Auto 2015-00269/820-2017 de marzo 12 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente: 170012333000201500269 01 (0820-2017)

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho - Lesividad

Demandante: Luz Diva Pérez Mayorca

Demandado: Fiduagraria S.A., Fiduciar S.A., Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Patrimonio autónomo de remanentes de Telecom, PAR Telecom

Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Competencia para conocer de controversias en seguridad social de trabajadores oficiales que consolidan su pensión a la luz del régimen de prima media

Decisión: Revoca auto que declaró la falta de jurisdicción

Apelación de auto

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil dieciocho.

El proceso de la referencia se encuentra en estado para resolver acerca de la apelación interpuesta por la parte demandante, contra el auto de fecha 3 de agosto de 2016, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Caldas, declaró probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia y ordenó remitir el expediente a los juzgados laborales del circuito de Manizales.

Antecedentes

La señora Luz Diva Pérez Mayorca, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda a fin de obtener la nulidad del oficio SP-AP-111279 y/o 20357 de fecha 19 de noviembre de 2012,(1) emitido por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, por medio del cual, negó la reliquidación con todos los factores salariales devengados durante el último año en que prestó sus servicios a Telecom hoy Consorcio remanentes de Telecom - Patrimonio autónomo de remanentes PAR Telecom y la nulidad del oficio PARDS-42810-12, de 20 de noviembre de 2012(2), proferido por el Consorcio remanente de Telecom y/o patrimonio autónomo de remanente PAR Telecom, por medio del cual negó el derecho a la reliquidación con todos los factores salariales devengados durante el último año en que prestó sus servicios.

A título de restablecimiento, solicitó se ordene a la Sociedad de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A. y Sociedad Fiduciaria Popular S.A., Fiduciar S.A., en representación del Consorcio de remanentes de Telecom-Patrimonio autónomo de remanentes PAR Telecom y/o a la UGPP que hoy reemplaza a la extinta Caprecom, o a la entidad que corresponda reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año en que prestó sus servicios, con las actualizaciones dinerarias consecuentes con la variación del índice de precio al consumidor acontecidas entre el 1º de enero de 2008 a la fecha en que se reliquide la pensión.

El auto objeto del recurso de apelación

El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante auto del 3 de agosto de 2016, declaró probada la excepción previa de falta de jurisdicción, ordenando como consecuencia, remitir el proceso a los juzgados laborales del circuito de Manizales, al encontrar que la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones, Telecom, cambió en virtud del Decreto 2123 de 1992(3) adquiriendo la condición de una empresa industrial y comercial del Estado, normatividad que precisó que sus empleados serian trabajadores oficiales a excepción del presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director del Instituto Tecnológico de Capacitación, gerente de servicios, gerente regional, asistente y jefe de división, quienes tendrán la calidad de empleado público(4).

Teniendo en cuenta lo dispuesto en la citada normativa y que la demandante, señora Luz Diva Pérez Mayorca, ostentaba el cargo de operador máquina sistematización I en Manizales - Gerencia regional Manizales - División financiera - Sección contabilidad, concluyó el a quo que la accionante es trabajadora oficial y ostentaba dicha calidad al momento de pensionarse, lo que ubica el presente asunto por fuera del conocimiento de esta jurisdicción, conforme en el numeral 4º del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011.

Recurso de apelación

Se advierte que la parte demandante presentó recurso de reposición contra el auto interlocutorio de 3 de agosto de 2016; y que la decisión fue confirmada por el a quo en providencia de 14 de septiembre de 2016. Así las cosas, la accionante interpuso acción de tutela en contra del auto que repuso la decisión, alegando su derecho al debido al proceso y solicitando que se le concediera el recurso de apelación contra el auto que declaró la falta de competencia. De tal forma que, mediante fallo tutelar de 7 de diciembre de 2016(5), la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó su derecho fundamental al debido proceso, y ordenó dejar sin efectos el auto de 14 de septiembre de 2016 y en su lugar, conceder el recurso de apelación solicitado(6).

