada de su empleo, toda vez que se le reconoce el pago de lo que dejó de devengar durante el tiempo en que de no haber sido desvinculada se mantendría en servicio y se le garantiza el derecho a gozar del descanso en condiciones dignas, pues el pago de las asignaciones salariares va justo hasta al momento en que inicia a devengar la pensión. Posibilidad a la vez que impide la configuración de un enriquecimiento sin causa, en detrimento del Estado, que se produciría de reconocerse simultáneamente la asignación pensional y la salarial.

A esta misma conclusión arribó la homóloga Sala de Consulta y Servicio Civil, cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores le preguntó los sobre los criterios que debía aplicar para dar cumplimiento a las sentencias dictadas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que ordenan el reintegro laboral y pago de emolumentos, pero teniendo en cuenta que antes de proferida la orden el demandante adquirió el estatus de pensionado, frente a lo cual la cuestionada respondió que “el cumplimiento de los fallos va hasta donde sea jurídica y físicamente posible disponerlo, y en tal virtud, el pago de salarios y demás emolumentos solamente podrá extenderse desde la fecha del retiro hasta la inclusión del accionante en la nómina de pensionados(17), sin que proceda el reintegro por estar expresamente prohibido.

II.5. Solución al caso concreto

En ese orden y teniendo como guía que frente al cumplimiento de los fallos en los que se presenten circunstancias que hacen física y jurídicamente imposible el acatamiento de la orden inicial, como lo es la adquisición del derecho a la pensión en el caso de los reintegros laborales, la jurisprudencia ha aceptado que es factible acudir a otros medios que permitan la satisfacción de las pretensiones del accionante, bajo el entendido de que resultaría absurdo obligar a una entidad a llevar a cabo algo que le es imposible, procederá la Sala a resolver el caso concreto.

Par el efecto se analizará en contenido del fallo objeto de recaudo, la Resolución 100 320-745 de 10 de diciembre de 2014, mediante la cual la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca obedeció el mandato del juez y las demás pruebas obrantes en el expediente que acreditan las circunstancias especiales en las que se debió acoger tal mandato así como las actuaciones desplegadas por la demandada con dicho propósito, para determinar si la obligación que por esta senda se pretende cobrar ya se cumplió, no obstante, su materialización no atendió en estricto sentido a la literalidad de la sentencia.

II.5.1. La sentencia que anuló el acto de retiro

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca(18) el 25 de julio de 2013, profirió sentencia, de segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Holger Peña Córdoba contra la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, para que se anulara la Resolución DG 35 de 11 de enero de 2007, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo “Asesor nivel asesor grado 16” de la dirección general de dicha entidad.

La sentencia de 25 de julio de 2013 dispuso que la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca debía reintegrar al demandante “al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía” y pagarle “los salarios, primas, y demás emolumentos dejados de percibir desde el 11 de enero de 2007, hasta el día en que se produzca el reintegro”.

Igualmente, ordenó la indexación de la condena en los términos del artículo 178 del Decreto 1 de 1984, y que entre la fecha de retiro y el reintegro, no existió solución de continuidad en la prestación del servicio.

En conclusión, la condena impuesta a la parte demandada se resume en que se anuló el acto de retiro del servicio activo, se ordenó el reintegro al mismo cargo, o a otro de igual o superior categoría, el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir debidamente indexados, según las previsiones del artículo 178 del CCA, y que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.

II.5.2. La Resolución 100 320-745 de 10 de diciembre de 2014(19) 

La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca para dar cumplimiento a la sentencia originaria de la presente acción, profirió la Resolución 100 320-745 de 10 de diciembre de 2014, mediante la cual liquidó los “SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES DESDE EL 11 DE ENERO DE 2007 HASTA EL 31 DE OCTUBRE DE 2007” lo que arrojó un valor de “$ 83.599.461”, la indexación de dicho monto la fijó en “$ 20.550.898” y por “CESANTÍAS E INTERESES A LAS CESANTÍAS” le reconoció al demandante “$ 8.027.700”, para un total de “$ 112.178.059” por concepto de los sueldos y emolumentos que no devengo el actor en razón a la separación del cargo.

