Auto 2015-00367 de marzo 10 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001 0324 000 2015 00367 00

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Referencia: Decreto cambio de sexo – Niega suspensión provisional

Actor: Procuraduría General de la Nación

Demandado: Ministerio del Interior y ministerio de Justicia y del Derecho.

Bogotá, D. C., diez de marzo del dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «4. Para resolver se considera:

4.1. Consideraciones de las medidas cautelares en el CPACA.

En el artículo 229 del CPACA se describen las medidas cautelares así:

“En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”.

“La decisión sobre la medida cautelar no significa prejuzgamiento”.

“La medida cautelar en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los intereses colectivos y en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.

De la anterior definición se puede concluir que:

• El Juez puede adoptar la(s) medida(s) cautelar(es) que considere necesaria(s) para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

• Las medidas anticipadas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y ya no solo en los juicios de anulación de actos administrativos.

• El Juez podrá ordenarlas una vez presentada la demanda, en cualquier estado del proceso.

• La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

• En las acciones populares y de tutela el Juez puede decretar de oficio las medidas cautelares.

• El Juez deberá motivar debidamente la medida.

• El decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento.- En efecto, con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 CPACA expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es brindar a los jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite(14). Una suerte de presunción iure et de iure sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. La jurisprudencia ya ha señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o “prejuzgamiento” de la causa(15). La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia.

4.2. Requisitos para decretar la suspensión provisional de actuaciones administrativas.

La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que era la única medida cautelar en el CCA, continuó en el CPACA. En efecto:

5.2.1. (Sic)Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

5.2.2. El anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 1º de 1984), establecía que esta medida estaba sujeta a que la contradicción con las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y apreciada por confrontación directa con el acto demandado. Así, no permitía que el Juez pudiera realizar un estudio del caso, pues la trasgresión debía ser ostensible, y como tal, no podía implicar esfuerzo analítico alguno.

5.2.3. Ahora bien, el Código ha establecido que la medida de suspensión de actuaciones administrativas solo se deberá acoger cuando se considere que no existe otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

5.2.4. El CPACA(16) define un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional —tanto en acciones de nulidad simple como de nulidad y restablecimiento del derecho— y define de forma general los requerimientos que debe hacer el Juez en los demás eventos. En efecto el inciso primero del artículo 231 del CPACA, ordena:

“ART. 231.—Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.

Como la jurisprudencia ha resaltado, se trata de “una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que (…) habilita al Juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto”(17). Esto, por cuanto en el marco de la nueva normatividad establecida en el CPACA, para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta allí vigente, lo cual se ha interpretado en el sentido que “la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al Juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”(18).

En este sentido se observa que, para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que del análisis realizado por el Juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Lógicamente esta regulación especial de la suspensión provisional no puede significar que en los juicios de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho únicamente resulte procedente esta medida cautelar. Dado el principio general sentado por el Código(19) respecto de la posibilidad de decretar las medidas que mejor se ajusten a las particularidades del caso cuando quiera que se cumplan los requisitos previstos para ello se impone entender que la suspensión provisional de un acto administrativo puede verse acompañada de otras medidas previas: sería el caso, por ejemplo, de una de tipo suspensivo de actuación si se está, por hipótesis, frente a la solicitud de suspensión de la licencia ambiental para la construcción de una obra, cuya paralización podrá también requerirse; o de tipo anticipativo si se está, por ejemplo, frente a una reclamación contra un acto que deniega el reconocimiento de un derecho, cuya suspensión se solicita, y se acompaña del pedido de anticipación de reconocimiento provisional del derecho.

5. Caso concreto.

Corresponde al Despacho pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Decreto 1069 de 2015 por los cargos que expone la entidad actora.

El Despacho considera que no hay lugar a decretar la suspensión provisional del acto enjuiciado toda vez que del análisis realizado en esta etapa del proceso no se observa una transgresión normativa del ordenamiento superior que amerite adoptar la medida cautelar solicitada. Para explicar lo anterior el Despacho se pronunciará sobre cada uno de los cargos planteados por la entidad actora:

La indisponibilidad del Estado Civil no es incompatible con el acto acusado.

