Auto 2015-00348/702-2015 de junio 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad.: 11001-03-25-000-2015-00348 00

Nº interno: 702-2015

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Jhon Ffrey Moreno Arias

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.

Auto interlocutorio O-102-2017

Bogotá D.C., veintisiete de julio de dos mil diecisiete.

Asunto

El despacho procede a decidir la solicitud de medida cautelar solicitada por el demandante(1) en el proceso de la referencia.

Antecedentes

El señor Jhon Ffrey Moreno Arias, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los fallos disciplinarios de fecha diciembre 12 de 2012 y abril 23 de 2014 expedidos por la Viceprocuraduría General de la Nación y el Procurador General de la Nación, respectivamente, así como de la Resolución 3944 de 24 de octubre de 2014, acto de ejecución expedido por el Director General del Inpec.

Para sustentar la medida cautelar de suspensión provisional expuso los siguientes argumentos:

Afirmó que los actos disciplinarios infringen el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 33, 48, 53, 58, 93, 122 y 209 de la Constitución Política; II y XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; 3 del Protocolo Adicional de San Salvador a la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2, 3, 7, 11-1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 6, 8, 13, 15, 17, 19, 20, 21, 30, 90-1-parágrafo, 92-4, 94, 128, 129, 130, 132, 135, 140, 141, 142 y 170 ordinales 3, 4 y 6, de la Ley 734 de 2002; 232, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 242, 266, 267, 269, 276, 277 y 280 de la Ley 600 de 2000; así como las sentencias de la Corte Constitucional: C-634 de 2011, C-948 de 2002, C-155 de 2002, C-242 de 2010, C-537 de 2006 C-315 de 2012; y sentencias de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal: del 5 de diciembre de 2007, M.P. María del Rosario Lemos, proceso 28432; y del 18 de febrero de 2000, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll, proceso 12820.

Indicó que hubo falsa motivación fáctica por ausencia e indebida de valoración y calificación de la prueba, toda vez que la entidad demandada tuvo en cuenta como motivos determinantes algunos hechos falsos, en los cuales se dan como ciertas unas situaciones que no acaecieron y que en verdad se infieren de forma objetiva. Arguyó que el fallo de primera instancia estimó unos testimonios, de los que tomó solo unas partes y no lo hizo integralmente. Así mismo, le dio pleno valor probatorio a unas versiones libres, las cuales no están instituidas legalmente como medios de prueba.

Adujo que se presentó vulneración de una norma superior, por indebida de aplicación de las normas superiores en las que debía fundarse el acto administrativo, por cuanto la entidad no se pronunció sobre los alegatos de conclusión que oportunamente aportó el demandante, aunado a que no existe ninguna probanza que infunda certeza sobre la responsabilidad de este. Arguyó que el artículo 42 de la Ley 734 de 2012 no le otorgó a la Viceprocuraduría la competencia para respaldar la calificación de la falta disciplinaria y mucho menos para fundamentar legalmente su fallo; así mismo, indicó que la entidad tipificó la presunta falta de los disciplinados en forma mancomunada, toda vez que el recorrido típico de los injustos penales de abuso de autoridad y lesiones personales no pueden coexistir, dado que se excluyen por su especialidad.

Afirmó que se generó vulneración al debido proceso por desconocimiento al derecho de audiencia y defensa, toda vez que las pruebas practicadas en el proceso disciplinario, en especial las testimoniales, fueron recibidas “a espaldas de los investigados”, ya que las escasas veces que se les avisaba sobre su práctica, la correspondencia llegaba casi el mismo día y al ser tan grandes las distancias con el domicilio del disciplinado, no pudieron concurrir para poder contrainterrogar a los deponentes.

Agregó que existió falta de competencia temporal para proferir el acto sancionatorio de segunda instancia, toda vez que la entidad demandada sobrepasó el término de 5 años que tenía para proferir el acto de sanción demandado.

Expresó que hubo ilegalidad sustantiva de los actos sancionatorios por desproporcionalidad de la sanción, porque no existe correspondencia entre la conducta endilgada y la sanción de destitución e inhabilidad por 12 años que lo aparta definitivamente del servicio público y lo deja en condiciones de indefensión.

Finalmente señaló que se transgredió el principio de legalidad al quedar demostradas todas las infracciones sustanciales y procesales antes descritas, las cuales atentaron contra los derechos y garantías fundamentales y legales del demandante, lo que conlleva a la anulación de los actos demandados.

Pronunciamiento de la entidad demandada

Mediante auto de 27 de junio de 2016,(2) se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar en cumplimiento del inciso segundo del artículo 233 del CPACA.