La forma en que realizó la referida liquidación la justificó con el argumento de que el accionante fue incluido en nómina de pensionados desde el mes de noviembre de 2007, de manera que el pago de salarios y prestaciones dejados de recibir tenía como límite el 31 de octubre de ese año.

Es decir, la administración en la resolución de acatamiento a la sentencia judicial modificó la orden original pues, de un lado no reintegró al actor y, de otro el pago de salarios y demás emolumentos lo limitó a los ocasionados hasta el 31 de octubre de 2007, explicando que “el cumplimiento de los fallos se extiende hasta donde sea jurídica y físicamente posible” y comoquiera que el señor Holger Peña Córdoba fue incluido en nómina de pensionados desde el mes de noviembre de 2007, el pago de salarios y prestaciones debía tener como limite el momento, a partir del cual empezó a gozar del derecho a la pensión, de lo contrario se incurriría en la prohibición de devengar doble asignación del erario público.

II.5.3. Del proceso ejecutivo

El señor Holger Peña Córdoba, insatisfecho con la actuación de la administración para dar cumplimiento a la orden que dispuso su reintegro y pago de salarios, interpuso demanda ejecutiva a través de la cual solicita se de acatamiento cabal a lo dispuesto por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en Sentencia 233 de 25 de julio de 2013.

Según el demandante, la ejecución literal de la sentencia consiste, no en la reincorporación al empleo que desempeñaba, sino en el pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde el momento en que se le separó del cargo hasta la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva, suma que estimó en $ 1.632.462.347.

Explica que mediante la Resolución 100 320-745 de 10 de diciembre de 2014 se dio un cumplimiento parcial al mandato del juez, pero que la totalidad de la obligación no está satisfecha, pues si bien le reconocieron y pagaron $ 112.178.069, aún está pendiente el pago $ 1.632.462.347, valor que arroja de restar los $ 112.178.069 , ya pagados, a los $ 1.744.6640.406, que dice es el total de lo que han debido cancelarle por salarios y prestaciones dejados de recibir, desde la desvinculación hasta la presentación de esta acción ejecutiva.

II.5.4. El mandamiento de pago(20) 

Asumido el conocimiento del presente trámite por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, resolvió librar mandamiento de pago por el monto reconocido en la Resolución 100 320-745 de 10 de diciembre de 2014, es decir, $ 112.178.059.91.

Advirtió que el cumplimiento parcial de la orden judicial por parte de la entidad condenada está soportado en argumentos nuevos que no fueron objeto de debate en la sentencia cuya ejecución se persigue, los cuales se encuentra expresados en un acto administrativo proferido por la entidad accionada, que de no compartirse deben ser controvertidos a través del medio de control idóneo y en la oportunidad otorgada por el ordenamiento.

Bajo tales argumentos, concluyó que “el mandamiento de pago solo procede frente a los valores reconocidos en el título ejecutivo, integrado por la sentencia judicial y el acto administrativo de cumplimiento” y respecto de los cuales por no observar prueba que acreditara que ya habían sido desembolsados al accionante libró la orden de apremio.

II.5.5. La impugnación frente al auto que libró mandamiento de pago(21) 

El ejecutante, a través de su apoderada, formuló recurso de reposición contra la orden de apremio reiterando que “la Corporación Regional del Valle del Cauca no dio cumplimiento al pago total de la sentencia al no cancelar el valor de $ 1.632.467.347 conforme a la liquidación de la providencia judicial; sino que reconoció y canceló el valor de $ 112.178.058,91, mediante la resolución de pago 320-745 del 10 de diciembre de 2014”.

De dicho argumento surgen evidentes dos situaciones, la primera la aceptación por parte del demandante de que la suma reconocida mediante Resolución 100 320-745 de 10 de diciembre de 2014 ya le fue desembolsada, y de otra, que la inconformidad de aquel radica en que ese pago solo corresponde a un parte de la totalidad de la condena.

Señala que el fundamento de la ejecutada para negarse “a dar cumplimiento total del pago de la sentencia, no fue controvertido en el momento oportuno, es decir en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, (…), por lo que no existe argumento jurídico alguno de no dar cumplimiento lo ordenado en la sentencia”.

