Auto 2015-00372/53864 de noviembre 3 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 25000-23-36-000-2015-00372-01 (53864)

Actor: Asesorías y Servicios en Salud Ltda. - ASALUD

Demandado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom

Naturaleza: Ejecutivo - Ley 1437 de 2011

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá D.C., tres de noviembre de dos mil diecisiete.

Procede el despacho a pronunciarse sobre la solicitud de desistimiento total de las pretensiones de la demanda presentada por el apoderado de la sociedad Asesorías y Servicios en Salud —ASALUD—.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado ante el Centro de Servicios Administrativos Jurisdiccionales para los Juzgados Civiles y de Familia el 4 de octubre de 2013, la sociedad Asesorías y Servicios en Salud - ASALUD, a través de apoderado judicial, presentó demandada ejecutiva en contra de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, para que se librara mandamiento de pago por las siguientes sumas: i) $ 541.818.340 por el valor de la factura de venta nº 0929 ii).$ 940.602.380 por el valor de la factura de venta nº 935 y iii) por el valor de los intereses moratorios correspondientes (fls. 17-22, c. 1).

2. Por reparto, el conocimiento de la demanda correspondió al juzgado 34 civil del circuito, el cual declaró su falta de jurisdicción para tramitarla, al considerar que la competente era la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por ser la entidad demandada una empresa industrial y comercial del Estado (fl. 26, c. 1).

3. Posteriormente, el 4 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó la expedición del mandamiento de pago al considerar que no encontraba demostrada la existencia de una obligación clara, expresa y actualmente exigible, ya que entre otros motivos, no existía prueba de que las facturas de venta reclamadas hubieran sido radicadas bajo las condiciones establecidas en la cláusula sexta del contrato que las sostenía (fl. 313, c. ppal).

4. Inconforme con la decisión adoptada, el 13 de marzo de 2015, el apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación en el que sostuvo que debía revocarse la decisión adoptada por el a quo y proceder a librar mandamiento de pago. Como uno de los sustentos del recurso se manifestó que la obligación era clara, expresa y actualmente exigible, pues se prestaron los servicios del contrato suscrito en debida forma y se facturó un monto debidamente determinado, el cual fue aceptado de forma tácita por la entidad al no objetar las facturas (fls. 137-164, c. ppal).

5. El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y remitido a esta corporación para su estudio el 27 de abril de 2015 (fls. 169-172, c. ppal).

6. Luego, el 16 de febrero de 2016, el apoderado de la parte demandante manifestó que la entidad demandada había entrado en proceso de liquidación, por lo cual solicitó remitir el sub judice al liquidador de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (fl. 175, c. ppal).

7. Finalmente, el 7 de abril de 2016, la entidad demandante presentó memorial en el que manifestó que desistía de la demanda ejecutiva singular que se adelanta en contra de Caprecom, en tanto las facturas cuya ejecución se pretendía ya fueron liquidadas y se encuentran incorporadas como sumas pendientes de pago (fl. 177, c. ppal). Lo anterior en los siguientes términos:

(...) por medio del presente escrito me permito manifestar que mi poderdante y yo decidimos desistir del proceso ejecutivo singular que se adelanta en contra de Caprecom en el expediente de la referencia.

Lo anterior por cuanto los contratos que dieron origen a las facturas cuya ejecución se solicitó en el proceso de la referencia, ya fueron liquidados judicialmente, y los montos de las facturas que reposan en sus archivos fueron incorporados como sumas pendientes de pago, motivo por el cual ya fueron reconocidos y se ordenó el pago de los mismos.

Así las cosas, solicito a su despacho se dé por terminado el proceso ejecutivo que se encuentra en curso y se ordene el respectivo desglose de los títulos que en él se encuentran.

II. Consideraciones

El despacho considera que se debe remitir el expediente de la referencia al tribunal de origen para que se pronuncie sobre la solicitud de desistimiento, por los motivos que se exponen a continuación:

1. Cuestión previa: la remisión del proceso al liquidador de Caprecom.

1.1. De conformidad con lo establecido en Decreto 254 de 2000 —modificado por la Ley 1105 de 2006—, el apoderado de la parte demandante solicitó remitir el sub judice al liquidador de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, toda vez que dicha entidad había entrado en proceso de liquidación.

