Auto 2015-00471 de enero 30 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil dieciocho (2018).

Ref. Expediente 11001-03-24-000-2015-00471-00

Medio de control: nulidad

Actora: Falconerys Caro Rosado

El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 134 de 3 de diciembre de 2014, «por la cual se actualiza un consejo comunitario de comunidades negras en el Registro Único Nacional de Organizaciones de Base y consejos comunitarios de comunidades negras, Afrocolombianas y Palenqueras del Ministerio del Interior» y del OFICIO 15-000003469-DCN- de 11 de febrero de 2015, ambos actos expedidos por el MINISTERIO DEL INTERIOR, en adelante, el Ministerio.

I. ANTECEDENTES

La demanda.

La ciudadana FALCONERYS CARO ROSADO acude ante esta Corporación en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, con el fin de solicitar la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de los actos mediante los cuales el Ministerio actualizó el Registro Único Nacional de consejos comunitarios y Organizaciones de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas y Palenqueras, con la información correspondiente al «consejo comunitario de la comunidad negra de la Vereda La Esperanza Km. 23».

II. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

La actora solicita la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, por violación de los artículos 13, 29, 31, 209 y 55 transitorio de la Constitución Política; 6º, 7º y 9º del Decreto 1745 de 12 de octubre de 1995(1); 42 del CPACA y la Ley 70 de 27 de agosto de 1993(2), para lo cual se remite al concepto de violación de la demanda que se sintetiza a continuación:

1. Violación de los artículos 13 y 29 de la Constitución Política: considera la demandante que los actos acusados aplicaron una norma que no estaba vigente, por cuanto el Decreto 3770 de 25 de septiembre de 2008(3) fue derogado por el Decreto 2163 de 19 de octubre de 2012(4).

Agrega que, el error en la aplicación de la norma, además de desconocer el derecho a un tratamiento jurídico similar frente a un mismo supuesto de hecho, vulneró los postulados del debido proceso.

2. Violación del artículo 31 de la Constitución Política: estima vulnerado el precepto superior por desconocimiento del principio de la doble instancia, pues la actuación que cursaba ante el Ministerio se supeditaba a un pronunciamiento de fondo frente a la impugnación presentada contra la Resolución 045 de 2014 de la Alcaldía Distrital de Buenaventura, por medio de la cual se denegó la inscripción de un acta de elección de la Junta y Representante Legal del «consejo comunitario de la comunidad negra de la Vereda La Esperanza Km. 23»; sin embargo, dicha actuación terminó actualizando sorpresivamente los órganos de representación y administración de un consejo comunitario, apartándose del procedimiento legal previsto para estos asuntos.

3. Violación del artículo 209 de la Constitución Política: argumenta que la entidad demandada faltó a la moralidad administrativa, en razón a que debió actuar de conformidad con las leyes y no a través de actos ilegales, que omiten los fines y principios de la administración.

4. Violación de los artículos 6º, 7º y 9º del Decreto 1745 de 1995, por el cual se reglamenta el capítulo III de la Ley 70, que desarrolló el artículo 55 transitorio de la Constitución Política: sostiene la actora que la mencionada normativa asigna a las propias comunidades negras la facultad de elegir sus órganos de decisión y administración, por lo que al expedirse la Resolución 134 de 2014, sin confirmar o revocar la Resolución 045 de 2014 de la Alcaldía Distrital de Buenaventura, lo que se efectuó fue una modificación unilateral de los miembros de los órganos, teniendo como tales a las personas cuya elección había sido declarada ilegal en primera instancia.

5. Violación del artículo 42 del CPACA: según el cual las decisiones de la Administración deben ser motivadas y resolver todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación, teniendo en cuenta que el Ministerio procedió a actualizar los datos de un consejo comunitario, para imponer unos miembros, sin ofrecer explicación al respecto, adelantar algún procedimiento y practicar pruebas sin sustento legal.

Añadió que, las personas con las que se actualizó el «consejo comunitario de la comunidad negra de la Vereda La Esperanza Km. 23» no aparecen en el censo interno del Consejo, registrado a través de la Resolución 0379 de 22 de mayo de 2008 y, lo que es más, el representante legal reconocido en el acto censurado al parecer perteneció anteriormente a la junta de otro consejo comunitario, incurriendo en lo que se conoce como doble militancia.

III. TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

En escrito visible a folio 28 del cuaderno de la medida cautelar, el Ministerio alegó en defensa de los actos demandados que son dos las razones fundamentales que se aducen como sustento de la medida cautelar pretendida. La primera es que, a juicio de la actora, la Resolución 134 de 2014 no cumple con el objetivo que motivaba su expedición, el cual consistía en resolver la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Alcaldía Distrital de Buenaventura, a través de la Resolución 045 de 2014, mediante la cual se denegó la inscripción de un acta de elección de la Junta y Representante Legal del consejo comunitario de la comunidad negra de la Vereda La Esperanza Km. 23. La segunda, es que la decisión del Ministerio se fundamentó en preceptos normativos derogados.

Frente al primer reproche, asegura el Ministerio que la Resolución 134 de 2014, en su parte motiva, expresa que su finalidad es la de resolver la segunda instancia de una decisión adoptada por la Alcaldía Distrital de Buenaventura. Seguidamente, se indica que se revisaron los documentos aportados, a partir de los cuales se pudo constatar que el proceso de elección se adelantó de conformidad con la normativa que regula la materia, además de que se cumplió con la ruta de trabajo establecida en la Resolución 138 de 3 de octubre de 2013, en la que el Director de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y del Ministerio resolvió un recurso de apelación interpuesto contra una decisión adoptada por esa Alcaldía en idéntico sentido.

