AUTO 2015-00390/879-2015 DE MAYO 3 DE 2018

 

Auto 2015-00390/879-2015 de mayo 3 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Exp.: 11001-03-25-000-2015-00390-00 (0879-2015)

Demandante: Miguel Ángel Beltrán Villegas

Demandados: Nación - Procuraduría General de la Nación y Universidad Nacional de Colombia

Tema: Disciplinario

Actuación: Decide solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos de un acto administrativo particular

Consejero Sustanciador:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá D.C., tres de mayo de dos mil dieciocho.

l. Asunto por resolver

Decide el despacho la solicitud de medida cautelar presentada por el demandante (fls. 2 a 11), con la que pretende la suspensión, de manera provisional, de los efectos de los actos administrativos con los que la Procuraduría General de la Nación lo declaró disciplinariamente responsable.

II. Antecedentes procesales

El señor Miguel Ángel Beltrán Villegas, a través de apoderado, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 107 a 147 c. ppal.), con el fin de que sean acogidas, entre otras, las siguientes pretensiones:

Obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos:

i) Providencia de 3 de septiembre de 2013, signada por el procurador primero delegado para la vigilancia administrativa, que declaró al demandante, en calidad de profesor adscrito al departamento de sociología de la facultad de ciencias humanas de la Universidad Nacional de Colombia, disciplinariamente responsable y le impuso las sanciones de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y de funciones públicas, por el término de 13 años.

ii) Decisión de la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, de 24 de julio de 2014, que confirmó el ordinal primero de la parte resolutiva de la referida providencia de 3 de septiembre de 2013.

iii) Resolución 1050 de 12 de septiembre de 2014, con la que el rector de la Universidad Nacional de Colombia ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al demandante por la Procuraduría General de la Nación.

Como medidas para el restablecimiento de sus derechos, el actor solicitó se condene a la Universidad Nacional de Colombia reubicarlo en el cargo que ocupaba cuando fue destituido y que el tiempo trascurrido desde la eficacia de los actos demandados sea tenido en cuenta para su historial laboral y académico. Asimismo, reclama que las entidades demandadas sean condenadas a pagarle, solidariamente, todos los salarios y derechos laborales dejados de recibir desde su retiro, debidamente indexados.

III. Solicitud de medida cautelar

Con escrito separado de la demanda, el actor pide la suspensión de los efectos de los actos administrativos sometidos a control judicial, con fundamento en los cargos que se compendian a continuación (fls. 2 a 11):

3.1. Falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para ejercer el poder disciplinario preferente frente a servidores de universidades públicas. Al respecto señala que los actos censurados violan el numeral 6 del artículo 277 de la Constitución Política, puesto que, según este, el poder preferente debe ser ejercido de conformidad con la ley, pero el Congreso de la República no ha limitado expresamente la autonomía universitaria en materia disciplinaria para otorgar tal facultad al procurador. Bajo este postulado acusa la trasgresión del principio de autonomía universitaria consagrado en el artículo 69 constitucional, así como de la Ley 30 de 1992 y del Decreto 1210 de 1993 en su artículo 26, que consagran la potestad de las universidades para darse su propio reglamento disciplinario, el cual, para este caso, no fue mencionado ni consultado por el agente sancionador. En tal sentido, agrega que las decisiones acusadas contravienen el artículo 29 superior, particularmente la regla procedimental que obliga a ser disciplinado por un funcionario o juez natural, por la explicada falta de competencia de la entidad sancionadora.

3.2. Violación del debido proceso por apreciar pruebas ilegales. El actor destaca que el procedimiento punitivo se valió de pruebas irregularmente obtenidas durante una incursión militar desplegada por el Estado colombiano en territorio extranjero, denominada “operación fénix”. Por ello, estima que los actos infringen el mandato contenido en el artículo 29 constitucional, según el cual es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso, precepto regulado por el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, que consagra la exclusión de la prueba ilegal o ilícita. Con fundamento en estas premisas normativas, sostiene que las pruebas derivadas de las evidencias informáticas obtenidas de esa operación, deben considerarse ilegales.

Afirma que la exclusión de un elemento probatorio se debe analizar a la luz de la Constitución, de los tratados internacionales y de los Códigos de Procedimiento Penal y Civil, debido a la falta de regulación en la ley disciplinaria y en alusión al principio de integración normativa (Ley 734 de 2002, artículos 6º y 21). A partir de tal razonamiento, indica que fueron violados los siguientes instrumentos jurídicos: i) Convención Interamericana Sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, pues su artículo 2º resalta que esa “Convención no faculta a un Estado Parte para emprender en el territorio de otro Estado Parte el ejercicio de la jurisdicción ni el desempeño de funciones reservadas exclusivamente a las autoridades de la otra Parte por su legislación interna”; ii) en idéntico sentido, el artículo 2º (numeral 4) del “Convenio de Cooperación Judicial y Asistencia Mutua en Materia Penal entre la República de Colombia y la República del Ecuador”, reitera tal restricción entre las dos naciones; y iii) la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, puntualmente, el principio de pacta sunt servanda.

Por otra parte, manifiesta que fue aprehendido con base en las evidencias acopiadas en la “operación fénix”, sin que la Fiscalía General de la Nación relatara al juez que ese material había sido obtenido en Ecuador, por lo cual dicho acto también está viciado de nulidad y, por ende, las pruebas obtenidas en su detención deben ser excluidas, al estar directamente vinculadas con una prueba considerada ilegal.

Destaca que aun si la memoria USB incautada llegara a ser reputada como prueba legal y desvinculada de las piezas obtenidas en la referida operación, no· podría considerársele como fuente independiente, debido a que solamente tendría importancia probatoria al contrastarla con lo que, según se dice, contiene la evidencia informática obtenida en la cuestionada operación.

IV. Intervención de la parte demandada

4.1. Procuraduría General de la Nación. La entidad se opone a la medida rogada, al estimar que, de conformidad con el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en este caso no se cumple el requisito de no haber generado efectos jurídicos la decisión cuestionada. Esto, por cuanto restar fuerza a un acto que ha comenzado a surtir sus consecuencias, no agotaría el objeto de la medida cautelar, sino que resultaría en el restablecimiento de los derechos del demandante, lo cual solo es factible disponer mediante sentencia (fls. 37 a 41).