La Procuraduría General de la Nación plantea que el decreto acusado al permitir cambiar el sexo en el Registro Civil torna en disponible un componente del Estado Civil, en contravía de los preceptuado en el artículo 1º del Decreto Ley 1260 de 1970 que establece que el Estado civil es indisponible.

Sobre el particular, el Despacho comparte la postura expuesta por el Centro de Estudios (Dejusticia), en el entendido que el ordenamiento jurídico no brinda una definición de lo que debe entenderse por la indisponibilidad del Estado Civil, por lo tanto, es razonable acudir a las precisiones que la jurisprudencia del órgano de cierre en materia civil de la jurisdicción ordinaria ha establecido sobre la materia.

En efecto, en sentencia de 7 de febrero de 2002, proferida por la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia en el expediente 7778 con ponencia del Magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo se entendió por indisponibilidad del estado civil lo siguiente:

“4. Una de las características del estado civil, precisamente por su propia naturaleza, como se corrobora con la simple lectura de la norma transcrita (art. 1º Decreto 1269 de 1970), es aquella de la indisponibilidad, con arreglo a la cual “no resulta posible disponer de nuestro estado civil; como reflejo de nuestra personalidad, no puede ser separado de ella. Toda convención por la cual quisiéramos disponer de nuestro estado civil o adquirir un estado nuevo, sería nula por tanto”(20).

Con sujeción a lo dispuesto por el sistema jurídico colombiano, ninguna persona puede legalmente llevar a cabo negocios jurídicos enderezados a disponer, transferir o modificar su estado civil declarado, pues cualquier convención en tal sentido, ‘ab origine’, estaría afectada de nulidad absoluta, por objeto ilícito.

(…)

Asunto diverso, que no prohibición de la naturaleza indicada precedentemente, es la imposibilidad de transigir sobre el estado civil de las personas (art. 2473 C.C.). Esta perentoria normativa está necesariamente ligada al carácter de la indisponibilidad del estado civil, y se encamina, además, por obvias razones fundadas en dicho atributo de la personalidad, a evitar que las personas realicen negocios jurídicos sobre su situación social y de familia actual (el que poseen en determinado momento), precisamente por cuanto se trata de un privilegio jurídico de la persona, ajeno a cualquier contenido económico.

La prohibición está exclusivamente circunscrita a la disponibilidad del derecho sustancial inherente al ser humano, ‘stricto sensu’, bien sea que se realice por medio de cesión del mismo o de transacción, o en fin a través de cualquier acto encaminado a disponer de él.

(…)

Obsérvese que lo que la Ley y la doctrina pregonan al unísono es la indisponibilidad —o ‘incomerciabilidad’— del estado civil, rasgo que, en el presente asunto, en efecto, implica que la señora Soto no pueda disponer del mismo, no siendo válido, por contera, cualquier negocio jurídico enderezado a dicho fin, v.gr. la transacción, la venta, etc., según ya se esbozó (Negrillas fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, el Despacho encuentra que la indisponibilidad del estado civil hace alusión a la incomerciabilidad del mismo, es decir, una persona no puede vender, transferir o donar su estado civil a otro, por cuanto existe norma que lo prohíbe expresamente.

En este orden de ideas, solicitar mediante un trámite notarial corregir el componente sexo del estado civil, no implica de manera alguna comerciar con el estado civil o hacerlo parte de una convención o contrato, tan solo es un trámite en el que el interesado motu propio solicita ajustar un componente del estado civil a la realidad. Razón por la cual no se advierte una contradicción entre la opción de corregir el sexo en el estado civil frente a la indisponibilidad de este.

La definición de sexo no necesariamente está ligada a las características biológicas de la persona.

La parte demandante solicita la suspensión provisional del acto acusado con fundamento en que modifica el hecho registrable “sexo” como componente del estado civil de las personas. Para el demandante, el sexo, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española hace referencia a las características biológicas de las personas, por lo que no puede válidamente un decreto permitir mediante una declaración juramentada el cambio de sexo cuando las características biológicas (los genitales) son otras.

La Sala estima que la definición que la parte demandante adopta sobre la palabra sexo es una de las tantas existentes. En efecto, no se desconoce que el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española establezca como una de las definiciones de sexo “las características biológicas del individuo”, sin embargo, esta no es la única definición que existe y tampoco hay certeza acerca de que el llamado concepto biológico del sexo fue el concepto que acogió nuestra legislación, por cuanto ésta en ninguna parte lo define. El Despacho advierte que la parte demandante deja de lado que tanto la jurisprudencia constitucional como el sistema internacional de protección de derechos humanos, la categoría sexo se ha interpretado de manera amplia.

