Auto 2015-00434 de mayo 26 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Rad.: 47001-23-33-002-2015-00434-01

Actor: Chelo Velásquez Becerra

Demandado: Concejal del Municipio de Ciénaga

Proceso electoral – Apelación de sentencia

Bogotá D.C., veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.

Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra la sentencia del 11 de marzo de 2016 a través de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

A través de apoderado judicial el señor Chelo Velásquez Becerra solicitó que se decretara la nulidad del acto a través del cual se declaró la elección del señor Juan Carlos Torregroza Calderón como Concejal del municipio de Ciénaga (Magdalena) para el periodo 2016-2019 contenido en el formulario E-26 CON.

Como sustento de su demanda señaló que el demandado estaba incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, toda vez que, tenía una familiar ejerciendo como comisario de familia en el municipio de Ciénaga, cargo en el cual se detenta autoridad civil.

En efecto, el actor sostuvo que la señora Irayma Torregroza Calderón, hermana del demandado, se desempeñó como comisaria de familia del municipio de Ciénaga cargo en el cual ostentó “jurisdicción” y autoridad civil.

Adicionalmente, la parte demandante afirmó que el Consejo de Estado en sentencia del 2 de mayo de 2013 proferida dentro del radicado 47000-23-31-000-2012-00009 (acumulado) con ponencia del magistrado Mauricio Torres Cuervo determinó que la hermana del demandado en su cargo de comisaria de familia efectivamente había ejercido autoridad civil(1) lo cual, según su criterio, evidenciaba la inhabilidad alegada.

Finalmente puso de presente que, de forma concomitante con esta demanda, presentó acción de pérdida de investidura contra el demandado por violación al régimen de inhabilidades.

2. Contestaciones de la demanda.

A través de auto de 27 de noviembre de 2015 el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda y ordenó su notificación de conformidad con lo estipulado en el artículo 277 del CPACA. En esta misma providencia negó la solicitud de suspensión provisional.(2)

Una vez realizada la notificación pertinente el demandado, a través de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Para el efecto adujo que la inhabilidad no se había configurado, toda vez que su hermana renunció al cargo de comisaria de familia que ostentaba en el municipio de Ciénega (Magdalena) el día 23 de octubre de 2014 y que dicha dimisión le fue aceptada por el alcalde municipal mediante Decreto Municipal Nº 428 del 24 de octubre de 2014.

Afirmó que si se tiene en cuenta que las elecciones se llevaron a cabo el día 25 de octubre de 2015 es claro que no se encuentra inhabilitado, pues la renuncia de su pariente se aceptó antes del 25 de octubre de 2014. Aseguró que sostener lo contrario implicaría contabilizar la inhabilidad desde el acto de inscripción, el cual según la jurisprudencia del Consejo de Estado(3) es un acto de trámite.

Por último añadió que como el acto E-26 CON se “publicó” el 1º de noviembre de 2015 era evidente que la renuncia se aceptó con una anterioridad mayor a los 12 meses que exige la norma, razón por la que bajo ninguna óptica se encuentra inhabilitado.

Pese a ser notificada en debida forma(4), la autoridad que intervino en la adopción del acto acusado no contestó la demanda.

3. Trámite en primera instancia.

El día 4 de febrero de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial, diligencia en la cual el magistrado ponente saneó el proceso, decidió acerca de las excepciones previas, fijó el objeto del litigio, decretó pruebas, prescindió de la audiencia de pruebas y determinó que de conformidad con el numeral 3º del artículo 282 del CPACA era viable dictar sentencia por escrito(5).

Mediante memorial del 3 de marzo de 2016 y visible a folio 197 el apoderado del demandante solicitó que se tuviera en cuenta, como “inhabilidad sobreviniente,” que mediante fallo del 22 de enero de 2016 el Tribunal Administrativo del Magdalena decretó la pérdida de investidura del demandado debido a que aquel transgredió el régimen de inhabilidades en su elección como concejal para el periodo 2012-2015.(6)

4. La sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia del 11 de marzo de 2016 el Tribunal Administrativo del Magdalena estudió el caso concreto y negó las pretensiones de la demanda.