En el escrito de apelación(7) alega que laboró 17 años, 11 meses y 25 días como empleada pública, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2123 de 1992, por el cual se reestructura Telecom, normativa que aunque modificó la condición de empleados públicos, lo cierto es que a la fecha de la mutación de la entidad contaba con casi 18 años de servicio a dicha empresa, y en tal medida era injusto que se le diera la calidad de trabajadora oficial. En sustento de su argumento, se refirió a lo manifestado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en la sentencia del 4 de marzo de 2010(8) y en el auto interlocutorio de 27 de octubre de 2014(9); las cuales tratan del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, del cual estima ser beneficiaria.

Finalmente, aduce que de acuerdo con los decretos 2123 de 29 de diciembre de 1992(10) y 666 de 5 de abril de 1993(11), la reestructuración de la empresa no afectaría el régimen salarial, prestacional y asistencial vigente de los empleados en la planta de personal de Telecom, a la fecha de expedición de los mismos.

Concluyó manifestando que por haber cotizado la mayor parte del tiempo como empleada pública, por consiguiente, es la jurisdicción contenciosa la que tiene atribuido el conocimiento del presente asunto. Agregó que de no ser así, se le estaría causando una evidente vulneración al acceso a la administración de justicia.

Consideraciones

i. Competencia

Sea lo primero advertir la competencia de este despacho para decidir de plano el recurso, conforme a lo previsto por el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación.

ii. Problema jurídico

En el presente caso, el problema jurídico que debe resolver el despacho se contrae en determinar si es la jurisdicción contenciosa administrativa la llamada a conocer de este conflicto, donde se discute el régimen pensional aplicable para la liquidación de una pensión de jubilación de un servidor público de Telecom.

A fin de resolver el problema jurídico, se estudiará la naturaleza jurídica de la empresa Telecom hasta la fecha de retiro de la accionante; así como la competencia de esta jurisdicción para conocer de esta controversia.

De la naturaleza jurídica de Telecom

Antes de la expedición del Decreto 2123 de 1992(12), proferido en ejercicio de las facultades otorgadas al gobierno por el artículo 20 transitorio de la Constitución(13), la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, tenía el carácter de establecimiento público descentralizado del orden nacional.

En el artículo 1º del referido decreto se dispuso lo siguiente:

“Reestructúrase en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, a la Empresa de Telecomunicaciones, Telecom, creada y organizada por las leyes 6ª de 1943 y 83 de 1945, y los decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, vinculada al Ministerio de Comunicaciones a la cual, salvo lo dispuesto en el presente decreto, para todos los efectos le serán aplicables las disposiciones que regulan el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado”.

La conversión de Telecom en empresa industrial y comercial del Estado, necesariamente condujo a una modificación del régimen jurídico aplicable al desarrollo de las actividades que le son propias, e igualmente de la naturaleza jurídica de la relación de trabajo con sus servidores y de su régimen laboral, por lo tanto, en cuanto a esta última, es decir, la naturaleza jurídica de las relaciones de trabajo con sus servidores, es preciso tener en cuenta que, por regla general, sus servidores son trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos.

Conforme a lo anterior y guardando armonía con la preceptiva del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968(14), en el sentido de que los estatutos de dichas empresas precisarán que actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, en el artículo 5º del Decreto 2123 de 1992 se dispuso:

“Régimen de los empleados. En los estatutos internos de la empresa se determinarán los cargos que serán desempeñados por empleados públicos; en todo caso quienes desempeñen las funciones de presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director del Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, gerente de servicio, gerente regional, asistente y jefe de la división tendrán la calidad de empleados públicos, los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la empresa pasarán a ser automáticamente trabajadores oficiales”.

Fue así como en el artículo 29 de los estatutos de la empresa, adoptados por la junta directiva y aprobada según Decreto 666 de abril 5 de 1993(15), se hizo la clasificación ordenada en la norma transcrita.