En efecto, la definición que ha adoptado el órgano de cierre en materia de interpretación de los alcances de derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política, ha entendido en reiteradas oportunidades que el sexo no se restringe a las características netamente biológicas, sino que también incluye la auto identificación cultural de la persona, es decir, la identidad sexual de la persona, como ella se sienta frente a los demás, por lo que es razonable que una persona con genitales masculinos pueda sentirse mujer o viceversa o en un estado intermedio.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha sostenido:

“3.3. Con base en lo anterior, la Corte ha indicado que el derecho a la dignidad se constituye en fuente del derecho a la identidad y, concretamente, a la identidad sexual. Sobre el tema, la Sentencia T-477 de 1995 sostuvo que “en el derecho a la identidad la persona es un ser autónomo, con autoridad propia, orientado a fines específicos, que ejerce un claro dominio de su libertad y en consecuencia ninguna decisión tomada sin su consentimiento se torna válida. Tal autonomía, implica a la persona como dueña de su propio ser. La persona por su misma plenitud, es dueña de sí, es el sujeto autónomo y libre. En otros términos, el distintivo de ser persona y el fundamento de la dignidad de la persona es el dominio de lo que quiere ser”(21).

Adicionalmente, ha señalado que del reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad “se desprende un verdadero derecho a la identidad personal, que en estrecha relación con la autonomía, identifica a la persona como un ser que se auto determina, se auto posee, se autogobierna, es decir que es dueña de sí misma, de sus actos y de su entorno. Igualmente, esta Corporación tiene bien establecido que uno de los elementos esenciales de cualquier plan de vida y de nuestra individualización como una persona singular es precisamente la identidad de género, esto es, el sentimiento de pertenecer a un determinado sexo”(22).

De conformidad con lo expuesto, la dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad implican la autodeterminación sexual, esto es, “el proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad, como opción no sometida a la interferencia o a la dirección del Estado, por tratarse de un campo que no le incumbe, ‘que no causa daño a terceros’” y que está amparado por el respeto y la protección que, de conformidad con el artículo 2º superior, deben asegurar las autoridades a todas las personas residentes en Colombia”(23).

En efecto, habida cuenta que la orientación sexual es reconocida como parte esencial e indisoluble a la personalidad(24), debe ser reconocida como inherente a la persona, quien no puede ser perseguida, señalada o discriminada en razón de esta(25). Sobre el particular, la Corte ha manifestado que “conforme lo establecido en la Constitución y en el propio Derecho internacional de los derechos humanos vinculante para el Estado, en diversos pronunciamientos la Corte Constitucional ha garantizado el derecho individual a la libre opción sexual. En todos ellos, implícitamente, se ha venido a destacar el muy valioso y cada vez más escaso componente de la individualidad pura, pues de él, sin duda, hacen parte las opciones y decisiones sobre la sexualidad, como ámbitos definitivamente protegidos de libertad, igualdad, desigualdad y no discriminación”(26).

3.4. En suma, el objeto del debate circunscrito a la identidad sexual de la persona refiere directamente a lo que ella considera en su fuero interior y a lo que pretende exteriorizar hacia sus semejantes. Entonces, cobra vital importancia la salvaguarda de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la autodeterminación y la dignidad humana, por cuanto el Estado no puede interponer barrera alguna para que el individuo decida su desarrollo vital, su modo de ser y su condición sexual”(27).

En este sentido la identidad sexual es un aspecto que compete única y exclusivamente al individuo, a nadie más y mucho menos al Estado, por lo que este no se puede convertir en un obstáculo frente a las decisiones que toma el individuo de manera libre y autónoma, sin afectar derechos de terceros.

En concordancia con lo anterior, en las sentencias T-918 de 2012(28), T-231 de 2013 T-063 de 2015 y C-584 de 201529(29), la Corte Constitucional ha señalado que: “el concepto ‘sexo’ se encuentra relacionado de manera estrecha con otras categorías como el género y la identidad sexual”, al punto que ha declarado la existencia de un derecho fundamental que le asiste a toda persona a que el sexo consignado en el registro civil coincida con la identidad sexual y de género efectivamente asumida y vivida por esta.