Que, en esa medida, « [...] no era necesario extenderse en explicaciones, pues el desarrollo administrativo que se presentó en este asunto da cuenta de que para la expedición de la Resolución 138 de 3 de octubre de 2013, el Ministerio del Interior hizo un análisis juicioso de la situación concreta [...]».

Que, dadas las circunstancias del asunto sometido a impugnación, el Ministerio contaba con dos alternativas: mantener la negativa de inscripción de la junta directiva o proceder a la misma si se comprueban los presupuestos para ello, de manera que al advertirse que la decisión de primera instancia fue equivocada lo que se sigue es adelantar el acto que corresponde para subsanar el yerro de instancia.

Respecto al segundo motivo de censura, el Ministerio advirtió que en efecto el acto demandado menciona el Decreto 3770 de 2008, pero, contrario a lo que afirma la demandante, este está vigente, puesto que la norma que lo había derogado (D. 2163/2012) «fue declarada inválida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-576 de 2014», al disponer la sentencia: «[...] Dejar sin efectos, por las razones señaladas en esta providencia, la Resolución 121 de 2012, “Por la cual se convoca a los representantes legales de los consejos comunitarios de comunidades negras y los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a Asambleas Departamentales y se dictan otras disposiciones” y los demás actos administrativos que se profirieron a su amparo, en especial, el Decreto 2163 de 2012, por medio del cual se conforma y se reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras y se dictan otras disposiciones. [...]».

Que, en suma, los actos demandados no ostentan vicios de entidad suficiente para generar su expulsión provisional de la vida jurídica.

IV. COADYUVANCIA

En escrito visible en al anexo Nº 1 del expediente(5), los señores Gloria Amparo Agudelo Zapata, Hilario Rodríguez, Claudia María Agudelo Zapata, Manuel Heriberto Becerra Rosero, Rosa Milena Becerra Rosero, María Aminta Rodríguez, Felipe Gonzalo González, Eleuteria Marina Hinestroza, Adolfo García, Lucio Benito Casanova, Orlando Riascos, en calidad de miembros del consejo comunitario de la comunidad negra de la Vereda La Esperanza Km. 23, manifestaron “ratificarnos en todos y cada uno de los hechos y pretensiones contentivos en la demanda” y solicitaron que se accediera a la medida cautelar deprecada por la demandante.

Como sustento de la petición alegaron que los actos acusados han causado graves perjuicios a la comunidad negra al poner en riesgo la existencia del territorio colectivo del consejo comunitario, por cuanto las personas que aparecen designadas como representante legal y miembros de la junta directiva en la Resolución 134 de 2014 demandada, son personas extrañas a esa comunidad y no aparecen en el censo interno del Consejo, requisito indispensable para ser elegido miembro de la Junta, según lo establecen los artículos 7º y 10 del Decreto 1745 de 1995.

Que en el mes de enero de 2014, los señores Javier Gamboa Rodríguez y Robinson Suárez Viáfara —este último es la persona que aparece como representante legal en la resolución demandada— junto con otras personas se reunieron en privado y conformaron un consejo comunitario alterno, sin que ninguno de los designados perteneciera al censo de la comunidad, según actas de registro de la Alcaldía del Distrito de Buenaventura.

Que la Unidad Nacional de Tierras Rurales, UNAT, certificó que “revisado el expediente de titulación colectiva del consejo comunitario de la Esperanza (...) no se encontró en los registros del censo poblacional y de los terceros ocupantes de buena fe, como copropietarios del predio en mención a los señores Ricardo Angulo y Javier Gamboa”.

Que, como agravante de la situación, se tiene que los miembros de la Junta ilegal están causando daños ambientales irreversibles en el territorio, con afectación de las fuentes hídricas, contaminación del aire, tala de árboles, producción de residuos sólidos y deforestación, como lo demuestran los documentos emanados de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, en respuesta a un derecho de petición elevado por los «verdaderos» miembros del consejo.

Que, debido a los daños ambientales que las personas reconocidas en la resolución demandada están ocasionando en el territorio colectivo, la comunidad negra de la Vereda La Esperanza ha visto afectados sus derechos al uso y goce del territorio, por el deterioro ambiental y el desalojo de sus pobladores.

V. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo. 

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso(6).

El capítulo XI del título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.(7)

De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.(8)

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias [...]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla». (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

«[...] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. [....(9) (Negrillas fuera del texto).

También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Exp. 2015-00022, C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

«[...] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad». (10)(Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA(11) se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».(12)

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (D. 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas(13).

Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

«[...] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final [... (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».(14)

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado 

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

«ART. 231.Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. 

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: 

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o 

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Los actos acusados 

«[...]

RESOLUCIÓN NÚMERO 134 DE 3 DE DICIEMBRE DE 2014 

Por la cual se actualiza un consejo comunitario de comunidades negras en el Registro Único Nacional de Organizaciones de Base y consejos comunitarios de comunidades negras, Afrocolombianas y Palenqueras del Ministerio del Interior. 