1.2. Sobre el particular, esta corporación ha sostenido que es procedente solicitar la terminación de los procesos ejecutivos en los que se decrete u ordene la liquidación de una entidad pública, siempre que se haya proferido mandamiento de pago y este se encuentre debidamente notificado, pues previo a ello no existe controversia. Al respecto, se ha señalado lo siguiente(1):

D. Finalmente, el señor abogado que interpuso la demanda solicitó que se remita el expediente al liquidador de Cajanal EPS. Esta solicitud no puede ser atendida, con fundamento en el Decreto 254 de 2000, porque ni existe proceso ejecutivo ni el liquidador de la entidad demandada pidió la terminación del proceso ejecutivo, como pasa a explicarse. Cuando dicho decreto alude a que los procesos ejecutivos deben terminarse cuando una entidad esté en liquidación y el liquidador dé aviso a las autoridades judiciales del inicio del proceso de liquidación, se requeriría que en caso concreto existiese un juicio ejecutivo, que supone la manda judicial y la notificación al ejecutado, y que el liquidador haya dado aviso a la justicia para la terminación del mismo. En sentido el Decreto 254 de febrero 21 de 2000, del Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1, 7 de la Ley 573 del 2000, y por medio del cual expidió el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional, dispone:

1.3. En estas circunstancias, no puede accederse a la solicitud de la parte actora de enviar el sub judice al liquidador de Caprecom, pues el a quo se abstuvo de librar mandamiento de pago, requisito necesario para que el proceso ejecutivo pueda ser remitido a la entidad a cargo de la liquidación.

1.4. Siendo claro lo anterior, se procederá a hacer un pronunciamiento sobre el desistimiento planteado en esta instancia.

2. El desistimiento del proceso y el retiro de la demanda.

3. El desistimiento es una figura. procesal que permite a quien la formula o inicia una determinada actuación judicial retractarse de la misma(2), para que no se haga un pronunciamiento de fondo o definitivo. Así, comoquiera que la mayoría de actos procesales deben ser promovidos por las partes en virtud del principio dispositivo, la ley también permite su desistimiento(3).

4. Por lo anterior, no es de extrañar que, por regla general, se permita desistir de las actuaciones judiciales. No obstante, es necesario aclarar que existen excepciones a la aplicación de dicha figura, tal como sucede en las demandas de repetición(4) o de protección a los derechos intereses colectivos(5), las cuales no pueden ser objeto de desistimiento en virtud de la ley y las finalidades particulares de cada una de estas.

5. Por otro lado en lo que respecta a la demanda, el desistimiento puede ser total cuando se renuncia a la integridad del petitum, en tal evento se termina el proceso y la providencia judicial que lo acepta produce los mismos efectos que la sentencia(6). De igual forma, el desistimiento puede ser parcial en aquellos casos en los que no se abandonan la totalidad de las pretensiones o cuando existiendo varios demandantes este solo contempla a alguno de ellos, caso en el cual el proceso continúa únicamente respecto de las pretensiones y personas frente a las cuales no se ejerció el acto de desistimiento(7).

6. Ahora, en relación a la oportunidad para presentar el desistimiento de una demanda, el artículo 314 del Código General del Proceso —CGP—, aplicable a esta jurisdicción por remisión de los artículos 299 y 306 de la Ley 1437 de 2011, dispone que lo podrá hacer la parte demandante mientras no se haya proferido la sentencia que pone fin al proceso. Al respecto, el citado artículo establece lo siguiente:

El demandante podrá desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Cuando el desistimiento se presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la sentencia o casación, se entenderá que comprende el del recurso.

7. De igual forma, debe resaltarse que para desistir de las pretensiones de la demanda debe haberse trabado la relación jurídico procesal, es decir, se requiere haber notificado el auto que admite la demanda o el mandamiento de pago, según el caso, por cuanto: i) se requiere de la anuencia de laparte demandada en el desistimiento para que no haya condena en costas en contra del actor —artículo 316 CGP— y ii) porque el auto que admite el desistimiento de las pretensiones produce los mismos efectos de una sentencia absolutoria a favor del demandado —artículo 314 CGP—, por lo que es necesaria su presencia para materializar su derecho a la defensa y al debido proceso, garantizándole así la posibilidad de conocer y controvertir una decisión que va a tener efectos de cosa juzgada en una relación jurídica que lo afecta.

8. Por otra parte, se advierte que el desistimiento de la demanda es una figura procesal distinta al retiro de la misma, pues según el artículo 174(8) Ley 1437 de 2011 esta última solamente procede cuando no se han practicado medidas cautelares ni se ha notificado el auto que admite la demanda o el mandamiento de pago. Sobre el particular se ha dicho lo siguiente:

En efecto, en reciente pronunciamiento(9), esta sección se pronunció sobre estos dos conceptos, en el sentido de indicar que el retiro procede siempre y cuando no se haya trabado la litis, mientras que el desistimiento se entiende que es el que se produce, cuando ya existe proceso. El desistimiento, está permitido hasta antes de que se profiera el fallo, en los procesos diferentes al electoral.