Considera que dentro del proceso contencioso-administrativo son requisitos para que proceda este tipo de medidas cautelares: i) la presentación de la respectiva petición a través de escrito separado dentro de una determinada oportunidad; ii) que la infracción alegada se evidencie de la simple comparación entre el acto controvertido y las normas superiores invocadas como violadas, es decir, que el vicio sea evidente; y iii) el estudio de las pruebas allegadas tendentes a demostrar los perjuicios causados con el acto cuya suspensión se invoca.

Además de expresar que en el sistema procesal vigente el análisis de la confrontación entre las normas fundamentales y el acto controlado no necesita profundos razonamientos, alega que el solicitante pretende efectuar un prejuzgamiento, al buscar que se restablezcan sus derechos a partir de normas que serán debatidas a lo largo del proceso y cuyo alcance debe ser resuelto en la sentencia, mas no de manera anticipada al estudiar el reclamo de la suspensión provisional.

Destaca que la carga probatoria y argumentativa, atribuible a quien reclama la medida cautelar, no fue agotada con suficiencia para demostrar la acusación de indebido análisis probatorio y que un estudio semejante, corresponde también a la etapa en que se dicte sentencia.

Por último, manifestó que cuando se persigue la nulidad de un acto administrativo, tanto como el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, y, al tiempo, se solicita suspender cautelarmente los efectos de aquel, la parte interesada tiene el deber de probar los perjuicios, al menos de manera sumaria, los cuales deben estar revestidos de cierta gravedad, requisito que no fue satisfecho por la contraparte.

4.2. Universidad Nacional de Colombia. Enfatiza en que la resolución por ella expedida para cumplir la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación, no es un acto administrativo propiamente, sino un acto de ejecución, situación que lo excluye del control judicial (fls. 27 a 33).

V. Consideraciones

5.1. Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 229, 230, 233 y 234 del CPACA, corresponde al despacho decidir la solicitud de suspensión provisional de los actos sancionatorios demandados(1).

5.2. Presupuestos jurídicos sobre las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011. Las medidas cautelares son figuras de orden procesal que permiten garantizar a las personas la efectividad de sus derechos e intereses. Su fundamento radica en derechos de raigambre constitucional como el de tutela judicial efectiva y el de acceso a la administración de justicia, así como en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(2) y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(3).

El objeto de tales medidas es la protección temporal de la integridad del derecho controvertido ante un juez(4), tanto como la garantía de una sentencia efectiva.

La Ley 1437 de 2011 dedica un capítulo completo a las medidas cautelares para la jurisdicción contencioso-administrativa, que comprende los artículos 229 al 241. A partir de tales disposiciones, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado una serie de criterios aplicables al estudio de este acto procesal, que se enuncian a continuación:

— La medida cautelar puede ser solicitada en procesos de tipo declarativo, así como en aquellos en que se busque la protección de derechos e intereses colectivos (art. 229)(5).

— Puede ser formulada en cualquier etapa del proceso (art. 229), incluso durante el trámite de la segunda instancia(6).

— La intervención solicitada debe guardar una relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Por tanto, es menester que esta haya sido presentada antes o, cuando menos, al momento en que se pida intervención preliminar del juez (art. 230)(7).

— La promoción de esta figura procesal corresponde a la parte interesada y, por ello, se descarta la intervención oficiosa del juez, salvo cuando el medio de control busque proteger derechos e intereses colectivos. En ese sentido el solicitante debe satisfacer con mayor rigor ciertos parámetros argumentativos(8) y probatorios(9), lo cual descarta el control integral del acto que, en cambio, debe efectuarse al momento de proferir el fallo(10).

— Lo que se resuelva en este trámite, no implica prejuzgamiento (art. 229). El alcance del tal previsión no impone al juez parámetro alguno para decidir las solicitudes de medidas cautelares, sino que resalta su autonomía para apartarse de la decisión respectiva y proferir una sentencia en diferente sentido, cuando así lo considere(11).

Por su parte, la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en el artículo 230 (numeral 3) del CPACA, está sujeta a reglas específicas que se desprenden de la misma codificación:

— La finalidad de este tipo de estudio previo “no es otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un análisis provisional del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”(12).

— Procede por violación de las disposiciones jurídicas invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida (art. 231)(13).

— La violación se constatará a partir de dos escenarios: i) el análisis del acto censurado en comparación con las normas señaladas por el actor o ii) el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (art. 231)(14). Al resolver este tipo de pretensión previa, el juez deberá indicar de cuál de estos marcos analíticos surgió la violación normativa acusada(15).

— Cuando, además de la nulidad del acto, se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, deberá probarse, siquiera sumariamente, la existencia de los mismos (art. 231)(16).

— En esta etapa, el juicio de violación a normas superiores, al que se somete el acto demandado, no tiene cualificación o restricción alguna y se muestra como un examen material y previo de conformidad legal, constitucional y convencional, en el cual, como se ha dicho, se prevén altas cargas argumentativas y reglas especiales de carácter probatorio, acompañadas por disposiciones que garantizan los derechos de contradicción y defensa de la contraparte(17).

— La solicitud de suspender provisionalmente actos administrativos, puede ser resuelta con la formulación de una alternativa hermenéutica, armónica con las normas cuya violación se le endilga al precepto demandado(18).

5.3. Satisfacción preliminar de requisitos. A juicio del despacho, las exigencias formales de procedencia de la medida cautelar han sido satisfechas por el demandante. En efecto, la solicitud guarda relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda declarativa, en tanto que aquella consiste en la suspensión de efectos de los actos acusados. Adicionalmente, el interesado identifica los contenidos normativos que considera infringidos por la autoridad disciplinaria, tanto en la solicitud de medida como en el escrito de demanda.

Ahora, por haber formulado pretensiones de restablecimiento de derechos, corresponde al actor aportar prueba, siquiera sumaria, sobre la existencia de estos. Resulta suficiente, para tal efecto, la copia de los actos acusados (fls. 2 a 29 y 30 a 78 c. ppal.), puesto que en ella se corrobora la calidad de “profesor asociado en dedicación tiempo completo adscrito al departamento de sociología de la facultad de ciencias humanas - sede Bogotá” de la Universidad Nacional de Colombia (fl. 80 c. ppal.), que tenía el demandante tras su ingreso a la carrera docente, a partir del nombramiento efectuado con Resolución 9 de 18 de enero de 2006 y de su posesión el 4 de febrero de 2006 (fl. 4 c ppal.). También acreditó que la sanción impuesta con dichos actos, consistente en destitución e inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas, se hizo efectiva desde el 12 de septiembre de 2014, por el rector del ente universitario, mediante Resolución 1050 de la misma fecha (fl. 80 c. ppal.).