Agrega que, conforme al precedente sentado en sentencia de 29 de enero de 2008 Radicación 76001-23-31-000-2000-02046-02 (IJ) con ponencia del magistrado Jesús María Lemus Bustamante, el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, es decir, que el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal, de lo que deduce que “si lo ordenado es a título de indemnización por un acto arbitrario no existe razón jurídica para sostener que solo se liquida la indemnización hasta la fecha de ser incluido en nómina de pensionados”.

II.5.6. Las actuaciones adelantadas por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca para cumplir con la sentencia de 25 de julio de 2013(22) 

Para acatar el mandato contenido en la Sentencia 233 de 25 de julio de 2013, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca emitió la Resolución 100 320-745 de 10 de diciembre de 2014, en la que explicó que en razón a que el señor Holger Peña Córdoba fue incluido en nómina de pensionados se producía una imposibilidad física y jurídica para acoger la orden original del juez, que consistía en el reintegro al cargo que desempeñaba y el pago de salarios y demás prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta el reingreso efectivo.

De esta manera, en su lugar, para cumplir la obligación impuesta optó por liquidar la indemnización del accionante con base en lo que n

o (sic) devengó desde el día que fue ilegalmente separado del cargo, 11 de enero de 2007, hasta la fecha en que se le incluyó en nómina de pensionados, 1º de noviembre de dicho año, operación que arrojo un valor de $ 112.178.059.91.

Para el efecto profirió la orden de pago Nº 277587(23) correspondiente a la vigencia 2014 por un valor bruto de $ 112.178.059.91 que menos descuentos de $ 13.409.817.69 quedó en un monto neto de $ 98.768.242.22, el cual fue consignado el 24 de diciembre de 2014 en cuenta perteneciente al señor Holger Peña Córdoba, como se puede verificar de la relación de pagos emitida por Bancolombia y visible a folios 185 y 186 del expediente.

Igualmente expidió la orden de pago Nº 278093 correspondiente a la vigencia 2014(24) por un valor bruto de $ 33.192.261.00 que menos descuentos quedó en $ 30.868.803, correspondiente a los intereses por la demora en cumplimiento de la aludida providencia, generados durante el período comprendido entre el 12 de septiembre de 2013 y el 24 de diciembre de 2014, suma que fue consignada el 13 de enero de 2015 en la cuenta del apoderado del demandante, como se puede constatar de la relación de pagos visible a folios 193 y 194 del expediente.

Así las cosas, en el caso bajo estudio, el señor Holger Peña Córdoba estima que la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca con la expedición de la Resolución 100 320-745 de 10 de diciembre de 2014 no acató íntegramente la orden dictada el 25 de julio de 2013, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pues en tal acto administrativo, de forma arbitraria y sin otorgarle derecho a la contradicción, la aludida entidad declaró la imposibilidad material y jurídica de cumplir estrictamente el mandato judicial, en el cual se disponía su reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de la separación del mismo o a uno de igual o superior categoría y el pago de los salarios y prestaciones que dejó de recibir desde la desvinculación hasta la reincorporación. Ante la imposibilidad de cumplir lo ordenado por el juez ordinario, la entidad demandada procedió al pago de una indemnización de perjuicios, que la cuantificó con base en el sueldo y demás prestaciones que habría recibido el actor de no ser retirado del servicio, hasta la fecha en que se le incluyó en nómina de pensionados.

En razón a lo expuesto, la Sala debe determinar si la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca incumplió el mandato contenido en la sentencia de 25 de julio de 2013, al no haber reintegrado al accionante en un cargo igual o superior al que desempeñaba y, en su lugar, haber procedido al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir hasta el día en que se le incluyó en nómina de pensionados, como equivalente al acatamiento del fallo judicial, ante la declaratoria de la imposibilidad física y jurídica de llevar a cabo el reintegro laboral.