Para sustentar esta decisión afirmó que para dar por probada la inhabilidad era necesario que el demandante hubiera acreditado los siguientes elementos: i) que el señor Torregroza Calderón resultó electo por voto popular como concejal de Ciénaga para el periodo 2016-2019; ii) que el demandado y la señora Irayma Torregroza Calderón tuvieran parentesco y iii) que la señora Irayma Torregroza Calderón se hubiere desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a la elección en un cargo público en el municipio de Ciénaga y en el cual además hubiese detentado autoridad civil y/o administrativa sobre los votantes.

Respecto al primer punto el Tribunal encontró que estaba acreditado que el señor Juan Carlos Torregroza fue elegido como como concejal del municipio de Ciénaga, pues así lo acreditaba el formulario E-26 CON obrante a folio 113 a 138 del expediente.

En lo que atañe al segundo aspecto, la autoridad judicial de primera instancia señaló que estaba demostrado que el señor Juan Carlos Torregroza Calderón y la señora Irayma Torregroza Calderón tienen “vínculo de consanguinidad en segundo grado” pues son hermanos “de doble conjunción” como se acredita en los registros civiles de nacimiento de ambos ciudadanos obrantes en el expediente.

En lo que concierne al último elemento configurativo de la inhabilidad, el juez de primera instancia puso de presente que no estaba probado que la hermana del demandado hubiese desempeñado cargo público en los 12 meses anteriores a la elección, comoquiera que en el expediente obraba copia del Decreto 428 del 24 de octubre de 2014 a través del cual el alcalde de Ciénaga (Magdalena) aceptó la renuncia presentada por la señora Irayma Torregroza Calderón a su cargo de comisaria de familia en dicho ente territorial.

Según el a quo si se tiene en cuenta que el periodo inhabilitante estuvo comprendido entre el 25 de octubre de 2014 al 25 de octubre de 2015 es evidente que no se materializó la inhabilidad alegada, pues en el decreto a través del cual se aceptó la renuncia se señaló de forma expresa que aquel empezó a regir desde el 24 de octubre de 2014. Por lo anterior, concluyó que la hermana del demandado:

“no ejerció cargo públicos alguno en el municipio de Ciénaga que implicare para ella competencias de autoridad civil o administrativa en la circunscripción electoral respectiva, pues esta había renunciado al cargo ocupado el día 23 de octubre de 2014 y dicha renuncia le fue aceptada con efectos inmediatos a partir del 24 del mismo mes y año”.(7)

Finalmente, manifestó que no era viable pronunciarse sobre el memorial a través del cual el demandante puso en conocimiento del tribunal la “inhabilidad sobreviniente” que, según su criterio, se materializó en el caso concreto por haberse decretado la pérdida de investidura del demandado, toda vez que, que dicho fallo fue objeto del recurso de apelación ante el Consejo de Estado, recurso que aún no había sido resuelto.

5. El recurso de apelación.

Mediante escrito del 1º de abril de 2016 el apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena a través de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

Sostuvo que la hermana del señor Juan Carlos Torregroza sí ejerció autoridad civil dentro de los 12 meses anteriores a la elección, cuando se desempeñó como comisaria de familia en el municipio de Ciénaga.

Adujo que el Tribunal no analizó, en el caso concreto, lo relativo a la firmeza del acto administrativo que aceptó la renuncia de la señora Torregroza Calderón pues, a su juicio, si la renuncia se aceptó el día 24 de octubre de 2014 a través de Decreto 428 aquel quedó en firme al día siguiente de su “comunicación” a la hermana del demandado, hecho que evidentemente sucedió después del 25 de octubre de 2015, es decir, dentro del periodo de la inhabilidad. En este mismo sentido argumentó que la renuncia quedó en firme y fue ejecutoriada dentro de los 12 meses anteriores a la elección del demandado.

Como fundamento normativo de estas afirmaciones invocó los artículos 44 y siguientes del CCA y realizó un análisis acerca de la incidencia de la notificación, así como del debido proceso en la actuación administrativa.