Como se deduce de lo expuesto, el cambio de la naturaleza jurídica de la empresa significó que, con excepción de los servidores clasificados como empleados públicos, los restantes quedaron convertidos en trabajadores oficiales.

La competencia de la jurisdicción para esta controversia

Para esclarecer el tema de la competencia, inicialmente se tendrá en cuenta el panorama normativo que describe el objeto de esta jurisdicción y sus competencias, contenido en la Constitución Política y en la Ley 1437 de 2011. También se analizará, la cláusula general de competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, pues tal como se reseñó, el tribunal administrativo de instancia declaró la falta de jurisdicción y competencia para conocer de la causa, atendiendo la condición de trabajador oficial de la demandada.

En primer lugar, se encuentra que la Constitución en su artículo 237 establece que esta corporación es el máximo juez de lo contencioso administrativo.

“ART. 237.—Son atribuciones del Consejo de Estado:

1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley (...)”.

Por su parte, la Ley 1437 de 2011(16), describe el objeto de la jurisdicción, así:

“ART. 104.—De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

PAR.—Para los solos efectos de este código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

La codificación mencionada, a su vez prevé como medio de control la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercida por la accionante, en los siguientes términos:

ART. 138.—Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

Así mismo, la competencia de la jurisdicción en cuanto a la primera instancia de los tribunales administrativos, está circunscrita al artículo 152 ibídem, cuyo numeral 2º dice que:

“ART. 152.—Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

(...).

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Estas normas, indican que la jurisdicción de lo contencioso está instituida para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos de cualquier autoridad.

Ahora bien, el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 del Código General del Proceso señala lo siguiente:

“ART. 622.—Modifíquese el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual quedará así:

“4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”.

Así, la jurisdicción ordinaria laboral es competente para conocer las controversias relacionadas con los contratos de trabajo, y también con el sistema de seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleados y las entidades administradoras o prestadoras, aspecto que cobra relevancia por la categoría de trabajador oficial que alega la parte accionada que ostenta la demandante, dado que este tipo de servidores justamente se vinculan mediante ese acto consensual.

Se concluye de lo anterior, que la jurisdicción ordinaria no juzga actos administrativos, como en el presente caso, donde se cuestiona en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la validez de las resoluciones que le negaron la reliquidación de la pensión de jubilación a la demandante, por haberse expedido con desconocimiento de la normativa que, en su criterio, le era aplicable.

Entonces, se podría afirmar que en los litigios que versen sobre el reconocimiento de pensión de jubilación, para efectos de establecer la competencia, la relación laboral que tenga el empleador y trabajador en el momento en que se produce el retiro del servicio, puede ser el referente que la determine.

No obstante, dicha premisa resulta insuficiente para aclarar este particular, que por demás es una temática asociada al ya definido sui generis problema jurídico central, de acuerdo con lo que a continuación se explicará.

En este proceso, se persigue la nulidad de los actos que negaron a la demandante la reliquidación de su pensión jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, conforme a lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010(17), la cual está dirigida a los empleados públicos. Por ende, debe comprenderse esta demanda como el mecanismo al que acudió la demandante para que se estudie su caso particular, pues estima que esta es la jurisdicción competente; toda vez que en su criterio, las resoluciones demandadas se expidieron con desconocimiento de las normas aplicables y de la jurisprudencia, en la medida que pese a haber cotizado casi 20 años como empleada pública y ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, su pensión fue liquidada como trabajadora oficial. De forma tal que, según manifestó, la legalidad de dichos actos debe analizarse bajo el régimen jurídico de las relaciones laborales legales y reglamentarias, que también hace parte de nuestro objeto(18).

Significa lo anterior, que la sentencia que se pronuncie sobre este aspecto puntual, decidirá de fondo si procede la nulidad de los actos que negaron la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; para lo cual el juez deberá definir en dicha etapa, si su vínculo como trabajadora oficial opacó todo el tiempo que sirvió como empleada pública; labor que solo es posible si el despacho dilucida la oponibilidad del régimen jurídico a la condición de servidor que ostentó, y que no es nada diferente al examen de fondo del régimen pensional aplicable.