Por lo tanto, resulta claro que, con la decisión sometida a control judicial, fue finalizada la relación laboral existente entre la Universidad Nacional de Colombia y el actor, por lo cual se afectó su derecho al trabajo y, por ende, se suprimieron los efectos remuneratorios del mismo, a la luz del Decreto 1279 de 19 de junio de 2002, por el cual se estableció el régimen salarial y prestacional de los docentes de las universidades estatales.

5.4. Problema jurídico. Son dos los problemas jurídicos por resolver: (i) si el procurador general de la nación puede ejercer la potestad disciplinaria sobre docentes vinculados a universidades públicas y (ii) si los actos administrativos acusados, sustentan en pruebas ilícitas la decisión de sancionar al actor y, por ello, contrarían el derecho al debido proceso del demandante.

5.5. Primer cargo: potestad sancionatoria de la Procuraduría General de la Nación sobre servidores públicos vinculados a universidades oficiales como docentes.

En desarrollo del mandato contenido en el inciso segundo del artículo 69(19) de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 30 de 1992 para organizar el servicio público de educación superior, que en su artículo 75 dispone:

El estatuto del profesor universitario expedido por el consejo superior universitario, deberá contener, entre otros, los siguientes aspectos:

[...]

d. Régimen disciplinario.

La disposición legal de la letra d fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-829 de 2002, que declaró la exequibilidad de ese precepto, al considerar que está acorde con la Constitución Política, si se armoniza el principio de autonomía universitaria con otras disposiciones del mismo rango normativo, como las atinentes a la responsabilidad de los servidores públicos, a los principios de la función pública y a la competencia privativa del Congreso para expedir códigos y leyes (arts. 6º, 123, 124, 150-2 y 209). En este sentido, destacó que, si bien la expedición de estatutos es una faceta de la autorregulación universitaria, esa facultad está sujeta a la Constitución y a la ley. De allí que el régimen disciplinario de las universidades sea el comprendido por la normativa interna, en armonía con el Código Único Disciplinario (CUD), Ley 734 de 2002, “sin que pueda expandirse ni aquella ni éste para que el resultado sea la mutua inocuidad de sus normas”.

Por otro lado, resulta menester recordar, tal como se expuso en el auto admisorio, que el poder disciplinario en cabeza del procurador general de la nación tiene su fuente en los artículos 118, 275, 277 y 278 de la Constitución Política. Lo ejerce directamente en los términos del artículo 278, pero cuando se trata de las funciones descritas en el 277(20), puede hacerlo por sí mismo o a través de un delegado, tal como se desprende de dichos preceptos y del parágrafo del artículo 7º del Decreto Ley 262 de 2000, con el que se modificó la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación.

Se trata de un poder preferente, de conformidad con el artículo 3º del CUD, en tanto que su ejercicio, oficioso o por petición, desplaza al funcionario que adelante la investigación(21). En virtud del mismo, el procurador general de la nación podrá iniciar, proseguir, avocar o remitir cualquier investigación o juzgamiento que competa a los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas.

Los sujetos destinatarios de la ley disciplinaria son los servidores públicos, aunque se encuentren retirados del servicio, y los particulares, en los términos del artículo 53 del CUD(22). Respecto de los servidores públicos, la ley no consagra excepción alguna frente a la aplicación del poder preferente disciplinario. No obstante, el CUD dispone que el régimen en él configurado, no es aplicable a los miembros de la fuerza pública, quienes cuentan con un estatuto especial (art. 224).

Por consiguiente, puede afirmarse que el control disciplinario aplicable a los servidores públicos de las universidades públicas (docentes o administrativos), no excluye el ejercicio de la facultad de control preferente por parte de la Procuraduría General de la Nación, pues tal atribución del Ministerio Público no ha sido sometida a una salvedad de dicho tenor. La autonomía de los entes universitarios se extiende, entonces, a la expedición de un régimen disciplinario interno, que no puede superar la reserva legal antes descrita.

Empero, para los órganos de control interno y para la Procuraduría General de la Nación, las libertades esenciales del ejercicio del derecho a la educación, es decir, libertad de cátedra, libertad de investigación y libertad de expresión, se imponen como límites al ius puniendi estatal, tanto en el diseño de las normas reguladoras de la potestad punitiva como en el juicio sancionatorio propiamente dicho.

Así las cosas, la autonomía de las entidades de educación superior, si bien comprende la autoregulación disciplinaria, no puede operar con prevalencia incondicional sobre los mecanismos de control al ejercicio de las funciones públicas, previstos por la Constitución y desarrollados por leyes, como el CUD.

Por ello, carece de validez el cargo de violación del artículo 277 constitucional por parte de los actos acusados, puesto que no es menester que exista expresa restricción de orden legal al principio de autonomía universitaria, para que otros principios o reglas puedan limitarlo. De hecho, la configuración normativa de la facultad disciplinaria del Ministerio Público, habilita su ejercicio sobre las conductas de los servidores públicos sin distinción alguna, por lo cual, en principio, nada obsta para que el órgano de control investigue y sancione las conductas de dichos sujetos cuando ejercen la docencia en universidades, salvo que se pretenda juzgarlos por aspectos relacionados con las libertades de cátedra, de investigación y de expresión. A propósito, el Acuerdo 16 de 2005, emanado del Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional de Colombia, vigente para la época en que ocurrieron los hechos objeto de investigación(23), por el cual se adoptó el estatuto del personal académico, reconoció la prevalencia del poder disciplinario de la Procuraduría General de la Nación, así:

“ART. 33.—Titulares de la función disciplinaria. De conformidad con el Artículo 2º de la Ley 734 de 2002, sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, es de competencia de las oficinas de control disciplinario interno y de los funcionarios con potestad disciplinaria de la Universidad, conocer y fallar los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de la entidad”.

En similar sentido, tampoco advierte el juzgador violación del principio de autonomía universitaria, consagrado en el artículo 69 constitucional, ni de la Ley 30 de 1992, ni del Decreto 1210 de 1993, pues los actos acusados fueron expedidos en cumplimiento de una asignación especial efectuada, mediante auto de 13 de enero de 2011 y con fundamento en el artículo 169 de la Ley 734 de 2002 (fl. 2 c. ppal.), por el procurador general de la nación al procurador primero delegado para la vigilancia administrativa.