Finalmente trascribió in extenso un apartado de una sentencia de la Corte Constitucional(8) en la que se ahonda acerca de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos; apartes de los cuales concluyó que “hasta tanto la alcaldía de ciénaga magdalena (sic) no notifique el acto administrativo personalmente o en su defecto por edicto (…) dicho decreto carece de efectos jurídicos, resultando ineficaz, por lo cual no puede quedar en firme hasta tanto no se surta dicho trámite”.(9)

Con base en lo expuesto, solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda.

6. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Mediante auto del 22 de abril de 2016 se admitió el recurso de apelación, se ordenó que aquel se pusiera en conocimiento de las partes y se corrió traslado por el término de 3 días para presentar alegatos de conclusión. Durante dicho lapso se recibieron las siguientes manifestaciones:

6.1. Registraduría Nacional del Estado Civil.

A través de apoderado judicial, dicha autoridad solicitó que se confirmara la sentencia impugnada, como fundamento de su solicitud citó integralmente la sentencia de 10 de marzo de 2016 radicado 50001-23-33-000-2015-00625-01 CP. Rocío Araujo Oñate en la que se ahondó respecto a la legitimación en la causa de la Registraduría Nacional del Estado Civil en los procesos electorales.

6.2. El señor Juan Carlos Torregroza Calderón.

Señaló que el recurso de apelación no estaba llamado a prosperar por las siguientes razones:

i) El argumento de la ejecutoria no fue alegado en el escrito original de la demanda, razón por la que su proposición se erige como una violación al principio de lealtad procesal y al carácter rogado de la jurisdicción contenciosa.

ii) El decreto a través del cual se aceptó la renuncia señala expresamente a partir de cuándo rige. En efecto, aseguró que, contrario a lo expuesto por el actor, el Decreto 428 de 2014 a través del cual se aceptó la renuncia de la señora Irayma Torregroza Calderón de forma expresa en su artículo 5º estableció “el presente decreto rige a partir del 24 de octubre de 2014”, hecho que imponía colegir que sus efectos jurídicos comenzaron a regir desde esa misma fecha.

iii) Debido a que aún si se aceptase que el acto mediante el cual se aceptó la renuncia quedo ejecutoriado el 25 de octubre de 2015, no se materializa la inhabilidad, porque el acto de elección se “publicó” el 1º de noviembre de 2015 razón por la que “el ámbito temporal para la configuración de la causal excede por mucho el termino de 12 meses contados a partir de la aceptación de la renuncia de la hermana del concejal o su ejecutoria”.(10)

6.3. El demandante.

La parte actora reiteró que si bien la renuncia se presentó el 23 de octubre de 2014 y fue aceptada el 24 de octubre de 2014, el acto a través de la cual se aceptó solo quedó en firme después del 25 de octubre de 2014, es decir, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, lo cual evidencia la materialización de la inhabilidad.

7. Concepto del Ministerio Público en segunda instancia.

El Procurador 7º Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, debido a que no está acreditado que la pariente del concejal electo se haya desempeñado, dentro de los 12 meses anteriores a la elección, en un cargo en el que haya ostentado autoridad civil o política.

Según la vista fiscal, los argumentos del recurrente carecen de asidero jurídico, ya que según el artículo 2º de la Ley 27 de 1992(11) y el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998(12) a los empleados que presten sus servicios en las entidades del orden municipal le serán aplicables el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 113 del Decreto 1950 de 1973 los cuales contemplan que el acto a través del cual se acepte una renuncia deberá determinar la fecha de retiro y la fecha en la que está se hace efectiva.

Por lo anterior, para el Ministerio Público es claro que el Decreto 428 de octubre de 2014, a través del cual se aceptó la renuncia de la renuncia de la señora Irayma Torregroza Calderón al cargo de comisaria de familia, no está sometido a ningún termino de ejecutoria, máxime cuando ese mismo acto señaló que aquel comenzaba a regir desde el 24 de octubre de 2014.

Bajo esta perspectiva, solicitó que se confirmara la sentencia impugnada, pues la renuncia del pariente del demandado se efectuó antes de los 12 meses anteriores a la elección del señor Juan Carlos Torregroza Calderón.