De modo que, estas particularidades suponen un aspecto sustancial, porque determinan el derecho a los beneficios extralegales que deberán instrumentar o descartar dependiendo del régimen pensional de la demandante, que de cerca están asociados a la alegada relación legal y reglamentaria presuntamente existente entre las partes, y que justifica el estudio de la posibilidad de aplicar la mencionada sentencia de unificación al caso de la actora, situaciones que sin lugar a dudas corresponden al espectro funcional de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

También es de la mayor importancia, que parte del soporte jurídico de la demanda y apelación del auto que declaró la falta de jurisdicción, se encuentra en la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, supuesto en el que no existe asignación de competencia a la jurisdicción ordinaria, puesto que le están vedadas las controversias relacionadas con los regímenes de excepción dispuestos en el artículo 279 de la mencionada ley, como también las derivadas de las normas pensionales anteriores que resultan aplicables por exclusión del régimen general. Esta Sala(19), se refirió así sobre el tema:

“Según las voces del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, modificado por la Ley 362 de l997, la jurisdicción laboral es la competente para conocer de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas del régimen de seguridad social integral y sus afiliados.

La Ley 712 de 2001 modificó, entre otros, el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y en su artículo 1º dispuso que en adelante el Código Procesal del Trabajo se denominará Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, agregando que los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria, “en sus especialidades laboral y de la seguridad social”, se tramitarán de conformidad con el presente código, atribuyéndole en el numeral 4º el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten.

En estas condiciones a la jurisdicción ordinaria laboral le fue asignado el conocimiento de los asuntos relacionados con el sistema de seguridad social integral, en los términos señalados en el numeral 4º, del artículo 2º, de la Ley 712 de 2001.

Los conflictos relacionados con los regímenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, “por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestaciones que no constituyen un conjunto institucional armónico ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral...”, como lo expresó la Sentencia C-1027 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Clara Inés Vargas H.

Además de este régimen exceptivo expreso en criterio de la Sala, también deben excluirse del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los regímenes de transición previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que tampoco hacen parte del sistema de seguridad social integral por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación” (negrillas y subrayas fuera de texto original).

De igual modo, la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 en la Sentencia C-1027 de 2002, señalo que:

“Finalmente, es de anotar que en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la Ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas corporaciones de justicia le habían impartido. Valga recordar que en esas sentencias se precisó que después de la expedición de Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social integral. Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad política de configuración de normas jurídicas y en armonía con los artículos 150-23 y 228 superiores, tiene un amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado, bajo estrictos contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P., art. 29). Por tanto, bien podía el legislador en ejercicio de esas innegables potestades asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de las controversias referentes a sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de su relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

Conviene precisar que a contrario sensu, en lo que no conforma el sistema de seguridad social integral por pertenecer al régimen de excepción de la aplicación de la Ley 100 de 1993 o los regímenes especiales que surgen de la transición prevista en este ordenamiento legal, se preservan las competencias establecidas en los códigos Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo, según el caso, y por tanto sí influye la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan, en la forma prevenida en los respectivos estatutos procesales”.

Por tanto, en este caso, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el estatus del servidor; pues este estudio corresponde al fondo del asunto.

Del caso concreto

Al examinar el expediente, observa el despacho que conforme a lo afirmado en el libelo demandatorio por la accionante, en concordancia con la Resolución 1140 de 8 de junio de 2008(20) por la cual se le reconoce una pensión de jubilación, la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y nació el 31 de diciembre de 1952.

De otro lado, a folio 68 del expediente reposa certificado de información laboral en el cual, se hace constar que la demandante estuvo vinculada laboralmente con la empresa Telecom, dándose su ingreso en propiedad mediante acta de posesión 030-992 de 1º de marzo de 1979; ostentando la calidad de empleada pública hasta la fecha de entrada de entrada en vigencia del Decreto 2123 de 1992, por el cual su vinculación fue convertida en la de trabajadora oficial.