Por tanto, a partir de la confrontación entre los actos acusados y los fundamentos jurídicos de la solicitud, no surge la infracción que, mediante este cargo, postula el actor.

5.6. Segundo cargo: garantía del debido proceso en las actuaciones disciplinarias y cláusula de exclusión probatoria.

5.6.1 Análisis de los actos acusados. Con fallo de primera instancia, dictado el 3 de septiembre de 2013 (fls. 2 a 29 c. ppal.), la procuraduría primera delegada para la vigilancia administrativa resolvió declarar disciplinariamente responsable al actor por haber incurrido en falta gravísima, descrita en el numeral 12 del artículo 48 de la Ley 734 de 2001 y consistente en “[f]omentar o ejecutar actos tendientes a la formación o subsistencia de grupos armados al margen de la ley; o promoverlos, auspiciados, financiarlos, organizarlos, instruirlos, dirigirlos o colaborar con ellos”. Como consecuencia de tal declaración, al demandante le fueron impuestas las sanciones de destitución del cargo docente que desempeñaba en la Universidad Nacional de Colombia e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y de funciones públicas, por el término de 13 años.

Al investigado le fueron atribuidas conductas como auspiciar y colaborar con el grupo armado “FARC”, por haber efectuado acciones como: escribir documentos oficiales de dicha organización, haber cumplido tareas políticas al interior de la misma, difundir su “pensamiento revolucionario”, divulgar las ideas de ese grupo en foros internacionales, organizar eventos en la Universidad Nacional de Colombia para invitar a estudiantes a unirse a ese grupo insurgente y pretender crear un centro de investigación de aquella estructura.

Las pruebas que dan sustento a la decisión consisten, básicamente, en una serie de documentos técnicos que se refieren a: la captura del investigado el 22 de mayo de 2009 por parte de la policía judicial, la incautación de elementos que se encontraban en su poder el día de su captura, la legalización de esos procedimientos ante el juez 13 penal municipal con funciones de control de garantías, los documentos almacenados en una USB incautada al disciplinado con ocasión de su captura, del procedimiento científico y análisis de la información hallada en esta, los movimientos migratorios del actor y una entrevista por él concedida a un programa radial (fl. 5 c. ppal.). Adicionalmente, fueron consideradas las declaraciones rendidas por funcionarios de la Policía Nacional que tuvieron a su cargo el análisis del contenido de dicha memoria.

Por otra parte, el procurador delegado decidió que, debido a las contradicciones en torno a la legalidad de los elementos materiales obtenidos en la denominada “operación fénix”, surgidas al interior del proceso penal al cual fue sometido el disciplinado, la investigación administrativa se fundamentaría en fuentes independientes o en elementos probatorios diferentes a los recaudados en tal ocasión, pese a lo cual esas pruebas podrían ser mencionadas “tangencialmente para reconfirmar lo demostrado con otros medios probatorios” (fls. 18 a 20 c. ppal.).

Destaca el acto sancionatorio que, según informe de policía judicial de 9 de junio de 2009, dirigido al fiscal 14 especializado de la unidad nacional contra el terrorismo y elaborado por el “SI Jaime Humberto Lizarazo Pidiache”, en la “memoria USB, marca creative, 256 MB”, incautada al hoy demandante al momento de su captura (fls. 21 y 23 c. ppal.), fueron hallados 5 fragmentos documentales relacionados con la investigación, de los cuales se estableció que su autor era el mismo profesor Beltrán, tras contrastarlos con su registro de migración (fls. 23 y 25 c. ppal.).

Por haber encontrado que el remitente de uno de los mensajes recuperados como fragmentos, se identificaba como “Jaime Cienfuegos”, y que, en la información extraída de la USB, él se mostraba como “docente, que estuvo en un seminario en la UNAM, en México, y que elabora artículos relacionados con el conflicto armado colombiano”, el procurador considera que el remitente y el investigado son la misma persona (fl. 25 c. ppal.). Tal conclusión es reforzada con el hallazgo, en la misma USB, de documentos que expresaban solidaridad con la guerrillera “Tanja” por la muerte del comandante insurgente Raúl Reyes, lo cual se “identifica con la ideología de las FARC y con los artículos que escribe [Jaime Cienfuegos] en los medios de propaganda” de dicha organización.

Esencialmente por ello, se asevera en la decisión disciplinaria que el investigado colaboró y favoreció al grupo de las “FARC”, desde su condición de servidor público y de docente universitario.

Con posterioridad y para resolver la impugnación formulada por el actor, la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación expidió providencia de 24 de julio de 2014, con la que confirmó lo resuelto en primera instancia (fls. 30 a 78 c. ppal.).

Uno de los argumentos postulados por el servidor sancionado al recurrir, consistió en que, en el acto apelado, fueron utilizadas, como medio de contraste y de manera directa, pruebas obtenidas en la “operación fénix”, sin las cuales no habrían podido ser construidos los asertos probatorios que sostienen la decisión sancionatoria. Agregó que los informes policiales devinieron ilegales por fundarse en pruebas obtenidas durante la referida operación y que su captura está, por ende, viciada de nulidad, lo cual deriva en que la evidencia recaudada durante su aprehensión, así como los informes y testimonios rendidos que dan cuenta de su contenido, podrían ser vistas, en el mejor de los casos, como evidencia aislada y carente de contexto (fl. 34 c. ppal.).

Al respecto, la sala disciplinaria replica que la información allegada al proceso, hallada en los computadores que pertenecían al guerrillero Raúl Reyes, no fue la que motivó la investigación, puesto que esta tuvo su origen en unos recortes de prensa publicados en el diario el espectador el 27 de mayo de 2009 y en la aparición de varios documentos en la memoria USB incautada al actor (fl. 45 c. ppal.). Que, en cambio, el contenido de tales aparatos fue incorporado al procedimiento sancionatorio, una vez se adelantó la indagación preliminar contra el acusado, sin que fuera usado directamente en primera instancia, sino en concordancia con el dispositivo de almacenamiento incautado al profesor.

Considera que, por tanto, la prueba encontrada en los computadores del abatido jefe guerrillero “está soportada en las derivadas que provienen de la fuente separada, independiente y autónoma, cuyo vínculo con las encontradas en la operación ‘[f]énix’, es sutil, pese a que a través de una u otra se establecen los mismos hechos” (fl. 45 c. ppal.).