LA DIRECTORA DE ASUNTOS PARA COMUNIDADES NEGRAS, AFROCOLOMBIANAS, RAIZALES Y PALENQUERAS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR 

En uso de las facultades que le confiere el Decreto 2893 de 11 de agosto de 2011, el artículo 15 y 17 del Decreto 3770 de 25 de septiembre de 2008 y demás normas pertinentes, y 

CONSIDERANDO 

Que mediante petición radicada ante esta oficina de fecha 13 de mayo de 2004, con radicado interno EXTMI14-0021187 contenido en 132 folios, por la doctora YARLIS ADELA MORENO, en calidad de Secretaría de Convivencia para la Sociedad Civil de la Alcaldía de Buenaventura, remite documentación para surtir el respectivo concepto jurídico en segunda instancia ante la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, para el día 13 de noviembre de 2014 el señor ROBINSON SUÁREZ VIÁFARA, en calidad de representante legal del consejo comunitario de la comunidad negra de la Vereda La Esperanza KM 23, mediante EXTMI14-0053097 allega documentación que certifica la elección de la junta directiva y representante legal de dicho consejo, igualmente allegan la actualización del censo interno de la organización territorial con EXTMI14-0054422.  

Por lo anterior, esta Dirección después de revisar y analizar la documentación allegada se evidencia que se cumplió a cabalidad con lo estipulado en el Decreto 3770 de 2008 y el Decreto 1745 de 1995 y la ruta diseñada mediante Resolución 138 de 8 de octubre de 2013, en sus artículos 2º, 3º y 4º, los cuales a la letra rezan: 

“El proceso que se surta para llevar a cabo la elección de la nueva junta directiva del consejo comunitario de la comunidad negra de la Vereda La Esperanza Km 23, debe tener estricta observancia en lo dispuesto en el Decreto 1745 de 1995, artículo 3º. La convocatoria a Asamblea para elegir nueva junta directiva y representante legal lo hará la asamblea general y/o la tercera parte de los miembros de la asamblea general, de acuerdo con el sistema de derecho propio de la misma. Las convocatorias deberán hacerse con un mínimo de 30 días de anticipación. Art. 4º. Declarar que el período de la junta directiva y representante legal a elegir se ejercerá hasta el 31 de diciembre de 2013 y podrá ser ratificada en este mismo escenario para el período comprendido del primero de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2016.  

Así las cosas, la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras procede a emitir la resolución de actualización en el Registro Único Nacional de Comunidades Negras del consejo comunitario de la comunidad negra de la Vereda La Esperanza Km 23 [...]». 

Mediante el OFICIO 15-000003469-DCN- de 11 de febrero de 2015, la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio declaró improcedente el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución 134 de 2014.

Lo probado en el proceso  

Reposan en el expediente las siguientes pruebas:

— Resolución Nº 0379 de 22 de mayo de 2008, «Por la cual se adjudican en calidad de “Tierras de las Comunidades Negras” los terrenos baldíos ocupados colectivamente por la comunidad Negra organizada en el consejo comunitario de la Esperanza, ubicado en el Municipio de Buenaventura – Departamento del Valle del Cauca», expedida por la Unidad Nacional de Tierras -UNAT-.(15)

— Actualización de noviembre de 2014 del censo interno del «consejo comunitario de la comunidad negra de la Vereda La Esperanza Km. 23», dirigida a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior y a la Secretaría de Convivencia para la Sociedad Civil de la Alcaldía de Buenaventura.(16)

— Respuesta emitida por la CVC a la petición elevada por los miembros del consejo comunitario, fechada el 25 de noviembre de 2014, en la que consta que:

«[...] En respuesta al derecho de petición con radicación CVC 63068 de 27 de octubre de 2014, en el cual se solicita que la CVC realice visita para observar la tala forestal que se está realizando en la zona alta de la Quebrada La Brea dentro del territorio del consejo comunitario de la comunidad negra de la Vereda La Esperanza Km. 23 (...) se realizó un recorrido aguas arriba de La Quebrada La Brea (...) se encontró una primera área deforestada de 150 mts. de largo por 50 mts. de ancho, dentro de la berna forestal protectora de la quebrada (...) sin autorización de la CVC, causando un grave impacto ambiental sobre ecosistema del nacimiento de la quebrada (...). La CVC iniciará un proceso sancionatorio contra los señores JAVIER GAMBOA y ROBINSON SUÁREZ VIÁFARA, como presuntos autores de los impactos ambientales antes descritos [...] ».

— Respuesta del jefe de la oficina asesora jurídica de la UNAT dirigida al «consejo comunitario de la comunidad negra de la Vereda La Esperanza Km. 23», en la que señala que: «revisado el expediente de titulación colectiva del consejo comunitario (...) no se encontró en los registros del censo poblacional y de los terceros ocupantes de buena fe, como propietarios del predio en mención, a los señores Ricardo Ángulo y Javier Gamboa».(17)

— Constancias de inscripción del «consejo comunitario de la comunidad negra de la Vereda La Esperanza Km. 23», en el libro de registros de la Alcaldía Distrital de Buenaventura (actas 035 de 30 de septiembre de 2012 y 029 de 19 de enero de 2010).(18)

— Actas de elecciones del «consejo comunitario de la comunidad negra de la Vereda La Esperanza Km. 23» y constancias de elección de la Alcaldía Distrital de Buenaventura de 2005, 2007, 2009 y 2010. Esta última en la que consta la conformación de la junta de la siguiente manera(19):

«Representante legal: Manuel Heriberto Becerra Rosero. 

Presidente: Hernán Santiago Nieva. 

Vicepresidente: Hilario Rodríguez. 

Tesorera: Yolanda Torres. 

Secretaria: Catherine Obando Grueso. 

Fiscal: Roberto Agudelo. 

Vocal 1: Narcilo Viveros. 