Procuraduría General de la Nación(3) 

Frente al argumento del demandante consistente en que operó la prescripción de la acción disciplinaria, indicó que es el fallo de primera instancia el que pone fin a la actuación administrativa y su emisión y notificación interrumpen el término de prescripción.

En cuanto al argumento de indebida valoración de las pruebas, señaló que en los fallos demandados los testimonios no fueron valorados de manera aislada, pues se tuvo en cuenta un conjunto de versiones coincidentes que daban cuenta de la conducta del demandante, lo que llevó a la certeza en la comisión de la falta.

Sobre la indebida formulación de los cargos imputados, arguyó que en el caso del demandante no hay lugar a la subsunción en los términos que sugiere, en razón a que cada tipo penal es autónomo y tiene por objeto la protección de un bien jurídico diferente.

Finalmente afirmó que el hecho de que se exonere de responsabilidad en el proceso penal, ello no conlleva a que se deba eximir en el campo disciplinario, porque cada proceso es autónomo; así mismo, señaló que para la configuración de la falta gravísima es necesaria la simple realización objetiva de la conducta descrita, por lo tanto, no se requiere que se presente la antijuridicidad, ni la culpabilidad penal.

Consideraciones

Procedencia y competencia del juez para resolver las medidas cautelares

El competente para decidir la solicitud de la medida cautelar es el magistrado ponente, quien determinará la procedencia de la misma, con el fin de proteger y garantizar de manera provisional, el objeto del proceso y al efectividad de la sentencia.(4)

El artículo 231 del CPACA señala los parámetros para el decreto de las medidas cautelares, y para el caso concreto, tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo, así:

“(…) Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)”.

En consecuencia, la suspensión provisional es una medida cautelar sujeta a unas determinadas condiciones y requisitos, como lo son la violación de textos superiores, como regla general y, la demostración siquiera sumaria de los perjuicios causados con el acto demandado, cuando se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o exija examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente tal decisión.(5)

Problemas jurídicos

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿El acto de ejecución de la sanción disciplinaria impuesta al demandante por la Procuraduría General de la Nación, constituye un acto administrativo enjuiciable ante la jurisdicción y por tanto, es susceptible de que sus efectos sean suspendidos provisionalmente?

2. ¿Se logra determinar en este momento procesal que los actos sancionatorios enjuiciados vulneran normas superiores, para decretar la suspensión provisional de sus efectos?

Primer problema jurídico

¿El acto de ejecución de la sanción disciplinaria impuesta al demandante por la Procuraduría General de la Nación, constituye un acto administrativo enjuiciable ante la jurisdicción y por tanto, es susceptible de que sus efectos sean suspendidos provisionalmente?

El despacho sostendrá la siguiente tesis: el acto de ejecución de las sanciones disciplinarias, no constituye un acto administrativo enjuiciable ante la jurisdicción y por tanto, no es susceptible de suspensión provisional, como pasa a explicarse:

Conforme a los artículos 229, 230 y 231 del CPACA, las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos, entre ellos, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; así mismo, es procedente el decreto de, entre otras medidas, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

Ahora bien, el artículo 238 de la Constitución Política, señala: “(…) La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. (…)”.

De acuerdo a lo anterior, la suspensión provisional de los actos administrativos procede contra aquellos que son susceptibles de control de legalidad por la vía jurisdiccional, los cuales corresponden a los actos administrativos que ponen término a un procedimiento administrativo; en ese sentido, el artículo 43 del CPACA regula: “(…) son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación (…)”, es decir, aquellos que producen efectos jurídicos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas.

Por su parte, los actos de trámite y preparatorios(6) son aquellos que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuáles en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo.

Finalmente, los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa,(7) sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado.

Acorde a lo expuesto, el acto de ejecución de las sanciones disciplinarias demandadas, esto es, la Resolución 3944 de 24 de octubre de 2014, conforme a su naturaleza jurídica, es un acto de ejecución, en la medida que no contiene una decisión definitiva, ya que no creó, no reconoció, no modificó, ni tampoco extinguió la situación jurídica de la parte demandante, por el contrario, se profirió con el propósito de materializar o hacer efectivas las sanciones disciplinarias de diciembre 12 de 2012 y abril 23 de 2014, las cuales sí cumplen con la característica de ser actos definitivos.

Como consecuencia de lo anterior, no es posible efectuar un análisis frente a dicho acto bajo la solicitud de suspensión de sus efectos.

En conclusión: La Resolución 3944 de 24 de octubre de 2014, no es un acto administrativo pasible de ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por ende no es procedente el estudio de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional frente al mismo.

Segundo problema jurídico

¿Se logra determinar en este momento procesal que los actos sancionatorios enjuiciados vulneran normas superiores, para decretar la suspensión provisional de sus efectos?