Para el Ministerio Público, las pruebas halladas en los elementos incautados durante la “operación fénix” son legales, por constituirse como prueba independiente, en atención a la prevalencia del interés general del procedimiento disciplinario sobre las garantías de derecho al debido proceso y a la defensa del sujeto investigado (fl. 46 c. ppal.). Estima que los testimonios rendidos por agentes de la Policía Nacional en el procedimiento disciplinario y los informes de policía presentados en el proceso penal, son fuentes probatorias independientes y a ellas no pueden extenderse los efectos de ilegalidad invocados por el sujeto sancionado, por cuanto fueron obtenidas lícitamente y por medios distintos.

Al estudiar la fundamentación probatoria del acto impugnado, la sala disciplinaria coincide con el procurador delegado, en que la USB da cuenta de que “Jaime Cienfuegos” y el demandante son la misma persona (fls. 57 a 61 c. ppal.). Le atribuye entonces al investigado la autoría de una serie de escritos que el jefe guerrillero Raúl Reyes ordenaba publicar en medios oficiales de la organización “FARC”, a nombre de “Jaime Cienfuegos”, según la información de los correos remitidos por el abatido insurgente y de la USB ya referida (fls. 63 a 64 c. ppal.). También asume como acreditada la difusión del “pensamiento revolucionario de las FARC” por parte del docente universitario, pues, bajo su nombre y no su alias, publicó un texto denominado “Colombia ¿terrorismo o insurgencia armada?”, con el que habría defendido a dicha organización y, por tanto, trasgredido el derecho a la libre expresión, dada la certeza sobre su cercanía, dependencia y compromiso con esa estructura guerrillera (fls. 65 a 67 c. ppal.).

Adicionalmente, se le endilga la divulgación de las ideas del grupo armado ilegal en foros nacionales e internacionales, puntualmente y a partir de los fragmentos extraídos de la USB, frente a los estudiantes de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), lo cual corrobora con los registros migratorios que lo ubican en el país centroamericano para la época en que se celebró un seminario (fls. 67 a 69 c. ppal.). Agrega que el acusado organizó eventos con sentido político para invitar a estudiantes a unirse al colectivo guerrillero, con fundamento en la interpretación de los archivos encontrados en la USB y dada su vinculación con las “FARC”, la cual asume a partir de una foto en la cual Beltrán fue retratado junto a un cabecilla de dicho movimiento, hecha pública por la revista semana en su edición 1413 del año 2009, así como de una entrevista radial en la que afirmó haber tenido la oportunidad de escuchar a dicho dirigente guerrillero en la República de México (fls. 69 y 70 c. ppal.).

Por último, basada en documentos de la memoria decomisada al profesor Beltrán, la instancia manifiesta que, según palabras del investigado, su trabajo docente sería utilizado para crear un centro de investigación “direccionado” por la corriente ideológica de las “FARC” (fl. 70 c. ppal.).

A partir de dicha valoración probatoria, la Procuraduría General de la Nación decidió confirmar la sanción impuesta al actor mediante el acto recurrido.

En cuanto a los efectos de la sanción, el rector de la Universidad Nacional de Colombia profirió la Resolución 1050 de 12 de septiembre de 2014, para ejecutar la decisión disciplinaria descrita (fl. 80 c. ppal.).

Con estos actos, la administración ejerce su facultad sancionadora para imponer al actor una serie de castigos, por considerar que infringió sus deberes funcionales al cometer una falta gravísima, a título de dolo.

Como se vio, la certeza sobre la comisión de las actividades en tomo a las cuales se construye el juicio de responsabilidad, recae esencialmente sobre el estudio de la información depositada en un dispositivo de almacenamiento tipo USB, incautado al demandante el día en que fue capturado por la Policía Nacional.

Si bien son referidas otras pruebas en los actos sancionatorios, estas dependen en su práctica o en su valoración de dicha memoria, pues se trata de testimonios técnicos que dan cuenta de los procedimientos empleados para descifrar la información en ella contenida, o sobre la captura a que fue sometido el servidor público el 22 de mayo de 2009 y durante la cual le fue incautada esa USB, así como la lectura contrastada de los fragmentos en ella almacenados frente a documentos obrantes en los computadores recaudados durante la denominada “operación fénix”. Medios de convicción como las fotos del disciplinado, artículos de su autoría, sus registros de migración y las entrevistas por él concedidas, carecen de contenido suficiente para atribuirle responsabilidad por colaborar, fomentar o promover a la guerrilla de las “FARC”.

Por tanto, la pena impuesta al actor depende inescindiblemente de la legalidad y la licitud del dispositivo USB como prueba.

5.6.2. Estudio de las pruebas aportadas para soportar el cargo. El solicitante allegó, junto con la demanda, seis discos compactos contentivos de la grabación audiovisual de la audiencia en que se efectuó, el 23 de mayo de 2009, control de legalidad de su captura, por parte del juzgado 13 penal municipal con función de control de garantías, dentro del proceso con radicado 11001-60-00-097-2008- 00092-00. De ellos, el archivo contenido en el disco con numeración “216”, registra, a partir del minuto 6 con 57 segundos, la intervención del juez, quien afirma que la fiscalía señaló que los hechos de la captura de Miguel Ángel Beltrán Villegas, efectuada en la república de los Estados Unidos Mexicanos el 22 de mayo de 2009, se desarrollaron con “fundamento en el hallazgo del computador del extinto señor Raúl Reyes, miembro del secretariado de las FARC, el pasado 1º de marzo de 2008”. Asimismo, indica que, según el ente acusador, los descubrimientos del computador permitieron arribar a la conclusión que el acusado es “alias Cienfuegos” y sirvieron de motivación para que fuera expedida la orden de su aprehensión el 14 de abril de 2009.

En la misma diligencia, el fiscal del caso manifestó, como puede corroborarse a partir del minuto 28 con 47 segundos, que, con ocasión de la captura del ahora demandante y tras su deportación, le fue incautada “una memoria USB, marca creative, 256 mb, mubo tx fm, con código de barras c6pfl 130475026536A”.