Conforme lo anterior, se tiene que para la fecha en que se produjo el retiro laboral de la actora de la empresa Telecom, valga decir, el 31 de marzo de 1995, contaba con 43 años de edad, es decir, no había cumplido el requisito de edad que exigía la Ley 33 de 1985(21) para acceder al derecho pensional, comoquiera que la misma consagró la concurrencia de 2 requisitos específicos a fin de obtener el derecho a la pensión, tales como: i) el cumplimiento del tiempo de servicios que debía ser de 20 años y; ii) 55 años de edad.

Además, para la fecha anteriormente indicada, se encontraba en vigencia el Decreto 2123 de 1992, que produjo la reestructuración de la entidad, pasando de ser la misma un establecimiento público a una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. Lo que conllevó a que mutara la calidad de empleada pública que ostentaba la demandante a la de trabajadora oficial, toda vez que, de conformidad con la certificación que obra a folio 68 del plenario, el último cargo desempeñado por la actora fue el de operador máquina sistematización I en Manizales - Gerencia regional Manizales - División financiera - Sección contabilidad, empleo que no se enmarca dentro de los cargos de empleados públicos enlistados por el artículo 5º del Decreto 2123 de 1992(22).

Así las cosas, de tenerse en cuenta únicamente la calidad de servidora pública que ostentaba la demandante al momento de consolidar su derecho pensional, se trataría de un tema perteneciente al derecho laboral ordinario. No obstante, no se puede pasar por alto que la mayoría del tiempo cotizado lo hizo como empleada pública. Al respecto, la jurisprudencia de esta Subsección, verbigracia en sentencia de 19 de enero de 2017; con ponencia de la suscrita consejera(23), ha señalado que el que un empleado haya adquirido su derecho pensional como trabajador oficial, no quiere decir el tiempo acumulado como empleado público no cuente para efectos de determinar el régimen pensional que le sea aplicable. Al respecto se dijo en aquella ocasión:

“Pese a todo lo anterior, no puede pasar por alto la Sala el hecho que la mayor parte del tiempo de servicio del accionado lo acumuló como empleado público cuando Emcali era establecimiento público, y en tal condición, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector territorial(24), contaba con más de 15 años de servicio, pues ingresó a dicha entidad el 7 de marzo de 1974, cuando además tenía más de 40 años de edad(25); circunstancias que lo hacían beneficiario del régimen de transición de tal normativa, esto es la Ley 33 de 1985.

De esta manera, la calidad de empleado público en dicho tiempo, aunado al beneficio de transición que lo cobijaba, sentaron las bases de definición de su régimen pensional, siendo aplicable la Ley 33 de 1985 atendiendo el sector al que se vinculaba.

En materia de seguridad social, existe un principio hermenéutico que gobierna la interpretación de las normas reguladoras, que en la mayoría de veces riñe con su interpretación literal. Se refiere la Sala, al principio de la inescindibilidad de la ley, bajo el cual a una situación concreta se le aplica un régimen en su integridad, lo que impide encuadrar el asunto a diversas regulaciones segregadas en distintas fuentes. También comprende, cuando una situación quedó trabada en determinado régimen por ministerio de la ley, y que permitiéndose su sustracción, el beneficiario se mantenga en él”.

De forma tal que, el hecho de que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2123 de 1992(26), la demandante dejara de ser una empleada pública y pasará a ser una trabajadora oficial, no es suficiente para determinar al juez competente en el asunto de marras, pues también se han de atender otros factores para determinar la jurisdicción competente en este tipo de casos.

Así las cosas, además la naturaleza del vínculo existente entre la demandante y Telecom, para tomar una determinación respecto de la jurisdicción competente, el despacho debe observar que i) los actos jurídicos cuya anulación se pide están sujetos al derecho administrativo y ii) que según la jurisprudencia constitucional citada en las consideraciones de este proveído, los casos relacionados con el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 no pueden ser conocidos por la jurisdicción ordinaria.