El despacho sostendrá la siguiente postura: No se encuentran visibles los extremos expuestos en la solicitud de suspensión provisional, toda vez que para resolverla requiere examinar el fondo del asunto, con base en las razones que se explican a continuación:

La parte demandante sustentó la solicitud de suspensión provisional, bajo la premisa de falta de valoración probatoria porque según esta las pruebas que tuvo en cuenta el fallador no las valoró de manera integral, tampoco incluyó la totalidad de las pruebas allegadas al expediente y porque las mismas fueron recaudadas sin garantizar el derecho de contradicción y a la defensa.

Ahora bien, con base en lo anterior se analizan los siguientes aspectos en el sub lite:

— Con la demanda se presentaron unos documentos que hacen parte del proceso disciplinario (fl. 84 a 86 del cdno. de suspensión), por lo que faltan las demás actuaciones que hacen parte integral de dicho proceso el cual originó la presente demanda, por lo tanto, el despacho carece de elementos probatorios para determinar si el ente demandado tuvo o no en cuenta todas las pruebas recaudadas.

— Así mismo, no es dable acceder al decreto de la suspensión provisional, por cuanto si se analiza la manera en que la entidad demandada valoró las pruebas del proceso disciplinario o si estas se practicaron en legal forma, ello implicaría efectuar un amplio estudio y evaluación del acervo probatorio, al igual que su validez y eficacia a la luz de las normas del Código de Procedimiento Penal y del Código Disciplinario Único, lo que desestima de bulto la existencia de una ilegalidad latente en este momento de la actuación.

— Frente a los demás cargos expuestos por el señor Jhon Ffrey Moreno en la solicitud de suspensión, no es posible pronunciarse sobre estos en esta etapa procesal, por cuanto es un estudio propio el fondo del asunto, dado que no es palpable de la sola comparación del material probatorio allegado y de las normas invocadas, que estas hayan sido vulneradas y por ende ha de analizarse luego de surtir todas las etapas del proceso en la sentencia respectiva.

En ese sentido, en el presente asunto se debe realizar un análisis integral normativo del régimen disciplinario aplicable para el caso concreto del demandante y del acervo probatorio, para efectos de determinar si como este lo afirma, los argumentos esgrimidos por la Procuraduría General de la Nación en los fallos disciplinarios demandados no dieron aplicación a las normas vigentes para el momento de iniciarse la investigación disciplinaria, o si por el contrario dichos fallos están acordes al Código Disciplinario Único y a la jurisprudencia vigente.

En conclusión

Los argumentos pilares en que se apoya la solicitud de suspensión provisional no tienen en este estado del proceso, la entidad para concluir la infracción de la normativa invocada como vulnerada con la expedición de los fallos disciplinarios de 12 de diciembre de 2012 y de 23 de abril de 2014. Por lo tanto, se negará la medida cautelar solicitada.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. Negar por improcedente la suspensión provisional de la Resolución 3944 de 24 de octubre de 2014 expedida por el Director General del Inpec, acto de ejecución de la sanción disciplinaria.

2. Negar la suspensión provisional de los actos sancionatorios disciplinarios del 12 de diciembre de 2012 radicado y del 23 de abril de 2014, expedidos por la Viceprocuraduría General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, respectivamente.

3. Se reconoce personería a la doctora Luisa Fernanda Lozano Garzón, identificada con cédula de ciudadanía 1.013.587.150 y tarjeta profesional 186.584 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Procuraduría General de la Nación, en los términos y para los efectos del poder conferido, obrante a folio 96 del cuaderno de medidas cautelares.

4. Por secretaría dejar constancia en el cuaderno principal de lo decidido en el ordinal tercero de la parte resolutiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase.

Consejero: William Hernández Gómez

1 Folios 87 a 89 del cuaderno de suspensión provisional.

2 Folio 90 del cuaderno de suspensión provisional.

3 Folios 99 a 111 ibídem.

4 El artículo 229 del CPACA señala: “[…] Procedencia de la suspensión: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PAR.—Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. Parágrafo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-294 de 2014. El texto subrayado fue declarado Inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-284 de 2014 (…)”.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 470012331000201100293 01, Demandante: Caja Nacional de Previsión Social.

6 Se conocen también como actos preparatorios, los cuales se producen a lo largo de un procedimiento administrativo antes de la resolución de fondo del procedimiento. Estos actos no tienen vida jurídica propia, y se entienden dependientes del acto por el que se resuelve el procedimiento. (Gamero, pág. 16).

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Ligia López Díaz, providencia del 30 de marzo de 2006, rad. 25000-23-27-000-2005-01131-01(15784).