II. Consideraciones

1. Competencia.

En los términos de los artículos 150 y 152.8 del CPACA corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 11 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena a través de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

Lo anterior teniendo en cuenta que según el artículo 152.8 Ibídem los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de la nulidad del acto de elección de los “(…) miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento”.

Así atendiendo a que la proyección de la población hecha por el DANE para el municipio de Ciénega (Magdalena) para el año 2015(13) se estima en 104.319 habitantes(14), corresponde al Consejo de Estado decidir, en segunda instancia, el recurso de apelación presentado por la parte actora.

2. Oportunidad del recurso.

De conformidad con el artículo 292 del CPACA el recurso de apelación contra la sentencia electoral deberá presentarse dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la providencia que se pretenda impugnar.

Así, teniendo en cuenta que la sentencia del 11 de marzo de 2016 se notificó a las partes el día 29 de marzo de 2016 y atendiendo a que el recurso de apelación se presentó el 1º de abril de 2016, es evidente que aquel fue propuesto dentro de la oportunidad legal correspondiente.

3. Planteamiento del asunto que ocupará la atención de la Sala.

Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda electoral promovida por el señor Chelo Velásquez Becerra.

Sin embargo, es oportuno señalar que de conformidad con el artículo 320 del CGP(15), aplicable a los procesos electorales por disposición del artículo 296 y 306 del CPACA, la Sala se circunscribirá a determinar si, tal y como lo asevera el recurrente, la hermana del señor Juan Carlos Torregroza Calderón ejerció como comisaria de familia dentro del término inhabilitante previsto por la norma, debido a que el acto que aceptó su renuncia quedó ejecutoriado dentro de dicho lapso. Lo anterior ya que el recurso de apelación únicamente cuestionó el elemento temporal de la inhabilidad y, por ello, será solo sobre este punto sobre el cual la Sección centrará su atención.

Así las cosas, para abordar el problema jurídico que subyace al caso concreto en primer lugar, se analizará la finalidad de la inhabilidad de ejercicio de autoridad por parte de pariente en los concejales municipales así como sus características definitorias; en segundo lugar, se abordará el caso concreto, específicamente se examinará el elemento temporal de la inhabilidad alegada; para finalmente exponer una conclusión.

3.1. La inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000: Finalidad y características.

En busca de prevención del fenómeno del nepotismo, de la creación de dinastías familiares en materia electoral, con la finalidad de evitar que el candidato se valiera de las prerrogativas de algún pariente con un cargo público, así como para salvaguardar el principio de imparcialidad y de igualdad en el acceso a los cargos públicos(16), el orden jurídico estableció para aquellos que aspirasen a ocupar un cargo de elección popular(17) bien por una corporación pública o bien en un cargo unipersonal la inhabilidad conocida como “ejercicio de autoridad por parte de pariente”.

En efecto, la citada prohibición está instituida para la mayoría de los cargos de elección popular y se aplica, según la dignidad y con algunas variaciones, tanto para autoridades del orden nacional(18) como territorial. Específicamente y tratándose de los concejales municipales aquella se consagró en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 bajo el siguiente tenor:

“ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 43.—Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(…).

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito (…)”.

Del artículo en cita se desprende que tienen vedado el acceso al cargo de concejal municipal o distrital aquellas personas que:

1. Tengan vínculo de matrimonio o de unión permanente o tengan parentesco en los grados previstos en la norma con un funcionario.

2. Cuando el referido funcionario dentro los 12 meses anteriores a la elección haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar dentro del respectivo municipio o distrito.

Al respecto se ha sostenido que “para que se estructure [la inhabilidad por familiares funcionarios públicos que hayan ejercido autoridad] no es suficiente que un candidato esté emparentado con cualquier servidor público. Se necesita, además, que el parentesco o vínculo exista en los grados y modalidades que dice la ley, que el familiar tenga la calidad de funcionario público, que desde su cargo ejerza autoridad en las modalidades que indique la ley para cada caso, que lo haga en la misma circunscripción donde se llevará a cabo la elección (…)”(19)

Teniendo en cuenta lo expuesto, es evidente que quien pretenda solicitar la nulidad de un acto de elección de un concejal con base en esta causal de inhabilidad, tendrá la carga probatoria de demostrar la ocurrencia concomitante de al menos cuatro elementos:

1. El vínculo o el parentesco entre la persona elegida y el funcionario;

2. La calidad de funcionario público del pariente, cónyuge o compañero permanente del ciudadano electo;

3. Que las funciones del cargo conlleven el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar por parte del familiar de la persona elegida; y

4. Que las funciones que implican ejercicio de autoridad hayan sido ostentadas dentro del límite temporal establecido por el ordenamiento jurídico al efecto y dentro del municipio respectivo.