Conforme a lo dilucidado en la parte considerativa de la presente providencia en relación a la obligatoriedad y cumplimiento de las órdenes judiciales proferidas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que dispongan el reintegro laboral, es posible afirmar que pueden presentarse diferentes maneras de satisfacer los derechos de los servidores que a través de dichos fallos se protegen:

1. La primera, y más clara, es la realización de la actuación en los precisos términos fijados por el juez ordinario, es decir, para el caso concreto, el reintegro del accionante al mismo cargo o a uno equivalente o superior al que ocupaba; y el pago de los salarios y prestaciones que no recibió mientras estuvo desvinculado de dicho empleo

2. La segunda, la declaración de imposibilidad de realización de la acción prevista en la providencia judicial y, en consecuencia, la compensación del perjuicio que dicha imposibilidad acarrea en quien exige el cumplimiento. Es decir, la declaración, por medio de un acto administrativo proferido por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, de imposibilidad para el reintegro del señor Holger Peña Córdoba, dando cuenta de las causales que soportan dicha imposibilidad y, consecuentemente, el pago de la indemnización que compense los perjuicios causados al accionante.

Esta última posibilidad ha sido adoptada de vieja data por esta corporación y reiterada en continuos pronunciamiento, uno de estos proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil el 12 de octubre del 2000, Radicación 1302, con ponencia del magistrado Augusto Trejos Jaramillo, en el que al preguntarle el Ministerio de Transporte si se debía seguir acatando los fallos que ordenan el reintegro de funcionarios a cargos inexistentes en la planta de personal y que, por tal motivo, no tenían funciones asignadas y no contaban con recursos presupuestales. Le contesto la consultada que:

“Ante este interrogante, considera la Sala que la administración se encuentra en la imposibilidad de dar cumplimiento a la orden de reintegro, sin que ello configure un obstinado desacato del fallo. Por esto, se sugiere proceder en la forma indicada, es decir, producir el acto administrativo que contenga las razones para no hacer el reintegro y ordenar el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde el momento de la supresión del cargo hasta la notificación de dicho acto. Con ello, considera la Sala, se satisface el derecho particular del demandante y se deja a salvo el interés general que dio lugar a la reestructuración del Ministerio de Transporte. El valor que por concepto de salarios y prestaciones dejados de percibir reconozca la administración tiene carácter indemnizatorio, en cuanto restituye el perjuicio que el acto declarado nulo generó al demandante. Y el no reintegro al cargo se ve compensado con la indemnización que en cumplimiento del artículo 148 del Decreto 2171 de 1992, pagó la entidad al extrabajador por la supresión del empleo”(25).

Cuando la imposibilidad alegada deviene específicamente de la adquisición del estatus de pensionado por parte del trabajador a reintegrar, la referida Sala también tuvo la oportunidad de pronunciarse, precisando que en ese caso, comoquiera que “el cumplimiento de los fallos va hasta donde sea jurídica y físicamente posible disponerlo, y en tal virtud, el pago de salarios y demás emolumentos solamente podrá extenderse desde la fecha del retiro hasta la inclusión del accionante en la nómina de pensionados”(26).

En igual sentido esta Subsección ha precisado que cuando la persona a reintegrar al cargo ha adquirido el estatus de pensionada la posibilidad de reincorporarla se limita, de manera que lo procedente frente a estos casos ha sido el pago de los salarios y prestaciones desde el retiro hasta el momento en que legalmente los habría recibido, es decir, hasta que empezó a gozar de la asignación pensiona:

“No obstante, lo ordenado por el a quo, relacionado con el reintegro al cargo desempeñado en la entidad demandada, debe anotarse que conforme a las pruebas obrantes en el expediente la actora cuenta ya con los 65 años que limitan la posibilidad del desempeño de un cargo público, lo que torna imposible el restablecimiento deprecado, por lo que es procedente el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir los cuales deben ser pagados desde el retiro y hasta el momento en que legalmente procedía, esto es 14 de noviembre de 2011 fecha en la que cumplió los 65 años de edad, de cuyo monto se descontará el valor percibido por la actora por concepto de pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social durante el mismo lapso, ordenándose su reintegro a la mencionada entidad de previsión en aras de salvaguardar los recursos públicos implicados”(27).

De lo señalado en precedencia es factible observar que el principio de decisión en casos análogos al ahora resuelto ha sido que i) cuando una entidad, obligada a realizar un reintegro laboral en cumplimiento de un fallo judicial, advierte que la persona a reincorporar adquirió el derecho a la pensión, lo que le limita el acceso a los cargos públicos, no se le puede exigir, de forma estricta, la realización de la obligación original consagrada en la parte resolutiva de la sentencia ya que existe una causa real de imposibilidad física y jurídica de su cumplimiento y, por tanto, no ha de obligarse a la entidad condenada a hacer lo que le resulta imposible y contrario a la ley.