Sobre el computador referenciado, para este despacho resulta claro que se trata de uno de los dispositivos extraídos del lugar en que se efectuó la denominada “operación fénix”, evento de público conocimiento que se suscitó, precisamente el 1º de marzo de 2008, en la provincia ecuatoriana de Sucumbíos. Tal afirmación encuentra respaldo en la motivación del acto demandado de 3 de septiembre de 2013, que, en aras de explicar la diferencia entre los tipos penal y disciplinario, cuya comisión se endilgó al actor, señaló respecto de la acusación efectuada por la Fiscalía General de la Nación dentro del referido proceso 11001-60-00-097-2008-00092-00 (fl. 16 c. ppal.):

A saber la Fiscalía General de la Nación, despacho catorce especializado de la unidad nacional contra el terrorismo, dentro del radicado 1100160000 972008 00092 00 resolvió, el 19 de junio de 2009, acusar al señor Miguel Ángel Beltrán Villegas, por los delitos de concierto para delinquir agravado para cometer el delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y rebelión, teniendo en cuenta que en la operación fénix, realizada el 01 de marzo de 2008, miembros de las Fuerzas Militares hallaron computadores portátiles y diversos elementos materiales probatorios donde aparecían 162 archivos en los que se relaciona al señor Miguel Ángel Beltrán Villegas, alias Jaime Cienfuegos, información que en un primer momento fue corroborada por el contenido de la memoria USB, que fuera incautada el día de su captura. Proceso que fue adelantado en el juzgado cuarto penal del circuito especializado de conocimiento de Bogotá.

Con fundamento en estas piezas probatorias, la conexidad que existe entre la “operación fénix”, la captura del demandante efectuada el 22 de mayo de 2009 y la incautación de la memoria USB que se encontraba en su poder durante tal evento, se revela como directa y necesaria.

5.6.3. Confrontación de los actos acusados con las normas cuya violación señala el demandante. A pesar de haber sido desestimado el primer pilar del cargo por no satisfacer las exigencias argumentativas propias de la solicitud de medidas cautelares, este despacho reconoce que la jurisprudencia nacional ha sido uniforme al calificar la ilegalidad de las pruebas obtenidas por la fuerza pública colombiana en territorio ecuatoriano, durante la aludida “operación fénix”.

En efecto, con auto de 18 de mayo de 2011, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia así lo expuso(24), al advertir que durante el referido procedimiento se desconocieron, tanto reglas establecidas en el “Convenio de Cooperación Judicial y Asistencia Mutua en Materia Penal entre la República de Colombia y la República del Ecuador”(25) (aunque no las señaladas por el solicitante), como los parámetros fijados por las leyes colombianas, 600 de 2000 y 906 de 2004, puesto que durante aquel, autoridades desprovistas de facultades de policía judicial practicaron inspecciones y recogieron elementos de conocimiento, para luego incorporarlos al país y propugnar por su judicialización.

En tal sentido y en el marco del control judicial efectuado sobre una sanción de orden disciplinario, la sala plena de esta corporación también estudió la legalidad del material probatorio importado desde Ecuador. Para ello emitió sentencia de 9 de agosto de 2016(26), con la que se pronunció en tomo a la violación del referido convenio de cooperación penal binacional, suscitada con la “operación fénix”. Según la providencia:

Es oportuno recordar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a través del informe de admisibilidad nº 112/10 de 21 de octubre de 2010 sostuvo que los Estados colombiano y ecuatoriano aceptaron el hecho de que en desarrollo de la referida operación, el primero de ellos a través de sus fuerzas armadas incursionó en territorio del segundo llevándose consigo los cuerpos sin vida de alias “Raúl Reyes” y del señor Franklin Guillermo Aisalla Malina. En ese mismo sentido, se expresó que durante el tiempo que duró la “operación fénix” los integrantes de las Fuerzas Militares de Colombia permanecieron en territorio ecuatoriano controlando los objetos hallados en el campamento de las FARC.

En estos términos, a juicio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Estado Colombiano ejerció “jurisdicción extraterritorial” sobre la zona del ataque, en territorio ecuatoriano, lo que hace suponer que sus actuaciones debían ceñirse, entre otras disposiciones, a las previstas en la Convención Americana de Derechos Humanos y a las indicadas en el convenio de cooperación judicial y de asistencia mutua en materia penal, suscrito entre ambos Estados el 18 de diciembre de 1996, referido al recaudo del material probatorio.

Empero, como quedó visto, el personal militar colombiano en desarrollo de la [“operación fénix”] no solo se atribuyó facultades de policía judicial que la Constitución Política y la ley no le otorgaban, sino que también desatendió las disposiciones de cooperación internacional reguladas en la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para ese momento y en el convenio de cooperación judicial antes aludido, lo que invalida la totalidad del material probatorio hallado en la referida operación militar.

Es así como la premisa de ilegalidad de las pruebas obtenidas por agentes colombianos en territorio ecuatoriano, cuenta con pleno y uniforme sustento jurisprudencial, conformado, no solo por las providencias referidas, sino también por la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, con la que fue decidido un recurso de casación interpuesto dentro del proceso penal que suscitó la captura del demandante. La providencia, de 31 de agosto de 2016(27), considera que la legalidad de la orden de captura correspondiente fue comprometida, puesto que para su obtención, la Fiscalía General de la Nación acudió a unos informes de policía judicial que dan cuenta de la recolección ilegal de evidencia e información en los computadores de alias Raúl Reyes.

En suma, tanto en el ámbito penal como en el disciplinario, los medios de convicción presentados por los entes acusadores e investigadores del Estado, producto de la incursión que la fuerza pública colombiana efectuó en territorio ecuatoriano el 1º de marzo de 2008, han sido desestimados por la ilegalidad en su consecución.

De allí que aducir o valorar al interior del procedimiento disciplinario, si quiera como medio de contraste o, aún más, directamente, el dosier de elementos acopiados durante la “operación fénix”, devela desconocimiento de las reglas que, en materia probatoria, contempla el artículo 29 constitucional, así como los artículos 130, 132 y 140 del CUD.

Entonces, tal como se acreditó, el elemento denominado “memoria USB, marca creative, 256 mb, mubo tx fm, con código de barras c6pfl 130475026536A” fue incautado al demandante el 22 de mayo de 2009, con motivo de su captura, la cual se dio como producto de una acusación penal, promovida por la información hallada en los computadores decomisados en el lugar de la “operación fénix”.

A juicio de este despacho la relación existente entre dicho dispositivo y la evidencia recaudada ilegalmente durante la operación militar colombiana en la provincia ecuatoriana de Sucumbíos, es de tipo causal y de aquel puede predicarse que su custodia es consecuencia exclusiva, directa y próxima de una fuente ilegal(28). Es exclusiva, por cuanto la incautación obedeció, únicamente, a la captura de Miguel Ángel Beltrán Villegas, solicitada con atención a la evidencia de la “operación fénix”; directa, debido a que no medió procedimiento o consideración alguna, entre la sustracción del dispositivo electrónico y la captura del procesado; y próxima, a pesar de haber trascurrido 14 meses entre la obtención ilícita de pruebas y el recaudo incidental de la memoria, ya que debió desarrollarse una investigación penal, basada en material ilegal.