Vocal 2: Isalia Román Cossio. 

Vocal 3: Eleuteria Marina Hinestroza. 

Asesor: Ian Yesid Becerra».(20) 

— Acta 003 de 2 de febrero de 2014(21): «Asamblea de elección de junta directiva y representante legal del consejo comunitario de la comunidad negra de la Vereda La Esperanza», en la que consta la siguiente junta directiva:

«Representante legal: Robinson Suárez Viáfara. 

Presidente: Javier Gamboa Rodríguez. 

Secretaria: Eusenides Valencia Riveros. 

Coordinador: Cristóbal Salazar Waitoto. 

Tesorero: Alberto Emilio Cuero Vasquez. 

Delegado: Jhon Jairo Pety Congolino. 

Vocal: Ricardo Angulo Angulo. 

— Escrito de impugnación del acta 003 de 2 de febrero de 2014, radicado ante la Alcaldía Distrital el 28 de marzo de 2014, suscrito por Felipe González González, Hernán Santiago Nievas, Lucio Benito Casanova y Adolfo García, en calidad de “Miembros del consejo comunitario de la Vereda La Esperanza Km. 23”, en el que manifiestan que:

«[...] En la actualidad el Ministerio del Interior, a través de la Dirección para Asuntos Étnicos, se pronunció respecto de la elección promovida y realizada por las mismas personas involucradas en el objeto de la actual impugnación, y la cual adolece de las mismas causales de nulidad, por lo que registrarla sería una clara omisión de la actual decisión emitida por el Ministerio del Interior [...]». 

— Resolución 045 de 2 de febrero de 2014(22), por medio de la cual la Secretaría de Convivencia para la Sociedad Civil de la Alcaldía Distrital de Buenaventura, decide «no registrar en el Libro de Actas de Registro» el acta de 2 de febrero de 2014, puesto que:

«[...] según lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 4º del Decreto Reglamentario 1745 de 1995, que a la letra dice: “La asamblea en la cual se elija la primera junta del consejo comunitario, será convocada por las organizaciones comunitarias existentes reconocidas por la comunidad. En adelante, convoca la junta del consejo comunitario, si ésta no lo hiciera oportunamente, lo hará la tercera parte de los miembros de la asamblea general de acuerdo con el sistema de derecho propio de la misma”. Como se puede observar esta normativa fue incumplida puesto que reposa en el expediente 17 de las 71 personas facultadas para actuar, según lo dispuesto en la Resolución 138 de 8 de octubre de 2013 por el Ministerio del Interior, la cual es inferior a la 3ª parte de los miembros de la asamblea». 

— Oficio de 10 de abril de 2014, en el que la Secretaría de Convivencia para la Sociedad Civil de la Alcaldía Distrital de Buenaventura remite a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y del Ministerio la documentación, con el fin de que se emita «concepto jurídico en segunda instancia».

— Oficio OFI14-000043983-DDP-2100(23), en el que la directora de asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y del Ministerio informa al señor Manuel Heriberto Becerra Rosero:

«[...] Actualmente en esta dirección cursa un proceso de impugnación frente a las elecciones realizadas en febrero del presente año, por lo anterior queremos manifestarle que hasta tanto resolvamos de fondo esta situación no podremos adelantar acompañamiento y fortalecimiento solicitado por la comunidad [...]».

— Copia de la declaración de los miembros del consejo comunitario, en la que manifiestan que la actual junta es la que cumple las condiciones para ser declarada legal y que no desean continuar siendo representados por MANUEL HERIBERTO BECERRA, debido a las irregularidades que se han presentado en el ejercicio de su cargo como representante legal(24).

— Resolución Nº 138 de 8 de octubre de 2013(25), «Por medio de la cual se decide en segunda instancia el recurso interpuesto contra la Resolución 1139 de 19 de junio de 2012, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede recurso de apelación ante la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras del Ministerio del Interior».

Los cargos que sustentan la medida cautelar 

• Violación de los artículos 13 y 29 de la Constitución Política: por la aplicación de una norma que no estaba vigente, dado que el Decreto 3770 de 2008(26) fue derogado por el Decreto 2163 de 2012(27).

Las disposiciones constitucionales que se estiman infringidas señalan:

«ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan». 

«ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso». 

Frente al cargo en estudio, es menester precisar que el Decreto 2163 de 2012, “Por el cual se conforma y reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras y se dictan otras disposiciones” fue dejado sin efectos por la Corte Constitucional mediante Sentencia T-576 de 4 de agosto de 2014. Para el momento en que se expidió la Resolución acusada ya se había proferido la sentencia, luego no podía la demandada aplicar el Decreto, como en efecto ocurrió, razón por la cual se descarta la violación endilgada.

• Violación del artículo 31 de la Constitución Política y 6º, 7º y 9º del Decreto 1745 de 1995.

Constitución Política.

«ART. 31.—Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único

Decreto 1745 de 1995. “Por el cual se reglamenta el capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las “tierras de las comunidades negras” y se dictan otras disposiciones”.

«ART. Funciones de la asamblea general:

1. Nombrar las personas que la presidan, las cuales deberán ser diferentes a los miembros de la junta del consejo comunitario.

2. Elegir los miembros de la junta del consejo comunitario y revocar su mandato de acuerdo con el reglamento que establezca la asamblea.

(...)

12. Elegir al representante legal de la comunidad, en cuanto persona jurídica.

(...).»