En este orden de ideas, atendiendo a la argumentación expuesta en líneas precedentes, es claro que esta jurisdicción es la competente para conocer del presente asunto, y por ello se debe revocar el auto que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción.

Por último, la suscrita consejera manifiesta en forma expresa que de ahora en adelante, la posición del despacho respecto de la jurisdicción competente para conocer de controversias suscitadas respecto del régimen pensional aplicable a trabajadores oficiales que acrediten tiempos de servicio como empleados públicos, será la adoptada en esta providencia. De tal forma que, para definir este tipo de conflictos, no se aplicará lo dispuesto por cualquier auto anterior que vaya en contravía de lo aquí establecido.

Por lo anteriormente expuesto, el despacho

RESUELVE:

1. Revócase el auto de fecha 3 de agosto de 2016, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Caldas, declaró probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia y ordenó remitir el expediente a los juzgados laborales del circuito de Manizales.

2. Ordénese la devolución del expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrada: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

(1) Ver folio 61 y ss. del expediente.

(2) Acto administrativo obrante a folios 66 y 67 del expediente.

(3) Por el cual se reestructura la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

(4) Artículo 5º del Decreto 2123 de 1992.

(5) Oficio HBC-55 obrante a folio 443.

(6) Auto de 6 de febrero de 2017, que concede el recurso de apelación contra auto interlocutorio de 3 de agosto de 2016, obrante a folio 448.

(7) Obrante a folios 322 a 325.

(8) Radicación 25000232500020050828801 (0421-09); ponencia del consejero Luis Rafael Vergara Quintero.

(9) Radicación 76001233100020100124101; ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón.

(10) Por el cual se reestructura la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

.(11) Por el cual se aprueban los estatutos de la de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

(12) Por el cual se reestructura la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

(13) ART. TRANS. 20.—El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una comisión conformada por tres expertos en administración pública o derecho administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la Rama Ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece.

(14) Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

(15) Por el cual se aprueban los estatutos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

(16) ART. 138.—Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

(17) Radicación 250002325000200607509-01 (0112-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(18) Artículo 104 numeral 4º de la Ley 1437 de 2011.

(19) Sentencia del 30 de abril de 2003, Expediente 0581-2002, C.P., Jesús María Lemus Bustamante.

(20) A folio 25.

(21) “ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio...”.

(22) Decreto 2123 de 1992, artículo 5º. Régimen de los empleados: En los estatutos internos de la empresa se determinarán los cargos que serán desempeñados por empleados públicos, en todo caso quienes desempeñen las funciones de presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director de Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, gerente de servicios, gerente regional, asistente y jefe de división tendrán la calidad de empleados públicos. Los demás funcionarios vinculados a la planta a la fecha de reestructuración de la empresa pasaran a ser automáticamente trabajadores oficiales.

(23) El proceso trata de una acción de lesividad promovida por Emcali ESP en contra del señor Roberto Tejada Parra, para que se declarara la nulidad de la resolución por la cual se le reconoció una pensión liquidada con base en unas prerrogativas convencionales. La controversia recayó, en aquella oportunidad, en que el demandado completó el tiempo de servicio previsto en la Ley 33 de 1975 como empleado público, pero que debido a la mutación de la naturaleza de la entidad, su vinculación cambió a la de trabajador oficial. Así las cosas, la entidad consideró que no obstante el cambio de naturaleza de la entidad, el cargo del demandado se debía asimilar al de un empleado público, pues estaba inscrito en carrera administrativa y sus funciones no cambiaron. En tal virtud, consideró la entidad que no se podía beneficiar de las prerrogativas consagradas en una convención colectiva de trabajo.

(24) 30 de junio de 1995.

(25) Nació el 28 de junio de 1950.

(26) 31 de diciembre de 1992.