Por otra parte, no puede desatarse la ilegalidad probatoria derivada, bajo los criterios fijados por el artículo 455 del CPP. En primer lugar, no hay circunstancia que atenúe el vínculo entre la USB y la prueba extranjera. En asocio con esto, la incautación de la memoria, incidental a la captura, no cuenta con una fuente independiente de los elementos de la operación militar fénix, ya que su origen radica en esta, al haber sido el fundamento de la captura. Tampoco demostró la parte demandada que hubiera sido inevitable el descubrimiento de la USB a través del algún medio lícito alterno(29).

La tesis de la ilegalidad del dispositivo tecnológico incautado al actor, fue también sustentada por la Corte Suprema de Justicia, así:

[...] considera la Sala que en este asunto los soportes de la petición de orden de captura resultaron ilegales y ello condujo a la ilegalidad de la captura y, en consecuencia, del registro incidental a la misma, así como de la incautación de la USB hallada en la mochila de Miguel Ángel Beltrán y los archivos hallados en ella y los informes y testimonios rendidos sobre el particular.

[...]

La señalada ilegalidad de los informes de policía, sustento de la solicitud de captura en su condición de elementos derivados, no únicamente comportó la ilegalidad de la orden de captura y de su posterior materialización, sino que vició también el registro incidental y, con ello, la incautación de la USB, así como sus contenidos, los que a la postre fueron los soportes de la sentencia condenatoria, razón por la cual debe aplicárseles la cláusula de exclusión.

En este punto, se considera, tal como expone el demandante, que entre la evidencia contenida en la USB y la obtenida en la “operación fénix”, existe una relación de necesidad que impide su estudio como fundamento de investigaciones, y por ello sanciones, contra el actor.

Por ende, por incluir y valorar como pruebas las piezas obtenidas en la “operación fénix” y las acopiadas en la captura del señor Beltrán Villegas, los actos acusados violan los mandatos sobre el derecho al debido proceso, que en materia probatoria consagran los artículos 29 de la Constitución Política y 23 del CPP, puesto que tales insumos de convicción debieron ser excluidos de la investigación administrativa, tanto como de la fundamentación de la sanción, al haber sido obtenidos con irrespeto a los compromisos adquiridos por los Estados de Colombia y Ecuador y a las previsiones de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004.

Se trata de una trasgresión significativa de las normas procedimentales, puesto que cohonesta el irrespeto de convenios internacionales que, de buena fe, debe cumplir el Estado colombiano. La ilegalidad original del procedimiento y la derivada que afecta a las pruebas, trasciende el aspecto meramente formal en la aducción de estas e implica un fuerte irrespeto a la soberanía de otro Estado.

Tras recorrer los argumentos del solicitante, puede concluirse que los parámetros consagrados por la legislación nacional y la jurisprudencia, han sido satisfechos en aras de obtener la suspensión de los efectos de los actos cuya legalidad se debate. Así se determina al conjugar el examen de las pruebas aportadas, con el estudio de las decisiones demandadas a la luz de la normativa referida.

Con ello se evitará, temporalmente, la vigencia de un acto administrativo contrario al ordenamiento interno, lo cual preserva cautelarmente los derechos del ciudadano sancionado.

En cuanto al carácter ejecutorio del acto proferido por la Universidad Nacional de Colombia, nada se dirá, puesto que es un asunto accesorio que no corresponde discutir en esta etapa, no obstante, al haberse originado de los actos sancionatorios, necesariamente resulta afectado con la medida cautelar que se adopte en este proveído.

Frente a los argumentos de la Procuraduría General de la Nación, no es cierto que exista una exigencia sobre las medidas cautelares que impida practicarlas cuando el acto administrativo surta sus efectos, pues una previsión de tal calado, haría nugatoria la posibilidad de decretar medidas suspensivas sobre decisiones de la administración. Carece asimismo de veracidad la idea de que la infracción normativa deba surgir de manera evidente, pues tal lectura es un rezago del sistema procesal contemplado por el anterior Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, el cual fue revaluado con la normativa del CPACA.

Por otra parte, resulta imperioso destacar que la incidencia de las pruebas ilegales es superlativa en la decisión de sancionar al demandante, pues excluidas estas y las que sobre ellas recaen, como informes y testimonios policiales, la información extraída de entrevistas, publicaciones y fotografías no es demostrativa de la infracción a los deberes del servicio que le fue imputada al actor.

Por último, el alcance de la suspensión de los actos demandados implica que no existe fundamento alguno para mantenerlo separado del cargo de docente que ocupaba en la Universidad Nacional de Colombia, ni para mantener la inhabilidad para ejercer cargos públicos, quedando suspendidas tales sanciones hasta tanto se resuelva el debate entramado por los extremos litigiosos.

En mérito de lo expuesto, se

DISPONE:

SUSPÉNDENSE los efectos de las decisiones de 3 de septiembre de 2013, signada por el procurador primero delegado para la vigilancia administrativa; de 24 de julio de 2014, de la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación; y de la Resolución 1050 de 12 de septiembre de 2014, emanada del rector de la Universidad Nacional de Colombia, con las cuales se declaró disciplinariamente responsable al actor y le fueron impuestas las sanciones de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y de funciones públicas y se ejecutó dicha penalidad, respectivamente.

Notifíquese y cúmplase,

Consejero: Carmelo Perdomo Cuéter.

1 Sobre la definición de la competencia para resolver las peticiones de medidas cautelares, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, autos de 14 de mayo de 2014, Rad. 11001-03-26-000-2014-00035-00 (50222). M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y de 3 de septiembre de 2014, Rad. 110010326000201300162 00 (49.150). M.P. Hernán Andrade Rincón (E).

2 “ART. 25.—1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

3 “ART. 2º—1. [...]
2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

4 Corte Constitucional, Sentencia C-379/04, de 27 de abril de 2004, Exp. D-4974. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

5 “ART. 229.—Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
“PAR.—Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 3 de septiembre de 2014, Rad. 11001-03-26-000-2013-00162-00(49150). M.P. Hernán Andrade Rincón (E):
“El nuevo estatuto de lo contencioso administrativo prevé que la mencionada medida podrá decretarse, a petición de parte, “... antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso”, lo cual abre paso, además, a que la petición pueda elevarse incluso dentro de la segunda instancia del proceso”.