Es de anotar que la inexistencia o falta de prueba de alguno de los elementos antes transcritos impide la configuración de la inhabilidad y derivara necesariamente en la negativa de las pretensiones de la demanda.

3.2. El caso concreto.

Decantado cuales son los elementos de la inhabilidad de ejercicio de autoridad por parte de pariente tratándose de los concejales, es pertinente abordar el caso concreto.

Lo primero a señalar es que, contrario a lo afirmado por la parte demandada, el racionamiento vertido en el recurso de apelación no es un argumento nuevo o ajeno a la demanda, toda vez que aquel se desprende directamente de la forma en la que el demandante interpreta la inhabilidad que le endilga al señor Torregroza Calderón, especialmente frente a la forma en la que debe contabilizarse el elemento temporal de esta.

Ahora bien, como se anticipó, la Sala se circunscribirá a analizar el elemento temporal de la inhabilidad alegada, habida cuenta que el recurso de apelación formulado se limitó a cuestionar la decisión del a quo según la cual el demandado, dentro del límite temporal previsto por la norma, no tenía ningún pariente ejerciendo autoridad debido a que a su hermana se le aceptó la renuncia como comisaria de familia del municipio el día 24 de octubre de 2014.

Por lo anterior, la Sección entiende que respecto a los demás elementos que conforman la inhabilidad alegada existe plena conformidad con lo decidido por el juez de primera instancia, de forma tal que se puede concluir, sin lugar a dudas, que no existe controversia respecto a que en el proceso de la referencia esté acreditado que: i) el señor Juan Carlos Torregroza y de la señora Irayma Teiru Torregroza son hermanos (parentesco) y ii) que la hermana del demandado fungió como Comisaria de Familia de Ciénaga (calidad de funcionario del pariente) hasta el 24 de octubre de 2014.

Así las cosas, se analizará el elemento temporal de la inhabilidad alegada, es decir, si la hermana del demandado se desempeñó como funcionaria dentro de los 12 meses anteriores a la elección y solo si este aspecto se encuentra acreditado se estudiará si en el cargo de comisario de familia se ejerce o no autoridad civil como lo afirma la parte demandante.

Lo primero a precisar es el extremo temporal desde el cual debe contabilizarse el lapso de 12 meses previsto en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues aunque este asunto parecería una obviedad comoquiera que la misma disposición contempla que la prohibición se contabiliza “dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección”, lo cierto es que el demandado entiende que el término “elección” alude a la fecha en la que se expidió el formulario E-26 CON, esto es, para el caso concreto el 1º de noviembre de 2015.

Por lo anterior, es necesario precisar que la acepción “elección” contemplada en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 se equipara con la fecha en la que se celebran los comicios, esto es, con el día en el que se llevan a cabo las votaciones y no, como erradamente lo entiende el demandado, con la fecha en la que se expide el formulario E-26.

Esto es así, toda vez que, el día en el que se celebran los comicios es el momento en el que electorado plasma su voluntad en las urnas, con independencia de que esa voluntad se condense, con posterioridad, en un documento denominado E-26.

Bajo este panorama, no cabe duda que el lapso de la inhabilidad de ejercicio de autoridad por parte de pariente contemplado para concejales, se cuenta 12 meses antes a las elecciones, entendiendo por “elecciones” el día en el que se realizan las votaciones. Por consiguiente y atendiendo a que las elecciones de autoridades locales para el periodo 2016-2019 se llevaron a cabo el día 25 de octubre de 2015 es claro que, en el caso concreto, el lapso inhabilitante estuvo comprendido del 25 de octubre de 2015 al 25 de octubre de 2014.