Por ejemplo, en la Sentencia T-63 de 2015 dicha Corporación afirmó:

“Así las cosas, aunque de manera coloquial suele afirmarse que las personas transgénero experimentan un ‘cambio de sexo’, lo que ocurre en estos casos es que existe una discrepancia entre la hetero asignación efectuada al momento del nacimiento y consignada en el registro, y la auto definición identitaria que lleva a cabo el sujeto. En ese orden de ideas, de la misma forma en que la intervención quirúrgica se realiza para ajustar las características corporales de una persona a la identidad sexual asumida por esta no es propiamente una operación de ‘cambio de sexo’, sino de ‘reafirmación sexual quirúrgica’, la modificación de los datos del registro civil de las personas transgénero no responde a un cambio respecto de una realidad precedente, sino a la corrección de un error derivado de la falta de correspondencia entre el sexo asignado por terceros al momento de nacer y la adscripción identitaria que lleva a cabo el propio individuo, siendo esta última la que resulta relevante para efectos de la determinación de este elemento del estado civil”.

Igualmente en la sentencia de constitucionalidad C-584 de 2015, dicha Corporación afirmó:

“En otras palabras, la Corte quiere ser enfática en señalar que la identidad de género y la orientación sexual de las personas son conceptos que se transforman continuamente a partir de la experiencia individual y de la forma en que cada ciudadano se apropia de su sexualidad. Por lo tanto, estas definiciones no se pueden tomar como criterios excluyentes sino como ideas que interactúan constantemente y que son revaluadas a partir de la experiencia de cada persona frente a su sexualidad y su ‘desarrollo identitario’. En particular, el actor no precisó que las personas transgénero tienen una vivencia que no corresponde con el sexo asignado al momento de nacer. Cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia de la persona, en los términos descritos es femenino, dicha persona generalmente se auto reconoce como una mujer trans. Cuando el sexo asignado al nacer es femenino y la vivencia de la persona es masculina, dicha persona generalmente se autoreconoce como un hombre trans. Por su parte, la transexualidad se refiere al estado de aquellas personas que han concluido su transición hacia el género deseado, no solo a través de procedimientos quirúrgicos sino de cualquier transformación corporal que permitan que el ciudadano se identifique o reafirme plenamente con su género autoreconocido”(30).

Así las cosas, teniendo en cuenta que la definición de sexo asumida por la parte demandante no es la que ha adoptado el órgano de cierre en materia de interpretación de derechos fundamentales, no se observa tampoco una contradicción con la normativa superior, pues se reitera, el sexo ha sido entendido como un concepto amplio que incluye no solamente las características biológicas de la personas sino la identidad sexual y de género.

No se desnaturaliza la causal de corrección del componente sexo.

La parte demandante hace alusión a que el acto administrativo demandado desnaturaliza la causal de corrección del registro civil que pretendía reglamentar, por cuanto no se trata de una corrección sino de un cambio del componente sexo en el Estado Civil.

El Despacho observa que no le asiste razón a la parte demandante por los siguientes motivos:

Al partir de la postura expuesta en líneas anteriores, consistente en que no estamos en frente de un cambio del estado civil sino de una corrección del componente sexo, en aras de ajustar el registro civil a la realidad del individuo (identidad sexual de la persona), el acto acusado lo que hace es operativizar, facilitar el trámite de corrección del sexo no solamente frente a la población “trans” sino frente a cualquier persona cuyo sexo registrado no sea el que corresponde con la realidad. Regulación concordante con el artículo 91 (reglamentado) del Decreto 1260 de 1970 que preceptúa:

“Una vez realizada la inscripción del estado civil, el funcionario encargado del registro, a solicitud escrita del interesado, corregirá los errores mecanográficos, ortográficos y aquellos que se establezcan con la comparación del documento antecedente o con la sola lectura del folio, mediante la apertura de uno nuevo donde se consignarán los datos correctos. Los folios llevarán notas de recíproca referencia.