7 “ART. 230.—Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el juez o magistrado ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el juez o magistrado ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
“PAR.—Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente”.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto de 7 de abril de 2016, Rad. 11001-03-25-000-2016-00019-00(0034-16). M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 16 de diciembre de 2013, Rad. 11001-03-28-000-2013-00047-00.

10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016, Rad. 110010325000201100316 00. M.P. William Hernández Gómez (E).

11 Se comparte la perspectiva expuesta por el magistrado Alberto Yepes Barreiro en su salvamento de voto frente a la providencia citada, que se dictó el 16 de diciembre de 2013, dentro del proceso con radicado 11001-03-28-000-2013-00047-00. La disertación disidente sostiene: “De modo que debe entenderse que el legislador le otorgó al juez administrativo un papel dinámico al momento de adoptar la medida cautelar, que lo obliga a realizar un juicio previo de legalidad del acto administrativo cuestionado, sin que ese primer acercamiento o decisión provisional pueda ser entendida como un prejuzgamiento —como bien lo advierte el artículo 229 ibídem— porque el legislador, en este caso, le ha otorgado expresamente al juez la competencia para efectuar ese pronunciamiento, el cual puede variar si en el curso del proceso surgen elementos de juicio de carácter normativo y/o probatorio que lo lleven a cambiar esa primera percepción sobre la legalidad o no del acto, asunto que se determinará definitivamente en la sentencia”. En similar sentido, consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto de 7 de abril de 2016, Rad. 11001-03-25-000-2016-00019-00(0034-16). M.P. Gabriel Valbuena Hernández: “[a]ntes de pronunciarse sobre el fondo del asunto, es preciso poner de relieve que de conformidad con lo previsto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares que llegaren a adoptarse en el curso de un proceso contencioso administrativo, no constituyen ningún prejuzgamiento. En ese orden de ideas, las decisiones preventivas, conservativas, anticipativas o suspensivas que se hubieren adoptado de manera provisoria, si bien pueden llegar a volverse definitivas o permanentes en la providencia que ponga fin al proceso, también pueden ser levantadas, modificadas o revocadas por la misma autoridad judicial que las dictó, por el superior jerárquico —si lo hubiere— o por la Sala, Sección o Subsección a la cual pertenezca el magistrado ponente, en los términos previstos por los artículos 235 y 236 del CPACA”.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 12 de febrero de 2016, Rad. 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

13 “ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 12 de febrero de 2016, Rad. 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera: “[e]n opinión de la Sala, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 incorpora límites a la facultad para dictar medidas cautelares que están determinados: i) por la invocación de las normas que se consideran violadas, bien en la demanda o bien en el escrito separado contentivo de la solicitud, y su confrontación con el acto acusado y ii) por el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto de 29 de marzo de 2016, Rad. 11001-03-26-000-2015-00126-01(54850). M.P. Danilo Rojas Betancourth: “por lo que el requisito sustancial de procedencia está determinado por la violación de cualquiera de las disposiciones normativas invocadas, bajo los dos eventos expuestos, esto es, por la confrontación del acto —previo análisis— con el contenido normativo denunciado o con las pruebas aportadas, lo que supone no sólo una revisión formal como lo establecía el anterior Código, sino el examen de los elementos de procedencia establecidos en función de la finalidad de la medida, que es el amparo preliminar y preventivo de la legalidad cuando ésta se advierte quebrantada, lo que de ninguna manera implica prejuzgamiento como bien lo precisa el artículo 229 del CPACA”.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 25 de febrero de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2015-00050-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez: “ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto de 29 de noviembre de 2016, Rad. 11001032500020120047400 (1956-2012). M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 12 de febrero de 2016, Rad. 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera: “[a]l respecto, se ha sostenido que la “... exigencia de una infracción calificada, de una infracción manifiesta que el juez la pueda advertir con facilidad del simple cotejo entre el acto demandado y las normas superiores, no aparece ya en la Ley 1437 de 2011 y fue deliberadamente eliminada de la nueva codificación para evitar que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos quede absolutamente restringida a casos excepcionales””.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto de 13 de abril de 2015, Rad. 11001-03-27-000-2014-00051-00(21206). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez: “1.1.4. Entonces, si la suspensión provisional parte del supuesto de que se presenta infracción entre una norma inferior respecto de una norma superior, y comoquiera que a partir de la vigencia del CPACA, para que proceda la suspensión provisional ya no es requisito indispensable que se presente manifiesta infracción entre la norma legal y la reglamentaria, es dable concluir que al juez administrativo le asiste la facultad de analizar el contenido y alcance de la norma, en el evento en el que el asunto planteado lo requiera y, en esas condiciones, es posible que el juez acuda a una opción interpretativa que armonice la norma i:eglamentaria con la ley, lo que conduce a que en todos los eventos no se deba acudir necesariamente. a la suspensión de la norma acusada de ilegalidad. De ser el caso, se debe hacer uso de esa posibilidad hermenéutica que permite mantener la norma en el ordenamiento jurídico en virtud del principio de conservación del derecho”.

19 “ART. 69.—Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.
La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado.
El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.
El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior”.

20 “ART. 277.—El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:
[...]
6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
[...]”.
“ART. 278.—El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:
1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo”.

21 Así lo entendió la Corte Constitucional en la Sentencia C-026 de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

22 “ART. 25.—Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del libro tercero de este código.
Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este código.
Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria”.

23 Acuerdo 16 de 2005, publicado en el Diario Oficial 45.910 de 16 de mayo de 2005: “Artículo 37. Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga todas las normas que le sean contrarias, especialmente los artículos 31 al 37 y el capítulo VI del Acuerdo 035 de 2002 del Consejo Superior Universitario”.

24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 18 de agosto de 2011, Rad. 29877.

25 Suscrito el 18 de diciembre de 1996 e incorporado mediante Ley 519 de 1999, declarada exequible por la Corte Constitucional con Sentencia C-206 de 2000.

26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, Rad. 11001-03-2-5000-2011-00316-00. M.P. William Hernández Gómez (E).

27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 31 de agosto de 2016, Rad. 45619. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

28 Criterios definidos para catalogar como prueba derivada ilegal. Ver en Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-159 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

29 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-591-05, Exp. D-5415. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.