En esa oportunidad, se dijo:

“Mas no es que retiro y desistimiento sean lo mismo. Se recuerda que una y otra figura se diferencian, por ejemplo, en que lo primero puede ocurrir mientras no se haya trabado la litis, en tanto que lo segundo acontece en materias diferentes a la electoral ‘luego de instaurada la relación jurídico-procesal’(10) y se mantiene posible hasta antes de que se dicte sentencia, además de que el desistimiento genera costas(11) y el retiro no” (negrilla fuera de texto).

9. No obstante, debe precisarse que el retiro de la demanda no es procedente ante el ad quem cuando se encuentra en trámite el recurso de apelación de un auto, pues de conformidad con el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012, la competencia del juez de alzada se encuentra limitada a “tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias”, de ahí que no pueda pronunciarse en segunda instancia sobre una solicitud de retiro de la demanda y deba remitirse el expediente al a quo para que lo resuelva. Sobre el particular se ha dicho lo siguiente(12):

1. Revisada la solicitud presentada por el apoderado de la parte demandante, se observa que si bien no se ha surtido la etapa de notificaciones y tampoco se han practicado medidas cautelares, no corresponde a este despacho pronunciarse sobre el retiro de la demanda, dado que el proceso fue allegado a esta corporación para el conocimiento, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el Auto del 1º de septiembre de 2015 y, por este motivo, su competencia se circunscribe —exclusivamente— sobre este asunto.

2. En el mismo sentido, en cuanto a la carencia de competencia del juez ad quem para proveer respecto de solicitudes atinentes al retiro de la demanda, esta corporación ha dicho que:

(...) frente a la solicitud de retiro de la demanda, realizada por la parte actora, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso se advierte que, en la apelación de autos, el superior jerárquico solamente tiene “competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias”(13).

10. Ahora, en el sub lite se observa que la parte demandante presentó un desistimiento total “del proceso ejecutivo singular” acto que no solo compromete la integridad de las pretensiones de la demanda, sino el recurso de apelación por el cual el expediente se encuentra en esta corporación, petición que debe ser tramitada como un retiro de la demanda en tanto no se ha trabado la litis requisito indispensable para que proceda el desistimiento.

11. En efecto, de conformidad con lo expuesto en párrafos anteriores, solo pueden tramitarse las solicitudes de desistimiento de la demanda luego de que se notifique el auto admisorio o el mandamiento de pago, según el caso, pues previo a ello lo procedente es el retiro de la demanda.

12. Así, el despacho advierte que pese a la denominación que utilizó abogado de la parte demandante en su solicitud —desistimiento—, en el estado procesal en el que se encuentra el sub judice corresponde dar el trámite de retiro de la demanda, el cual no puede ser resuelto en esta instancia, toda vez que la competencia se encuentra limitada a tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y expedir copias.

13. En estas circunstancias, comoquiera que la corporación no cuenta con la competencia para decidir la solicitud de retiro de la demanda presentada por la parte demandante, el despacho dispondrá que el expediente sea remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,Subsección B, para que se pronuncie sobre dicha petición.

En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE:

1. ABSTENERSE de enviar el presente asunto al liquidador de Caprecom, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

2. Por Secretaría de la sección REMITIR el proceso de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que se pronuncie sobre la solicitud de retiro de la demanda presentada por el apoderado de la parte actora, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Ramiro Pazos Guerrero. 

1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 16 de marzo de 2014, Exp. 28.362, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

2 Al respecto véase el artículo 316 del Código General del Proceso cuyo inciso 1º consagra: “ART. 316.—Desistimiento de ciertos actos procesales. Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido. No podrán desistir de las pruebas practicadas”.

3 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Cuarta, Auto de 26 de febrero de 2014, Exp. 19977, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

4 De acuerdo con el artículo 9º de la Ley 678 de 2001 “Ninguna de las entidades legitimadas para imponer la acción de repetición podrá desistir de ésta”.

5 Véase entre muchas otras: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, Auto del 12 de abril de 2012, Exp. 2007-00175-01 (AP), C.P. Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2005, Exp. 2004-0281701 (AP), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

6 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección cuarta, Auto del 19 de agosto de 2010, Exp. 17987, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

7 Al respecto véase el artículo 314 del Código General del Proceso.

8 “ART. 174.—Retiro de la demanda. El demandante podrá retirar la demanda siempre que no se hubiere notificado a ninguno de los demandados ni al Ministerio Público y no se hubieren practicado medidas cautelares”.

9 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2012, Exp. 54001-23-31-000-2012-00001-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

10 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I, Parte General, Novena Edición, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 1007.

11 Código de Procedimiento Civil, artículo 345.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 9 de noviembre de 2016, Exp. 56211, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

13 Auto proferido el 24 de mayo de 2016, Sección Tercera, Subsección A, Exp. 2015 00007 01 (54499), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.