Los errores en la inscripción, diferentes a los señalados en el inciso anterior, se corregirán por escritura pública en la que expresará el otorgante las razones de la corrección y protocolizará los documentos que la fundamenten. Una vez autorizada la escritura, se procederá a la sustitución del folio correspondiente. En el nuevo se consignarán los datos correctos y en los dos se colocarán notas de referencia recíproca.

Las correcciones a que se refiere el presente artículo se efectuarán con el fin de ajustar la inscripción a la realidad y no para alterar el estado civil” (Negrillas fuera del texto original).

Como se lee, en la disposición transcrita, los errores diferentes a los mecanográficos, ortográficos y aquellos que se establezcan con la comparación del documento antecedente o con la sola lectura del folio se realizarán mediante escritura pública. En el caso sub examine, el decreto acusado permite corregir el sexo de la persona con el fin de ajustar la inscripción a la realidad, por lo cual se observa una concordancia entre el acto acusado y la norma superior que reglamenta.

En gracia de discusión, si se partiera de la postura de la parte actora, consistente en que se desnaturaliza la causal de corrección del Estado Civil porque no estamos en presencia de una corrección sino de un cambio del componente sexo. El artículo 95 del Decreto 1260 de 1970 (reglamentado) autoriza realizar cambios del estado civil mediante escritura pública que deberá otorgarse ante notario al establecer: “Toda modificación de una inscripción en el registro del estado civil que envuelva un cambio de estado, necesita de escritura pública o decisión judicial firme que la ordena o exija, según la ley”. Luego, es válido cambiar del estado civil por medio de escritura pública tal como lo permite el acto acusado.

El acto acusado no regula asuntos reservados al legislador.

La entidad actora hace alusión a que el acto demandado reglamentó asuntos que solo pueden desarrollarse a través de una ley estatutaria por estar regulando el derecho fundamental a la personalidad jurídica.

Sobre el particular, el Despacho estima que si bien el artículo 42 de la Constitución Política determina que es facultad del legislador regular los asuntos relativos al estado civil de las personas y, adicionalmente, el artículo 152 constitucional preceptúa que los derechos fundamentales deben ser desarrollados mediante leyes estatutarias, el decreto acusado no está regulando el contenido o alcance del derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica ni tampoco aspectos centrales del estado civil. Al contrario, el Despacho observa que el acto acusado lo que busca es facilitar el trámite para la corrección del sexo en el registro civil. Regulación que permite ejercer en la práctica derechos fundamentales como el libre desarrollo de la personalidad y el denominado derecho a la identidad sexual, en la medida en que permite mediante un trámite sencillo y expedito que un error del estado civil se ajuste a la realidad.

Se trata entonces de una regulación que no afecta a nadie en particular y al contrario si genera un beneficio en favor de un sector de la población que ha sido discriminado históricamente, como lo es la población “Trans”.

El acto acusado reglamenta los artículos 91 y 95 del Decreto Ley 1260 de 1970.

La Procuraduría General de la Nación afirma que el decreto acusado está reglamentando una sentencia de tutela y no una ley.

Sobre el punto, para el Despacho es muy claro, por lo menos en esta etapa procesal, que el acto demandado reglamenta los artículos 91 y 95 del Decreto Ley 1260 de 1970, toda vez que estos establecen la posibilidad de realizar correcciones al registro civil. El decreto acusado, en perfecta concordancia con el decreto reglamentado, tiene como objetivo establecer un trámite notarial para corregir el componente sexo en el Registro del Estado Civil y limita la corrección al sexo masculino (m) o femenino (f)(31). Así las cosas, se observa que el decreto reglamentario lo que busca es concretizar los dispuesto en el Decreto Ley, especificar cuáles son los pasos que deben seguir aquellas personas interesadas en corregir el sexo en su documento de identidad cuando este no corresponda con la realidad.

El decreto controvertido no va más allá de lo autorizado por la Ley, pues no crea una nueva categoría de sexo o suprime las existentes, simplemente hace viable el trámite para la corrección de un componente del Estado Civil, el cual no se encontraba reglamentado previamente. Cosa distinta hubiera sido, por ejemplo, que el acto acusado creara una nueva categoría de sexo para incluir a la población “trans”, lo cual no hizo.

En este orden de ideas, no se advierte que el Decreto 1227 de 2015 reglamente una sentencia, por cuanto desarrolla lo establecido en los artículos 91 y 95 del Decreto Ley 1260 de 1970.