Ahora bien, la Sala comparte los razonamientos del Tribunal cuando afirmó que la inhabilidad no se configuró puesto que no se acreditó la materialización del elemento temporal, debido a que en el expediente a folios 185 a 186 obra copia del Decreto 428 del 24 de octubre de 2014 a través del cual el Alcalde Municipal de Ciénaga aceptó la renuncia presentada por la señor Irayma Torregroza Calderón a su cargo de Comisaria de Familia, de forma que se puede concluir que desde esa fecha la hermana del demandado quedó separada de su cargo.

Para la Sala el argumento planteado por el recurrente acerca de la firmeza y ejecutoria del Decreto 428 de 24 de octubre de 2014 carece de asidero jurídico, comoquiera que ese mismo acto, en su artículo artículo quinto(20), señaló que aquel comenzaba a surtir efectos jurídicos a partir de su expedición, esto es, desde el 24 de octubre de 2014, circunstancia que indica que desde esa fecha la señora Torregroza Calderón no podía seguir ejerciendo como comisaria de familia de Ciénaga (Magdalena).

A lo anterior se suma que el acto a través del cual se aceptó la renuncia señaló que desde ese mismo día, es decir, desde el 24 de octubre de 2014, el cargo de comisario de familia de Ciénaga quedaba vacante(21), hecho que evidencia y corrobora que fue a partir de esa fecha en la que la dimisión de la hermana del demandado se hizo efectiva.

Así pues, es claro que no puede entenderse, como erróneamente lo hace el demandante, que el Decreto 428 de 24 de octubre de 2014 no es eficaz o que no surtió efectos jurídicos o que los produjo después del 25 de octubre de 2014, ya que por disposición legal el acto a través del cual se acepta una renuncia debe contener la fecha en la que esta se hace efectiva, circunstancia que en el caso concreto ocasionó que la hermana del demandado quedara apartada de su cargo el 24 de octubre de 2014 debido a que fue en esa fecha en la que su dimisión se hizo efectiva.

En otras palabras, la hermana del demandado cesó en el ejercicio de sus funciones desde el 24 de octubre de 2014, de forma que al 25 de octubre 2014 se encontraba separada de la dignidad que ostentaba, y por lo tanto, no podía ejercer las tareas que antes desempeñaba en desarrollo de su cargo de comisaria de familia, pues materialmente ya no fungía como tal.

Esto es de suma importancia, toda vez que, la prohibición parte de la base de que el pariente del candidato se encuentre vinculado como funcionario pues solo en esa medida tendría la potencialidad de ejercer sus funciones y desequilibrar la contienda electoral.

Así las cosas, si se tiene en cuenta que en el caso concreto, por expresa disposición del Decreto 428 de 24 de octubre de 2014, el acto de aceptación de la renuncia tuvo efectos desde el mismo día en el que se expidió, no cabe duda que al 25 de octubre de 2014, fecha en la cual iniciaba la inhabilidad, la hermana del demandado ya no ejercía como comisaria de familia de Ciénaga (Magdalena), pues la renuncia presentada el 23 de octubre de 2014 se hizo efectiva el 24 de octubre de esa misma anualidad.

Esta tesis no es aislada puesto que se ha entendido que la fecha en la que se acepta y se hace efectiva una renuncia basta para entender que el pariente de la persona elegida quedó separado de su cargo(22).En este caso, como la renuncia se hizo efectiva el mismo día en el que se aceptó se entiende que desde ese momento se materializó la separación del cargo.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que el periodo inhabilitante trascurrió entre el 25 de octubre de 2014 al 25 de octubre de 2015, la Sala observa que el elemento temporal no se encuentra acreditado, toda vez que la hermana del demandado renunció a su cargo de Comisaria de Familia y dicha dimisión se hizo efectiva el 24 de octubre de 2014, esto es, un día antes de que comenzara a computarse el lapso de la inhabilidad, aspecto suficiente para detener el estudio del sub judice y proceder a confirmar la sentencia de primera instancia.