«ART. La junta del consejo comunitario. La junta del consejo comunitario es la autoridad de dirección, coordinación, ejecución y administración interna de la comunidad que ha conformado un consejo comunitario para ejercer las funciones que le atribuye la Ley 70 de 1993, sus decretos reglamentarios y las demás que le asigne el sistema de derecho propio de la comunidad. Sus integrantes son miembros del consejo comunitario, elegidos y reconocidos por éste.»

«ART. Conformación y período de la junta del consejo comunitario. El período de la junta del consejo comunitario vence el 31 de diciembre de cada tres (3) años a partir del primero de enero de 1996.

Debe ser representativa y será conformada teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad negra, sus estructuras de autoridad y la organización social de las mismas.»

«ART. Elección. La elección de los miembros de la junta del consejo comunitario se hará por consenso. En caso de no darse, se elegirá por mayoría de los asistentes a la asamblea general del consejo comunitario. La elección se llevará a cabo en la primera quincena del mes de diciembre, de la cual se dejará constancia en el acta respectiva.

Sus miembros sólo podrán ser reelegidos por una vez consecutiva.

PAR. Las actas de elección de la junta del consejo comunitario se presentarán ante el alcalde municipal donde se localice la mayor parte de su territorio, quien la firmará y registrará en un libro que llevará para tal efecto, en un término no mayor de cinco (5) días. Dicha acta constituirá documento suficiente para los efectos de representación legal.

La alcaldía municipal enviará copia de las actas a los gobernadores y alcaldes de las entidades territoriales involucradas y a la Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras del Ministerio del Interior.

PAR. La alcaldía municipal respectiva resolverá en primera instancia sobre las solicitudes de impugnación de los actos de elección de que trata el presente artículo, las cuales deberán ser presentadas dentro de los dos (2) meses siguientes a dicha elección».

A juicio de la actora los actos acusados desconocen el principio de la doble instancia, pues de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1745 de 1995, lo que correspondía al Ministerio era resolver la impugnación presentada contra la Resolución 045 de 2014 de la Alcaldía Distrital de Buenaventura y no “actualizar” el Registro Único de Organizaciones de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras con la información del consejo comunitario de la comunidad negra de la Vereda La Esperanza Km. 23, como en efecto ocurrió con la Resolución Nº 134 de 2014 acusada.

Al respecto, se observa que la Ley 70 desarrolló el artículo 55 transitorio de la Constitución Política(28) y en el capítulo III definió lo concerniente al reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras, capítulo que a su vez fue reglamentado por el Decreto 1745 de 1995. El mencionado decreto se ocupó de regular los consejos comunitarios. Posteriormente, se expidió el Decreto 3770 de 2008(29), mediante el cual se reglamentó la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. Ambos Decretos se encuentran compilados en el Decreto 1066 de 26 de mayo de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior».

Señala el citado Decreto 1066 que «una comunidad negra podrá constituirse en consejo comunitario, que como persona jurídica ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad» (art. 2.5.1.2.3).

Acerca de la elección de los miembros de la junta del consejo comunitario, la norma indica:

«[...] ART. 2.5.1.2.9.La elección de los miembros de la junta del consejo comunitario se hará por consenso. En caso de no darse, se elegirá por mayoría de los asistentes a la asamblea general del consejo comunitario. La elección se llevará a cabo en la primera quincena del mes de diciembre, de la cual se dejará constancia en el acta respectiva.  

Sus miembros sólo podrán ser reelegidos por una vez consecutiva.  

PAR. Las actas de elección de la junta del consejo comunitario se presentarán ante el alcalde municipal donde se localice la mayor parte de su territorio, quien la firmará y registrará en un libro que llevará para tal efecto, en un término no mayor de cinco (5) días. Dicha acta constituirá documento suficiente para los efectos de representación legal.  

La alcaldía municipal enviará copia de las actas a los gobernadores y alcaldes de las entidades territoriales involucradas y a la Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras del Ministerio del Interior.  

PAR. La alcaldía municipal respectiva resolverá en primera instancia sobre las solicitudes de impugnación de los actos de elección de que trata el presente artículo, las cuales deberán ser presentadas dentro de los dos (2) meses siguientes a dicha elección.  

La Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras del Ministerio del Interior conocerá en segunda instancia las solicitudes de impugnación y se hará seguimiento a los procedimientos y trámites que sobre esta materia se adelanten ante el tribunal contencioso administrativo competente [...]». (Resaltado fuera del texto original).

Sobre el Registro Único de Organizaciones de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y consejos comunitarios, la norma prevé:

«[...] ART. 2.5.1.1.14.Registro único. La Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, o la dependencia que haga sus veces, llevará un registro único de consejos comunitarios y organizaciones de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.  

Sólo podrán inscribirse en tal registro, aquellas organizaciones que cumplan con los siguientes requisitos:  

a) Tener dentro de sus objetivos reivindicar y promover los derechos humanos, territoriales, sociales, económicos, culturales, ambientales y/o políticos de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras, desde la perspectiva étnica, dentro del marco de la diversidad etnocultural que caracteriza al país;  

b) Tengan más de un año de haberse conformado como tales;  

c) Allegar el formulario único de registro, debidamente diligenciado, el cual será suministrado por la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior y de Justicia, o la dependencia que haga sus veces;  

d) Acta de constitución de la organización, con la relación de sus integrantes, con sus respectivas firmas, número de documento de identidad, domicilio, en número no inferior a quince (15) miembros;  

e) Los estatutos de la organización, los cuales no podrán omitir los siguientes aspectos:  

I. Estructura interna de la organización.  

II. Procedimiento para la elección de sus representantes y dignatarios.  

III. Procedimiento para la toma de decisiones;  

f) Nombres de sus voceros o representantes elegidos democráticamente;  

g) Plan de actividades anual;  

h) Dirección para correspondencia.  