En consecuencia, ii) el cumplimiento (que en todo caso debe darse) tendrá lugar a través de una medida sustituta que compense los perjuicios que la imposibilidad de cumplir el fallo judicial causa en el accionante, lo que, en casos análogos al estudiado, se produce por medio del pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta la fecha de inclusión en nómina de pensionados, pues bajo la ficción de que en virtud de la orden de restablecimiento las cosas vuelven al estado en que se encontraban de no haberse producido el retiro, sería hasta esa fecha que el accionante devengaría la asignación salario pasando posteriormente a disfrutar de la pensión.

Ahora bien, frente a la imposibilidad material y jurídica para el cumplimiento del fallo que dio lugar a la presente acción ejecutiva, corrobora la Sala que según lo expresado en la Resolución 100 320-745 de 10 de diciembre de 2014, mediante “oficio BZ2014_7187408-2246074 del 1 de septiembre de 2014expedido por COLPENSIONES y dirigido a la CVC, se registra que el señor HOLGER PEÑA CÓRDOBA (…) fue incluido en la nómina de pensionados en el mes de Noviembre de 2007”.

La anterior afirmación no fue desvirtuada por el actor, por el contrario este la confirmó tanto en el escrito de demanda como en el que contiene la impugnación contra el auto que libró la orden de pago, memoriales en los que acepta que en efecto la liquidación realizada de los salarios y prestaciones dejados de devengar comprendió únicamente desde “el retiro hasta la inclusión del accionante en la nómina de pensionados, es decir, al 31 de octubre de 2007”, siendo justamente ese el motivo de su inconformidad.

Sobre la posibilidad de reincorporación y permanencia al servicio público por parte de una persona que adquirió el derecho a la pensión, como se explicó en precedencia, existe prohibición legal expresa en los artículos 29 del Decreto-Ley 2400 de 1968 y 41 de la Ley 909 de 2004, salvo para ocupar los cargos enlistados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y los de elección popular incluidos en el Decreto 583 de 1995.

En el caso concreto el cargo ocupado por el accionante en la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, era el de asesor código 16 grado 1020, es decir, no era de elección popular, como tampoco se encuentra enlistado en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y, además, el ejecutivo nacional no ha proferido el decreto mediante el cual incluya dicho empleo como uno de los exceptuados, argumentando necesidades del servicio.

En consecuencia, no existe posibilidad de que la ejecutada reubique al accionante en su planta de personal, de hacerlo contrariaría las normas, mencionadas, que prohíben el reingreso y permanencia a los cargos púbicos de las personas que adquirieron el derecho a la pensión.

Lo anterior conduce a la Sala a concluir sobre la imposibilidad de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca para cumplir la orden original del fallo emitido por el Tribuna (sic) Contencioso Administrativo de dicho departamento, el 25 de julio de 2013; en consecuencia, no resulta jurídicamente viable obligar a la aludida entidad al reintegro del ejecutante, puesto que para aquel está vedado el ingreso a la función pública, desde que adquirió el derecho a la pensión.

Siendo clara la imposibilidad del reintegro del accionante a la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, la acción a seguir, de conformidad con lo expuesto en la presente providencia, corresponde al pago de la indemnización de perjuicios causados. Frente a este asunto, encuentra la Sala que la demandada, mediante la Resolución 100 320-745 de 10 de diciembre 2014 “POR LA CUAL SE DA CUMPLIMIENTO A LO ORDENADO MEDIANTE SENTENCIA 233 DEL 25 DE JULIO DE 2013, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA”, procedió a reconocer el pago de la indemnización de perjuicios correspondiente al demandante.

Esta indemnización fue liquidada teniendo en cuenta los salarios y demás prestaciones que dejó de percibir el señor Holger Peña Córdoba desde que fue retirado del servicio, 11 de enero de 2007, hasta la inclusión de su nombre en la nómina de pensionados, lo que ocurrió el 1º de noviembre de 2007, es decir, la entidad apremiada para realizar el cálculo, acató los lineamientos fijados por la jurisprudencia sobre el particular, que parten de la base de que la cancelación de dichos emolumento comprende únicamente hasta el momento en que legalmente el funcionario hubiere tenido que estar vinculado al cargo, esto es, para el caso, hasta que goza efectivamente de la pensión, cancelado el valor estimado el 24 de julio de 2014 y 13 de enero de 2015.