4. Conclusión.

La Sala Electoral del Consejo de Estado confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia del 11 de marzo de 2016 a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, debido a que encontró probado que la hermana del demandado renunció al cargo de comisaria de familia que ostentaba en el municipio de Ciénaga y dicha dimisión se hizo efectiva un día antes de que comenzaran a computarse los 12 meses anteriores a la fecha de la elección que establece la norma.

Con base en lo expuesto se,

III. RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia del 11 de marzo de 2016 a través de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, presidente—Rocío Araujo Oñate—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro.

1 La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 2 de mayo de 2013, proferida dentro del radicado 47000-23-31-000-2012-00009 (acumulado), C.P. Mauricio Torres Cuervo conoció de la apelación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la cual se decretó la nulidad de la elección del señor Juan Carlos Torregroza Calderón como concejal de Ciénaga para el periodo 2012-2015 y revocó dicha decisión. No obstante, en dicha providencia se analizó si el cargo de comisario de familia comportaba el ejercicio de algún tipo de autoridad que diera lugar a la configuración de la inhabilidad, son precisamente dichas precisiones las que el actor trae a colación en su demanda.

2 Folio 161 a 168 del expediente.

3 Al respecto el demandado citó en su sustentación: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de junio de 2013, radicado 76000-23-31-000-2011-01779-02 CP. Alberto Yepes Barreiro.

4 Según consta a folio 165 se remitió notificación personal al buzón de notificaciones judiciales.

5 Fl.193 a 197.

6 La sentencia no se encuentra ejecutoriada debido a que aquella fue objeto de impugnación. En efecto, consultado el sistema de gestión del Consejo de Estado se encontró que la apelación de la sentencia en el marco acción de pérdida de investidura iniciada contra el demandado fue radicada ante la Sección Primera de esta corporación y encuentra pendiente de sentencia de segunda instancia.

7 Folio 229 del expediente.

8 No precisó de cuál providencia tomó el extracto transcrito ni delimitó cuales eran las afirmaciones de la Corte Constitucional y cuáles eran propias.

9 Folio 253 del expediente.

10 Folio 290.

11 Dicha ley fue derogado por la Ley 443 de 1998.

12 Aunque a folio 302 del expediente el Ministerio Público hizo alusión a la Ley 493 de 1993 lo cierto es que tal legislación no existe, de forma que la Sala entendió que su mención se trató de un error de digitación, pues en realidad se pretendía aludir al artículo 87 de la Ley 443 de 1998. Sin embargo, no se puede perder de vista que dicha legislación fue derogada mediante Ley 906 de 2004 salvo en los artículos 24, 54,81 y 82.

13 Fecha en la que se presentó la demanda.

14 Estimado de la población municipal por área elaborado por el DANE.

15 Artículo 320 CGP “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.

16 En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de junio de 2009, radicado 540012331000200700376 01, C.P. Filemón Jiménez Ochoa, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de mayo de 2013, radicado 17001-23-31-000-2011-00637-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de marzo de 2015, radicado 11001-23-28-000-2014-00034-00 (Acumulado) C.P. Alberto Yepes Barreiro.

17 Específicamente aplica para congresistas, gobernadores, diputados, alcaldes y concejales.

18 Específicamente para los congresistas según el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución.

19 Calderin Osorio, Ana Carolina. Manual de Inhabilidades Electorales: Bogotá. Segunda Edición. Editorial Ibáñez, 2014, pág. 118.

20 Especialmente el artículo quinto del Decreto Municipal 428 de 24 de octubre de 2014 contempla “el presente Decreto rige a partir del veinticuatro (24) de octubre de dos mil catorce (2014)” fl. 186.

21 En efecto a folio 186 del expediente se lee “ART. 2º—“Declárese la vacante definitiva del empleo de COMISARIO DE FAMILIA por renuncia regularmente aceptada, y por ende, el Alcalde Municipal de Ciénaga, Magdalena procederá a analizar las aptitudes y calidades a este empleo con el fin de proveerlo en el menor tiempo posible” (mayúsculas y negritas en original)

22 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de marzo de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014-00034-00 (acumulado), C.P. Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014-00045-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.