PAR.En los estatutos de las organizaciones a que alude el presente artículo, se deberá establecer expresamente que las personas que integran la organización, deben ser miembros de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras(Resaltado fuera del texto original) [...]».

«[...] ART. 2.5.1.1.15.Registro de consejos comunitarios. Para la inscripción de los consejos comunitarios se requiere:  

1) Diligenciar el formulario único de registro, el cual será suministrado por la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior y de Justicia;  

2) Copia del acta de elección de la junta del consejo comunitario, suscrita por el Alcalde, o certificación del registro de la misma en el libro que para tal efecto lleva la Alcaldía respectiva, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 9º del Decreto número 1745 de 1995 

3) Copia de la resolución de adjudicación del respectivo territorio colectivo o certificación en que conste que la solicitud de adjudicación del mismo se encuentra en trámite.  

PAR. La Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior y de Justicia, o quien haga sus veces, será la única entidad competente para expedir la respectiva resolución de inscripción de consejos comunitarios. Para ello deberá verificar la documentación presentada y de encontrarla conforme a los requerimientos procederá a expedir la respectiva resolución 

PAR. Las alcaldías municipales deberán remitir en un término no mayor a treinta (30) días, a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, o quien haga sus veces, la información sobre las novedades y modificaciones en el registro de que trata el parágrafo 1° del artículo 2.5.1.2.9 del presente Decreto. [... (Resaltado fuera del texto original).

«[...] ART. 2.5.1.1.16.Requisitos de ingreso y permanencia en el Registro Único de consejos comunitarios y de Organizaciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras. Para ingresar y permanecer en el Registro Único de consejos comunitarios y de Organizaciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras, se deberá contar con la respectiva resolución expedida por la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, y cumplir con lo establecido en el artículo 2.5.1.1.17.[.... 

«[...] ART. 2.5.1.1.17.Actualización de documentos. Las organizaciones de base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras de que trata el presente capítulo, deberán actualizar anualmente su plan de actividades, la relación de sus miembros, y los datos relacionados con la dirección y representación legal de la respectiva organización, y reportar tal información a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, dentro de los tres (3) primeros meses de cada año. [... (Resaltado fuera del texto original).

«[...] ART. 2.5.1.1.18.Reporte de cambios en la estructura de administración, dirección y/o representación. Cuando los consejos comunitarios o las Organizaciones de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras produzcan cambios, totales o parciales, en su Junta, del Representante Legal o en cualquiera de sus órganos de dirección o administración, éstos deberán ser informados a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, dentro de un término de treinta (30) días.  

PAR.Cuando se trate de novedades en la junta de los consejos comunitarios, la información deberá ser remitida por la respectiva alcaldía a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, dentro de los términos establecidos en el parágrafo 2º del artículo 2.5.1.1.15. [.... (Resaltado fuera del texto original). 

Del anterior marco normativo(30) se destacan dos procedimientos diferenciados: uno para la elección de la junta directiva de los consejos comunitarios y otro para la inscripción de los consejos comunitarios en el registro único que para tal efecto lleva el Ministerio.

De conformidad con el trámite previsto el citado decreto, las actas de elección de la junta del consejo comunitario se presentan ante la respectiva alcaldía para su registro, cuyas copias se envían a la Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras del Ministerio. Si la elección de la Junta es impugnada, la Alcaldía resuelve en primera instancia y la Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras del Ministerio en segunda. Esta dirección, además, hace seguimiento a los procedimientos y trámites que sobre esta materia se adelanten ante el tribunal contencioso administrativo competente.

En lo concerniente a la inscripción en el Registro Único se requiere cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 2.5.1.1.14 ibidem, diligenciar el formulario único de registro y adjuntar copia del acta de elección y adjudicación del respectivo territorio colectivo o certificación en que conste que la solicitud de adjudicación del mismo se encuentra en trámite.

El parágrafo 2º de la misma norma indica que las alcaldías municipales deberán remitir en un término no mayor a 30 días a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, o quien haga sus veces, la información sobre las novedades y modificaciones en el registro de que trata el parágrafo 1o del artículo 2.5.1.2.9 del decreto.

Consta en el sub judice que el consejo comunitario de la comunidad negra La Esperanza ha tenido en los últimos años dificultades relacionadas con la elección de la junta, el censo de sus miembros y la permanencia en su territorio. Ello debido a múltiples factores que son de conocimiento de la entidad demandada y que tienen que ver con fenómenos de desplazamiento por grupos armados ilegales (paramilitarismo) y desacuerdos internos entre sus miembros acerca de quiénes son considerados como parte de esa comunidad.

Dicha problemática resulta relevante en el caso que se estudia, en razón a que constituye el eje central de las razones que respaldan la solicitud de la medida cautelar deprecada por la actora.

La demandante hace radicar su inconformidad en que la entidad demandada procedió a la actualización del Registro Único de consejos comunitarios y Organizaciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras sin detenerse a estudiar las razones de la impugnación que le correspondía desatar.