No se advierte un perjuicio irremediable.

El Despacho resalta que el acto acusado prima facie no le está ocasionado un perjuicio a alguien o es susceptible de ocasionar un daño inminente al interés público o social si no es suspendido, al contrario, favorece un sector de la población que pretende corregir su sexo en el Registro del Estado Civil.

La parte actora no prueba los supuestos efectos graves que se generarían en el ordenamiento jurídico sino se suspenden los efectos del acto acusado. Al contrario, sí serían graves los efectos que se ocasionarían si se decreta la suspensión provisional de los efectos, especialmente para aquellas personas que ya realizaron el procedimiento de corrección al amparo del decreto, si el acto se suspende quedarían en una situación de inseguridad jurídica, pues tanto ellas como los operadores jurídicos no sabrían cómo la suspensión afectaría los estados civiles que ya se corrigieron.

Ahora, si bien se procederá a negar la solicitud de suspensión provisional, debe aclararse que ello no es óbice para que continúe el trámite del proceso y mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se decida de fondo sobre la legalidad del Decreto demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

1. NEGAR la suspensión provisional de los efectos del Decreto 1227 de 4 de junio de 2015.

2. TENER como coadyuvantes de la parte demandada al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), a la organización Aquelarre Trans, a Colombia Diversa y a la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (programa de acción por la igualdad y la inclusión social).

Notifíquese y cúmplase».

14 González Rey, Sergio. “Comentario a los artículos 229-241 CPACA”, en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, pág. 492.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. 110010324000 2013 00018 00. C.P. Guillermo Vargas Ayala.

16 Inciso primero del artículo 231 del CPACA.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. 110010324000 2013 00018 00. C.P. Guillermo Vargas Ayala.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, Rad. 11001-03-24-000-2012-00290-00. C.P. Guillermo Vargas Ayala.

19 Artículo 229 del CPACA.

20 Mazeaud, ibídem, pág. 34. Cfme: Julien Bonnecase, Elementos de Derecho Civil, Cárdenas Editor, Tijuana, 1985, T. 1, pág. 323.

21 En esta providencia, la Corte estudió el caso de un menor de edad que, cuando tenía 6 meses fue emasculado por el perro que cuidaba la casa donde habitaba. Por ello, sus padres autorizaron que los médicos tratantes los sometieran a una operación de readecuación de sexo femenino en 1987 y en el mismo año, hincaron proceso de jurisdicción voluntaria con el fin de modificar el nombre y sexo de su hijo por aquellos acorde a su nueva identidad. El niño, que no se adaptó a la identidad sexual femenina que le fue otorgada, solicitó la protección de sus derechos a la identidad personal y a la dignidad humana, solicitando la suspensión del tratamiento para su readecuación total femenina y que se reinvierta a un completo acoplamiento de su definición psicológica y física masculina con la que se siente plenamente identificado.

22 Idem.

23 Sentencia C-577 de 2011.

24 Sentencia T-909 de 2011: “La ‘orientación sexual’ ha sido definida como la atracción exteriorizada por un individuo, sea un comportamiento, habitual o puntual, afectivo o sexual, con una persona del sexo opuesto (orientación sexual heterosexual), del mismo sexo (orientación sexual homosexual), o con personas de los dos sexos (orientación sexual bisexual). Vid. Robert WINTEMUTE, Sexual Orientation and Human Rights. The United State Constitution, the European Convention and the Canadian Charter, Clarendon Press, 1997. Pág. 6-10.”

25 Esta posición fue sostenida en el fallo T-301 de 2004, al analizar el caso de un grupo de personas de orientación sexual diversa que afirmaba que agentes y auxiliares del departamento de policía del Magdalena no les permitían permanecer en un sitio de la bahía de Santa Marta. Precisamente, estableció que “la opción sexual de una persona constituye un elemento definitorio de su identidad y un componente fundamental de la autonomía individual que le permite planear y desplegar el propio plan de vida sin compulsiones externas”.

26 Sentencia T-909 de 2011.

27 Sentencia T-918 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

28 M.P. Jorge Iván Palacio.

29 M.P Gloria Stella Ortíz Delgado.

30 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

31 Artículo 2.2.6.12.4.3. del Decreto 1227 de 2015.