Operación que se hace teniendo en cuenta que, por virtud de la declaratoria de nulidad del acto de retiro, las cosas vuelven al estado anterior a la separación del empleo, como si hubiese prestado efectivamente el servicio y recibido el respectivo salario y las prestaciones que en su momento correspondía, pero se reitera, solo hasta cuando legalmente hubiere sido posible, esto es, cuando empezó a devengar la asignación pensional.

Ahora la liquidación de los perjuicios en los términos planteados por el ejecutante, esto es, incluyendo el valor de los salarios y prestaciones dejados de recibir durante el tiempo que estuvo cesante, hasta la presentación de esta demanda, suma que tasó $ 1.744.640.406, no solo conllevaría un enriquecimiento sin causa del actor y en contra del erario público, sino que además estaría inmersa en la prohibición constitucional de percibir doble asignación que provenga del tesoro público, prevista en el artículo 128 de la Carta Magna y reiterada en el precepto 19 de la Ley 4ª de 1992.

Pues lo que pretende el actor es que se le pague concomitante el salario y la asignación pensional, cuando el derecho a percibir el primero cesó en el momento en que adquirido el estatus de pensionado y se le incluyó en la nómina correspondiente y por esta razón ya no podía prestar sus servicios al Estado, es decir, aspira a que se le pague una asignación que no está justificada ni en su trabajo efectivo ni a título de indemnización, pues se reitera esta va hasta que legalmente hubiera estado vinculado al empleo y una vez inició a gozar de la pensión no puede recibir otro emolumento con cargo al erario público.

Por otro lado, es pertinente mencionar que dadas las especificidades de los elementos fácticos que rodean el caso concreto de la presente acción ejecutiva, se aparta la Sala de lo expresado por el a quo, para quien la justificación a la imposibilidad del cumplimiento de la orden original constituye un hecho nuevo que da lugar a otra acción para impugnar el acto de cumplimiento de la sentencia judicial, por los siguiente motivos:

Dentro del acervo probatorio se evidencia con documentos de carácter general y público, sobre los cuales existe la presunción de legalidad, la veracidad de las razones dadas por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca en relación con la imposibilidad de reintegrar al ejecutante. En este sentido, se reitera, la prohibición legal de reincorporar a una persona que adquirió el estatus de pensionado.

Así debidamente justificada la razón por la cual no se puede dar cumplimiento a la orden original y adoptada una medida sustituta que igual satisface los interese dela actor dentro del marco de la legalidad, la idea de que los actos administrativos de ejecución o cumplimiento de fallos judiciales vuelvan a ser demandados ante esta jurisdicción por violar o incumplir los fallos que dicen cumplir, como lo sugiere el a quo, genera un círculo vicioso atentatorio de la eficacia de la justicia.

De otro lado, también está comprobado que la adquisición del derecho a la pensión se produjo mucho antes de que se profiriera el fallo de segunda instancia, teniendo en cuenta que este data de 25 de julio de 2013 mientras que al señor Holger Peña Córdoba se le reconoció el derecho a la pensión expedida el 1º de enero de 2007 y se le incluyó en la respectiva nómina el 31 de octubre de ese año, de lo que se deduce que no es ciertamente un hecho nuevo para las partes, menos aún para el actor quien fue el que tuvo conocimiento de primera mano de dicha circunstancia, y que por virtud al principio de lealtad procesal ha debido informarlo y no esperar hasta el ejecutivo para pretender beneficiarse de su propia omisión.

Conforme a los referidos presupuestos facticos y normativos, considera la Sala que la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca dio cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de dicho departamento, el 25 de julo (sic) de 2013, con: i) la expedición de la Resolución 100 320-745 de 10 de diciembre de 2014, mediante la cual dispuso el pago de los salarios y prestaciones que el actor dejo de recibir desde la desvinculación hasta que se le garantizo el goce efectivo de la pensión; y ii) el desembolso de los valores reconocidos, a través de consignaciones efectuadas el 24 de diciembre de 2014 y 13 de enero de 2015, esto es, con anterioridad a la emisión de la orden de pago, que data de 10 de diciembre de 2015, pero cuyos soportes fueron anexados después de emitida esta.