Se observa en los antecedentes administrativos que desde el año 2005 la Junta Administrativa del consejo comunitario venía siendo conformada por Hernán Santiago Nieva, Humberto Mosquera Muñoz, Hernando González, Hilario Rodríguez, María del Carmen Umbariba, Joaquín Ricardo Celis, Olga María Riascos, William Ceballos Umbariba, Eleuteria Marina Hinestroza, María Aminta Rodríguez, Jorge Arturo Angulo, Yolanda Torres y Catherine Obando Grueso.

En el año 2008 se le adjudicó a la comunidad el Título Colectivo, por parte de la UNAT, siendo representante legal Manuel Heriberto Becerra.(31)

Posteriormente, el 2 de febrero de 2014 se elige a Robinson Suárez Viáfara, Javier Gamboa Rodríguez, Eusenides Valencia Riveros, Cristóbal Salazar Waitoto, Alberto Emilio Cuero Vásquez, Jhon Jairo Pety Congolino y Ricardo Angulo Angulo.

También consta que existen denuncias que señalan que personas ajenas al territorio y que no figuran en el censo poblacional han promovido impugnaciones de la elección de la Junta con el fin de obtener un provecho ilegal del territorio(32).

Es importante destacar que en el caso de la Comunidad de la Vereda La Esperanza, el Ministerio había proferido en el año 2013 la Resolución Nº 138 de 8 de octubre de 2013(33), en la que resolvió la impugnación de la elección de la junta del consejo comunitario que se había celebrado el 22 de enero de 2012. En dicha Resolución, el Ministerio afirma que el señor JAVIER GAMBOA solicitó ante la Alcaldía Distrital la inscripción de la elección de la nueva Junta; que la decisión fue impugnada por MANUEL HERIBERTO BECERRA; que la Alcaldía revocó la inscripción; que JAVIER GAMBOA interpuso recurso de apelación que fue concedido ante el Ministerio, el cual, mediante la resolución en comento confirmó la decisión de no inscribir la Junta e impartió directrices para llevar a cabo una nueva convocatoria a la asamblea. Al respecto adujo la entidad:

«[...] Encuentra este despacho que la mayor parte de las personas relacionadas en el listado de asistencia a la asamblea de 22 de enero de 2012 no se encuentran registradas en el censo de dicha comunidad, lo cual acarrea la nulidad de dicho proceso [...]». 

Con tal sustento el Ministerio decidió confirmar la Resolución 1139 de 19 de junio de 2012, mediante la cual la Alcaldía de Buenaventura resolvió no aprobar la inscripción de la elección de la nueva junta de la comunidad La Esperanza solicitada por el señor Javier Gamboa y ordenó la celebración de nuevas elecciones «con estricta observancia de lo señalado en el Decreto 1745 de 1995». También dispuso que «la convocatoria a Asamblea para elegir nueva junta directiva y representante legal lo hará la asamblea general y/o la tercera parte de los miembros de la asamblea general de acuerdo con el sistema de derecho propio de la misma».(34)

Se observa pues un examen juicioso por parte de la dirección de asuntos para comunidades negras que le permitió comprobar que existieron inconsistencias en el proceso de elección de la junta de la comunidad negra de la Esperanza en el año 2013 y que dio lugar a que se realizara una nueva elección que culminó con el acta 003 de 2 de febrero de 2014, que es objeto de la actual controversia, debido a la decisión de la alcaldía de no aprobar su inscripción.

En tal estado de cosas era ineludible para el Ministerio, al desatar el recurso contra la decisión de no inscripción del acta 003, elaborar un minucioso examen de la situación que ha venido afectando el proceso de representación de la comunidad negra de la Vereda La Esperanza, de lo cual dan cuenta los 137 documentos que componen los antecedentes administrativos, según lo manifestado en la contestación de la demanda(35).

Empero, la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras se limitó a proceder a la actualización de la elección de los miembros que era objeto de discusión sin pronunciarse de fondo sobre el asunto debatido, el cual, como quedó suficientemente demostrado, presentaba un grado de complejidad jurídica que exigía su definición por parte de la autoridad, bajo la observancia de lo dispuesto en el Decreto 1745 de 1995 hoy compilado en el Decreto 1066 de 2015.

Incluso, la Procuraduría Provincial de Buenaventura, en Oficio Nº 009 de 29 de enero de 2014 dirigido a la Alcaldía(36) puso de presente la «situación de debilidad jurídica y seguridad» en el territorio del comunidad negra La Esperanza, con ocasión de la Resolución Nº 138 de 2013 en la que el Ministerio ordenaba convocar una nueva asamblea «por cuanto existen en este momento dos convocatorias a elección de junta y no es claro quiénes son los miembros asambleístas ni quiénes conforman la tercera parte para su convocatoria y quiénes están legitimados para convocarla».

Es por ello que la Sala Unitaria concluye que dadas las particularidades del caso de la comunidad negra de la Vereda La Esperanza y acorde con el mandato del Legislador, era deber del Ministerio atender a las disposiciones contenidas en el Decreto 1745 de 1995 compilado en el Decreto 1066 de 2015 y, al momento de resolver la impugnación de la elección de la junta de 2 de febrero de 2014, pronunciarse sobre los aspectos sustanciales del asunto controvertido, es decir, verificando solícitamente el seguimiento del proceso electoral de representación que se había estudiado en la Resolución 138 de 2013, para salvaguardar así los derechos de esta población, en el marco de la conflictividad interna que se presenta en su territorio.

Y es que según las normas que invocó la actora como vulneradas, a la Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras del Ministerio le corresponde conocer en segunda instancia «las solicitudes de impugnación» de los actos de elección de los miembros de la junta del consejo comunitario, para lo cual en dicho procedimiento debe verificar lo que la referida norma regula sobre el quórum de la asamblea general y sobre quiénes pueden elegir y ser elegidos en la Junta, aspectos que fueron puestos de presente en la instancia ante la Alcaldía y que no fueron objeto de mención en la Resolución acusada.

Ahora bien, lo decidido por el Ministerio en el acto acusado fue la actualización del Registro Único de consejos comunitarios y Organizaciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, que es el trámite que corresponde efectuar una vez validada la información referente a los requisitos de la elección de la que tratan los artículo 2.5.1.1.14 al 2.5.1.1.17 del Decreto 1066 de 2015, en cumplimiento de la función de llevar un Registro Único de los consejos comunitarios (art. 2.5.1.1.14.) y de expedir la respectiva resolución de inscripción (art. 2.5.1.1.15).

En definitiva, para la Sala Unitaria se reúnen los requisitos para acceder a la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, por violación de las disposiciones invocadas como vulneradas contenidas en el Decreto 1745 de 1995 compilado en el Decreto 1066 de 2015.

En consecuencia, se decretará la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 134 de 3 de diciembre de 2014 y del OFICIO 15-000003469-DCN- de 11 de febrero de 2015, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la citada Resolución.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

1. DECRÉTASE la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 134 de 3 de diciembre de 2014, «por la cual se actualiza un consejo comunitario de comunidades negras en el Registro Único Nacional de Organizaciones de Base y consejos comunitarios de comunidades negras, Afrocolombianas y Palenqueras del Ministerio del Interior» y del OFICIO 15-000003469-DCN- de 11 de febrero de 2015, ambos actos expedidos por el MINISTERIO DEL INTERIOR.

2. Tiénese a la doctora CRISTINA UCHIMA BOHÓRQUEZ como apoderada del Ministerio del Interior, de conformidad con el poder y demás documentos visibles a folios 31 y siguientes del cuaderno de la medida cautelar.

3. Tiénense como coadyuvantes de la demandante a los señores Gloria Amparo Agudelo Zapata, Hilario Rodríguez, Claudia María Agudelo Zapata, Manuel Heriberto Becerra Rosero, Rosa Milena Becerra Rosero, María Aminta Rodríguez, Felipe Gonzalo González, Eleuteria Marina Hinestroza, Adolfo García, Lucio Benito Casanova, Orlando Riascos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 del CPACA.

4. Comuníquese la presente decisión a la Alcaldía Distrital de Buenaventura – Secretaría de Convivencia para la Sociedad Civil.

Notifíquese y cúmplase.

Consejera: María Elizabeth García González».

1 “Por el cual se reglamenta el capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las “tierras de las comunidades negras” y se dictan otras disposiciones”.

2 “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política.

3 “Por el cual se reglamenta la comisión consultiva de alto nivel de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras; se establecen los requisitos para el registro de consejos comunitarios y organizaciones de dichas comunidades y se dictan otras disposiciones”.

4 “Por el cual se conforma y reglamenta la comisión consultiva de alto nivel de comunidades negras, raizales y palenqueras y se dictan otras disposiciones”.

5 Ver informe secretarial a folio 42 del cuaderno de la medida cautelar.

6 Ver ampliación de esta definición en la Sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional.

7 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Exp. 2015-00022, C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “...se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.

8 Artículo 230 del CPACA.

9 Providencia de 17 de marzo de 2015, Exp. 2014-03799, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

10 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(...) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:

(...) 

Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’. 

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos ... El propio artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:  

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o  

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. 

11 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (num. 1º); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (num. 2º); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (num. 3º); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (num. 4º); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (num. 5º). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (par.).

12 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

13 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva”. (Resaltado es del texto).

14 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Exp. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.

La jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”. (Negrillas fuera del texto).

15 Anexo Nº 1, fl. 71.

16 Anexo Nº 1, fls. 73-116.

17 Anexo Nº 1, fl. 121.

18 Anexo Nº 1, fl. 123.

19 Anexo Nº 1, fl. 124 a 129.

20 Fl. 122.

21 Anexo Nº 1, fl. 131.

22 Anexo Nº 1, fl. 137.

23 Anexo Nº 1, fl. 148.

24 Fl. 177 del cdno. ppal.

25 Fl. 36 del cuaderno de la medida cautelar.

26 “Por el cual se reglamenta la comisión consultiva de alto nivel de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras; se establecen los requisitos para el registro de consejos comunitarios y organizaciones de dichas comunidades y se dictan otras disposiciones”.

27 “Por el cual se conforma y reglamenta la comisión consultiva de alto nivel de comunidades negras, raizales y palenqueras y se dictan otras disposiciones”.

28 ART. TRANS. 55.—Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley. En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas. La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley. La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social.

PAR. 1º—Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisión especial aquí prevista.

PAR. 2º—Si al vencimiento del término señalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la que él se refiere, el Gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses siguientes, mediante norma con fuerza de ley.

29 Derogado por el Decreto 2163 de 2012, a su vez dejado sin efectos en la Sentencia T-576 de 2014 de la Corte Constitucional.

30 Compilado en el Decreto 1066 de 26 de mayo de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior.

31 Fl. 21.

32 Fls. 177, 238, 260 cdno. ppal. y 121 anexo 1.

33 Fl. 36 del cuaderno de la medida cautelar.

34 Fl. 334 del anexo 1.

35 Fl. 107 a 109 de la contestación de la demanda.

36 Fl. 277 cdno. ppal.