Esta forma de acatamiento, ante la imposibilidad física y jurídica de acoger el mandato original, permite la satisfacción de los intereses del servidor ilegalmente separado del cargo, en tanto se le canceló lo que no devengo en razón al retiro y hasta cuando, de no haber ocurrido este, habría permanecido en el empleo.

Ahora comoquiera, que obra dentro del expediente documental que acredita el pago de los valores reconocidos en la resolución de cumplimiento al fallo (fls. 185 y 186), así como el de los intereses que se generaron por la demora en su desembolso (fls. 193 y 194, habrá de regresarse el asunto al a quo, para que con base en dicho acervo probatorio disponga la terminación del proceso por haberse satisfecho la orden objeto de recaudo judicial.

En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado;

RESUELVE:

1. Confirmar el auto proferido el diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual libró mandamiento de pago en contra de la Corporación Autónoma Regional del referido departamento, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Teniendo en cuenta que ya fueron cancelados los valores reconocidos por la ejecutada a título de indemnización, se ordena por Secretaría de la Sección Segunda devolver el expediente al Tribunal Administrativo de origen para que disponga la terminación del presente proceso ejecutivo por pago de la totalidad de la obligación contenida en la sentencia de 25 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y dejar las constancias de rigor.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Consejeros: Carmelo Perdomo Cuéter—César Palomino Cortés—Sandra Lisset Ibarra Vélez.

1 Informe visible a fl. 222.

2 Visible a fls. 81 a 88.

3 Concepto 2106 de 9 de agosto de 2012, Radicado 11001-03-06-000-2012-00048-00(2106), C.P. Luis Fernando Alvarez Jaramillo.

4 Visible a folios 159 a 166.

5 Fl. 208.

6 Fls. 169 a 175.

7 “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”.

8 Código General del Proceso art. 422. “Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y que constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley.

La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184”.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 27 de mayo de 1998. Radicación: 25000233100019981386401. Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar, criterio reiterado en sentencia de 4 de febrero 2016, proferido por la Sección Segunda, Subsección B. Radicación: 11001031500020150343400(AC.

10 Ver conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 12 de octubre de 2000 Radicación 1302, M.P. Augusto Trejos Jaramillo y de 9 de agosto de 2012 Radicación 1206 M.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, igualmente las sentencias de 29 de enero de 2008 Radicación 76001-23-31-000-2000-2046-02 Sala Plena del Consejo de Estado, M.P. Jesús María Lemus Bustamante, de 2 de marzo de 2010, Radicación 11001-03-15-000-2001-00091-01 Sala Plena del Consejo de Estado, M.P. Mauricio Torres Cuervo y sentencia con Radicación 41001-23-31-000-2001-1437-01(AC) del 7 de marzo de 2002.

11 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia de 29 de enero de 2008, expediente 76001-23-31-000-2000-02045-02, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

12 Corte Constitucional Sentencia T-216/13, M.P. Alexei Julio Estrada.

13 Corte Constitucional Sentencia C 501 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Victor Hernando Alvarado Ardila 24 de marzo 2011, Radicación: 25000-23-25-000-2008-00657-01(1597-10).

15 Bajo la condición de que se entienda que el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, que sirve de base para la liquidación de la pensión, debe ser actualizado en la forma indicada en el art. 21 de la Ley 100/93.

16 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren, sentencia de 4 de agosto de 2010, Radicación: 25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07).

17 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2106 de 9 de agosto de 2012 Radicación: 11001-03-06-000-2012-00048-00(2106).

18 Fls. 14 a 27.

19 Fls. 81 a 86.

20 Fls. 159 a 166.

21 Fls. 169 a 175.

22 Fls. 169 a 175.

23 Fl. 187.

24 Fl. 195.

25 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, 12 de octubre de 2000 Radicación 1302, Magistrado Ponente Augusto Trejos Jaramillo.

26 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1206 de 9 de agosto de 2012, Magistrado Ponente Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

27 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia de 6 de septiembre de 2012, Radicación 05001-23-31-000-2004-06871-01(2389-11), Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila.