Auto 2015-00502 de octubre 2 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 11001-03-24-000-2015-00502-00.

Medio de control: nulidad

Actores: Ana María Reyes Villaveces y Mario Noel Críales Ardila.

Bogotá D.C., dos de octubre de dos mil diecisiete.

El despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del Concepto NAL-CE 2013-05276 de 17 de septiembre de 2013, expedido por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, Copnia.

I. Antecedentes

La demanda

Los ciudadanos Ana María Reyes Villaveces y Mario Noel Críales Ardila, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, presentan demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, del Concepto NAL-CE 2013-05276 de 17 de septiembre de 2013, por medio del cual el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, Copnia, resuelve una consulta elevada por la Universidad Nacional de Colombia.

II. La solicitud de suspensión provisional.

Los actores solicitan la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, en razón a que el Copnia desbordó sus facultades legales, impuso cargas desproporcionadas a quienes ejercen la ingeniería y profesiones afines y desconoció los derechos a la igualdad y al trabajo.

Explicaron que, el Copnia es una entidad pública que tiene la función de inspeccionar, vigilar y controlar el ejercicio profesional de las personas naturales o jurídicas que ejercen la ingeniería o alguna de sus profesiones auxiliares y, por tanto, los conceptos y consultas que emite dicho organismo sobre aspectos relacionados con el ejercicio de tales profesiones constituyen una manifestación de voluntad de la administración tendiente a producir efectos jurídicos.

Que, al emitir el Concepto acusado, el Copnia produjo efectos jurídicos, en la medida en que extinguió derechos para los administrados, al fijar la regla general de aplicación del criterio para determinar el cómputo de la experiencia profesional para la ingeniería y carreras afines.

Que el Copnia, como máxima autoridad del campo de la ingeniería y profesiones afines, estableció en el acto demandado que la experiencia profesional para el ejercicio de la ingeniería se empieza a computar “a partir de la fecha de expedición de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional”, según lo preceptuado en el artículo 12 de la Ley 842 de 9 de octubre de 2003(1), norma que fue tácitamente derogada por el artículo 229 del Decreto 19 de 10 de enero de 2012(2), que dispone que la experiencia profesional se contabiliza a partir de la terminación y aprobación del pensum académico.

Que, en esa medida, no puede aplicarse el artículo 12 de la Ley 842, por haber sido derogado tácitamente, a voces de lo dispuesto en el artículo 71 del Código Civil —C.C., según el cual hay derogación tácita de la norma “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”.

Que al aplicarse la Ley considerada por la entidad demandada se imponen cargas excesivas y desproporcionadas a los profesionales de la ingeniería y profesiones afines, limitando su derecho al trabajo y al acceso a las entidades públicas, por medio de concursos que exigen el requisito de la experiencia, por lo que se violan los principios constitucionales de seguridad jurídica, igualdad, legalidad y buena fe.

III. Traslado de la solicitud de medida cautelar

El Copnia, en escrito visible a folio 27 del cuaderno de la medida cautelar, señala que el Concepto demandado no es un acto administrativo y que fue expedido en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 28 del CPACA, el cual establece que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

Advierte que, el Concepto NAL-CE 2013-05276 de 17 de septiembre de 2013 se limita a señalar lo que preceptúa la Ley 842 en relación con el ejercicio legal de la profesión de ingeniero en Colombia, esto es, que la experiencia profesional se cuenta a partir de la fecha de expedición de la matrícula profesional, por lo que no puede afirmarse que el Concepto cree, modifique o extinga una situación jurídica particular.

Asegura que, no es cierto que el artículo 12 de la Ley 842 no esté vigente, por haber sido derogado tácitamente por el Decreto 19 de 2012, toda vez que aquel corresponde a una norma especial en la materia, que no puede ser derogada por el Decreto en mención.

Explica que, la Ley 812 regula el ejercicio de la ingeniería tanto en el sector público como en el privado, mientras que el 19 de 2012 se aplica para la “administración pública”, como se infiere del capítulo XIX que contiene el artículo 229 en discusión y que se titula: “Trámites, procedimientos y regulaciones del sector administrativo de la función pública”.

Puntualiza que, el Copnia ha reiterado en varios de sus conceptos que en el caso de las ingenierías y profesiones afines la experiencia profesional se computa de dos formas: (i) para el ingreso a la función pública, en la forma en que lo dispone el artículo 229 del Decreto 19 de 2012, es decir, después de la terminación y aprobación del pensum académico; y (ii) para el ejercicio profesional en el sector privado (incluso para la contratación pública) en la forma prevista en el artículo 12 de la Ley 842, esto es, a partir de la expedición de la matrícula o el certificado de inscripción profesional.

IV. Consideraciones del despacho

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso(3).

El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.(4)

De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.(5)

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas “que considere necesarias (…)”. No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo “regulado” en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (exp. 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“(…) La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. (…)”(6) (Negrillas fuera del texto).

También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (exp. 2015-00022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

“(…) Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad”. (7)(Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA(8) se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.(9)

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (D. 1/84, ene. 2), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas(10).

Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (exp. 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“(…) Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2 del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final (…)” (resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”.(11)

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

El caso concreto

A través del acto acusado, el Subdirector Jurídico del Copnia contestó la consulta radicada el 29 de agosto de 2013 por la Universidad Nacional de Colombia, en los siguientes términos:

“(…) Respecto a la contabilización de experiencia profesional, la Ley 842 de 2003 señaló expresamente en su artículo 12 que se contabiliza a partir de la fecha de la expedición de la matrícula profesional, haciendo expreso el mandato que antes contenía la Ley 64 de 1978, al prescribir que el ejercicio de la ingeniería sin el lleno de los requisitos legales (esto es, sin haber obtenido la matrícula profesional) es ilegal. En consecuencia, de acuerdo con el principio recogido desde el año 1937 (L. 94/37) en Colombia solamente se puede ejercer legalmente la ingeniería a partir del momento en que se obtenga la respectiva autorización legal ante el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería Copnia, por lo que la experiencia adquirida antes de la matrícula profesional se habría acumulado son la autorización legal, es decir, ilegalmente, razón por la cual no puede ser acreditada válidamente (…)” (Resaltado fuera del texto original).

Del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería Copnia, naturaleza jurídica y funciones

La Ley 94 de 28 de octubre de 1937(12), creó el “Consejo Profesional de Ingeniería” encargado de verificar las inscripciones y los demás aspectos relacionados con el ejercicio de esa profesión. El Decreto 1782 de 8 de junio de 1954 reglamentó el ejercicio de la ingeniería y arquitectura y asignó al Consejo Profesional de Ingeniería, entre otras funciones, la de conocer, por vía de apelación o de consulta, “las resoluciones que dicten los Consejos Profesionales Seccionales de Ingeniería y Arquitectura, sobre matrículas de ingenieros” (art. 9º), lo que se mantuvo también en la Ley 64 de 28 de diciembre de 1978(13), en la que se determinó que el Consejo debía elaborar el Código de Ética Profesional. La Ley 435 de 10 de febrero de 1998(14) adoptó el Código de Ética Profesional, separó la reglamentación de la arquitectura y sus profesiones auxiliares, reestructuró el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y le asignó la competencia de crear los consejos seccionales de ingeniería.

Con el propósito de unificar la reglamentación, inspección y vigilancia de las distintas ramas de la ingeniería y profesiones afines y auxiliares, el 9 de octubre de 2003 el Congreso expide la Ley 842, en la que se asigna al Copnia la función de inspeccionar, vigilar y controlar el ejercicio profesional de las personas naturales o jurídicas que ejercen la ingeniería o alguna de sus profesiones auxiliares, con el apoyo de las demás autoridades administrativas y de policía.

Entre las funciones específicas, la norma incluyó la segunda instancia de las decisiones de los consejos seccionales o regionales y la atención de “quejas o denuncias hechas sobre la conducta de los ingenieros, profesionales afines y profesionales auxiliares de la ingeniería, que violen los mandatos de la presente ley, del correcto ejercicio y del Código de Ética Profesional absolviendo o sancionando, oportunamente, a los profesionales investigados” (art. 26).

Conceptos del Copnia

De acuerdo con el literal i) del artículo 26 de la Ley 842, el Copnia ejerce la función de “Emitir conceptos y responder consultas sobre aspectos relacionados con el ejercicio de la ingeniería, sus profesiones afines y sus profesiones auxiliares, cuando así se le solicite para cualquier efecto legal o profesional”.

En el caso bajo estudio en cumplimiento de dicha función, el subdirector jurídico de la entidad demandada, emitió el Concepto NAL-CE 2013-05276 de 17 de septiembre de 2013, por medio del cual estableció que el cómputo de la experiencia profesional para los ingenieros y profesiones afines a la ingeniería se contabiliza a partir de la fecha de expedición de la matrícula profesional.

Es importante aclarar que la Sección Primera del Consejo de Estado, frente al control judicial de las manifestaciones de la administración que no necesariamente responden al esquema del acto de poder, comando y control (hard law), ha indicado que:

“(…) [E]ntiende la Sala que toda clase de circulares, con independencia de su objeto, por ser expresión del ejercicio de la función administrativa a cargo de las autoridades que la expiden, se encuentra sujeta al control de los jueces de la administración.

En criterio de la Sala esta postura responde a los requerimientos que el principio de Estado de Derecho eleva a la jurisdicción contenciosa en la realidad administrativa actual y consulta mejor que la línea jurisprudencial anterior los propósitos de la reforma legal de 2011, en tanto viabiliza un verdadero ensanchamiento del ámbito del control judicial de las actuaciones de la administración, ya no controlables solo en tanto que actos administrativos, sino en cuanto manifestaciones de la función administrativa. El hecho de carecer las circulares de efectos jurídicos directos por no crear, modificar ni extinguir situaciones jurídicas determinadas en nada impide su control judicial, no solo por ser éste un dato indiferente a la luz de los principios de supremacía constitucional (art. 4º de la Constitución) y de legalidad (arts. 6º, 121, 122 y 123 ibídem) que rigen por igual las distintas expresiones de la función administrativa y que a voces del artículo 103 del CPACA sirven de motores que impulsan la actividad del contencioso (junto con la protección de los derechos), sino también —y especialmente— a la luz de las nuevas circunstancias en las que opera la administración en la actualidad.

En efecto, el hecho de actuar ésta en cada vez más oportunidades por medios que no pueden encuadrarse dentro de los denominados actos de poder, comando y control (command and control) o derecho duro (hard law) obligan a tomar en consideración el nuevo contexto en el que se desenvuelve la función administrativa. La proliferación contemporánea de actuaciones administrativas desprovistas del elemento de unilateralidad, coercibilidad o de jerarquía propio de los actos administrativos a favor de actuaciones de tipo más horizontal o dialógicas, en las que se negocia, colabora, promueve o informa sobre un determinado asunto (soft law), exigen de la jurisdicción contencioso administrativa una reflexión sobre la validez de preservar un modelo que, como el basado en la actuación por acto administrativo, hoy no es ya exclusivo en el panorama jurídico de la administración. Surge así el desafío de replantearse aspectos relacionados con el objeto o la órbita de competencias del juez administrativo, de modo que se haga posible expandir el radio de acción del control judicial de forma paralela al ensanchamiento experimentado por las actuaciones de la administración, hoy mucho más ricas y diversas que la clásica resolución de una materia mediante acto administrativo.

En un verdadero Estado de derecho, en aras de asegurar tanto la vigencia plena de los referidos principios de constitucionalidad y legalidad como la mayor efectividad del derecho a la tutela judicial, estas nuevas formas de actuación de la administración no pueden quedar fuera del alcance del contencioso administrativo.

Así, con independencia de que por su contenido orientativo, instructivo o puramente informativo las circulares no afecten de manera directa los derechos o intereses particulares de las personas, su calidad de expresión de la función administrativa y su no poca capacidad de incidencia sobre las decisiones y actuaciones materiales de la administración (ellas sí plenamente oponibles y ejecutables en el ámbito de los particulares) justifican su sometimiento al control de esta jurisdicción. En últimas son un mecanismos dispuesto por el ordenamiento jurídico para el cumplimiento de los fines que la Constitución y la ley han encomendado a las autoridades administrativas y en cuanto tal su conformidad con éstas ha de ser total (…)”.(15) (resaltado fuera del texto original).

Los cargos que sustentan la medida cautelar

A juicio de los actores, el acto acusado es ilegal porque se funda en una norma derogada, toda vez que al invocar la aplicación del artículo 12 de la Ley 842, como criterio para la contabilización de la experiencia de la profesión de ingeniería o de alguna de sus profesiones afines o auxiliares, desconoció que dicha norma fue derogada tácitamente por el artículo 229 del Decreto 19 de 2012.

Las normas en comento señalan:

Ley 842, artículo 12:

“Experiencia profesional. Para los efectos del ejercicio de la ingeniería o de alguna de sus profesiones afines o auxiliares, la experiencia profesional solo se computará a partir de la fecha de expedición de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional, respectivamente. Todas las matrículas profesionales, certificados de inscripción profesional y certificados de matrícula otorgados con anterioridad a la vigencia de la presente ley conservan su validez y se presumen auténticas.” (Resaltado fuera del texto original).

Decreto 19 de 2012, artículo 229:

Experiencia profesional. Para el ejercicio de las diferentes profesiones acreditadas por el Ministerio de Educación Nacional, la experiencia profesional se computará a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de educación superior.

Se exceptúan de esta condición las profesiones relacionadas con el sistema de seguridad social en salud en las cuales la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional.” (Resaltado fuera del texto original).

Lo primero que destaca la Sala es que, por regla general, como requisito para desempeñar empleos públicos, la experiencia profesional es la que se adquiere a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de la respectiva formación profesional, a menos de que la ley disponga otra cosa. Así lo establecían los Decretos 861 de 11 de mayo de 2000(16) y 2772 de 10 de agosto de 2005(17), que hoy corresponden al artículo 14 del Decreto 1785 de 18 de septiembre de 2014(18), cuyo tenor dispone:

“(…) ART. 14.—Experiencia. Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio.

Para los efectos del presente decreto, la experiencia se clasifica en profesional, relacionada, laboral y docente.

Experiencia profesional. Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de la respectiva formación profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina académica exigida para el desempeño del empleo (…)”. (Resaltado fuera del texto original).

La misma norma previó que cuando la Constitución o la ley dispongan otra clase de requisitos para el ejercicio de empleos, se aplica la norma “especial”, entendiendo que si dentro del ordenamiento jurídico existe norma que regule de manera concreta una profesión, deberá estarse a lo dispuesto en ella (art. 25).

Sobre este punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo:

“(…) Así las cosas, el factor de experiencia profesional, desde el año de 1993 ha involucrado dos elementos: i) un grado de conocimiento académico, que se obtiene al cursar y aprobar las materias del pensum académico, ii) que el conocimiento práctico que se adquiere a través de la experiencia sea acumulativo, tanto por el paso del tiempo, como por el grado de competencia que con su ejercicio se alcanza. En consonancia con su naturaleza empírica, se reguló la forma de su acreditación dando relevancia a aspectos como el tiempo de desempeño y las funciones realizadas.

La regla general para el cómputo de la experiencia profesional en el sector público.

Es claro, de acuerdo con el régimen descrito, que como regla general para el acceso a los cargos públicos, la experiencia profesional es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico. Esto implica, que no existe, eventualmente, solución de continuidad entre la finalización de las materias académicas y el ejercicio de la profesión. La norma no exige títulos de idoneidad y de hecho posibilita el inmediato ejercicio profesional, y la consecuente contabilización de los tiempos laborados como experiencia profesional. Esta es la fórmula bajo la cual la administración pública ha valorado y contabilizado este factor desde el decreto 590 de 1993 a efectos de vincular el personal a su servicio (…)”.(19) (Resaltado fuera del texto original).

Ahora bien, La Ley 842 modificó la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y auxiliares y adoptó el Código de Ética Profesional. A partir de su vigencia, para el ejercicio de empleos públicos en ingeniería, sus profesiones afines y sus profesiones auxiliares, solo se contabiliza como experiencia profesional la obtenida después del otorgamiento de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional, tal como se establece en el artículo 12 de dicha disposición.

Es decir, que se trata de una norma especial, por lo que, en principio, no aparecen razones suficientes para considerar que el decreto proferido con posterioridad la haya derogado, dado que, de una parte, la experiencia profesional para la ingeniería y carreras afines se encuentra específicamente definida en la Ley 842 y, de otra, el Decreto 19 de 2012 se refirió a los procedimientos de la “función pública”, tal y como lo dispone el Capítulo XIX, en el cual se encuentra el artículo 229 invocado por los demandantes.

Cabe mencionar que una interpretación similar la acogió la Sección Quinta del Consejo de Estado al resolver la discusión sobre la norma aplicable a la expedición de la tarjeta profesional para los administradores ambientales, en virtud de lo dispuesto en las Leyes 842 (art. 4º) y 1124 de 22 de enero de 2007 (art. 2º)(20). El debate surgió porque la primera Ley señala que la tarjeta profesional la debe expedir el Copnia, mientras que la segunda atribuye la función al Consejo Profesional de administración Ambiental. Concluyó en esa oportunidad dicha Sección que el Consejo Profesional de administración Ambiental era la autoridad competente, por disponerlo así la norma especial, es decir, la Ley 1124 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de Administrador Ambiental”. Al respecto, mencionó la providencia:

“(…) De acuerdo con el artículo 4º de la Ley 842 de 2003 “son profesiones afines a la ingeniería (…) la administración ambiental (…)”. Ahora bien, el artículo 6º ibídem dispone que “para poder ejercer legalmente la ingeniería, sus profesiones afines o sus profesiones auxiliares en el territorio nacional, en las ramas o especialidades regidas por la presente ley, se requiere estar matriculado o inscrito en el Registro Profesional respectivo, que seguirá llevando el Copnia, lo cual se acreditará con la presentación de la tarjeta o documento adoptado por este para tal fin”. Posteriormente se expidió la Ley 1124 de 2007, “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de administrador ambiental”. En los artículos 2º, 4º y 6º de esta regulación de carácter especial, el Legislador dispuso que para el ejercicio de esa profesión se debe exigir la tarjeta profesional, la cual debe ser expedida por el Consejo Profesional de administración ambiental.

Luego, esta ley fue reglamentada a través del Decreto 1150 de 2008, expedido por el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en cuyo artículo 4º se dispuso lo siguiente sobre los requisitos para la expedición de la tarjeta profesional para los administradores ambientales:

“ART. 4º—Requisitos para la expedición de la tarjeta profesional. El Consejo Profesional de administración Ambiental matriculará y expedirá la tarjeta profesional de administrador ambiental (…)”.

Del anterior marco normativo la Sala observa que: (i) para el ejercicio de la profesión de administrador ambiental la ley exige la tarjeta profesional; (ii) en virtud de la Ley 1124 de 2007, ley especial en la materia y posterior a la Ley 842 de 2003, la expedición de la tarjeta profesional para dicha profesión es una función que le corresponde al Consejo Profesional de administración ambiental (…)”(21) (Resaltado fuera del texto original).

Argumentan también los demandantes que con el criterio fijado por el Copnia para contabilizar la experiencia profesional de la ingeniería y profesiones afines, se imponen cargas excesivas y desproporcionadas que limitan sus derechos al trabajo y al acceso a las entidades públicas y desconocen los principios constitucionales de seguridad jurídica, igualdad, legalidad y buena fe.

Al respecto, es preciso traer a colación lo mencionado por la Corte Constitucional en la sentencia C-296 de 2012(22) al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 842:

“(…) Los accionantes aducen que el artículo 12 de la Ley 842 de 2003 está dando un trato diferente a los grupos de personas que pretenden acceder a cargos públicos y ejercen la ingeniería, profesiones afines y auxiliares, en tanto la experiencia profesional se empieza a computar a partir de expedición de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional y no a partir de la terminación de materias, como sí se contabiliza para los demás profesionales que también aspiran a ocupar un cargo público, los cuales se rigen por el Decreto 2772 de 2005. Teniendo en cuenta lo anterior los demandantes señalan que dicha normatividad establece un trato discriminatorio que violaría el artículo 13 de la Constitución, principalmente cuando se está en un concurso de méritos en aras de ocupar un cargo público. Lo anterior genera, según los actores, una desventaja para los ingenieros, profesiones afines y auxiliares con relación a los 535 grupos de profesiones que tienen como requisito la inscripción al Copnia para ejercer su profesión. Esta desventaja que se configura en el momento de ser evaluada la experiencia profesional cuando se está en un concurso de méritos ya que todas las demás profesiones se rigen conforme al artículo 14 del Decreto 2772 de 2005, tomando como fechas de inicio la experiencia profesional, la terminación de materias y no conforme al artículo 12 de la Ley 842 de 2003 que establece que la experiencia profesional para el ejercicio de la ingeniería o de alguna de sus profesiones afines o auxiliares se computa a partir de la fecha de expedición de “(…) la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional respectivamente (…)”.

(…).

[D]icha profesión implica una serie de actividades que se consideran como riesgosas y de interés de la comunidad que requieren la vigilancia y la inspección del Estado y la posibilidad de exigencia de títulos de idoneidad como la expedición de la matrícula profesional o el certificado de inscripción profesional, porque de otro modo no se puede sustentar no solo el título profesional sino también la posibilidad de ejercer de manera legal dicha profesión.

(…).

En este sentido la razón de computar la experiencia profesional a partir de la fecha de expedición de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional, tiene como finalidad la de evitar o minimizar los riesgos que puede implicar su ejercicio; pues su desempeño repercute directamente en la sociedad, lo que justifica el establecimiento de una normatividad especial, más exigente y rigurosa que la que se establece para otras profesiones y actividades que no implican dicho riesgo.

(…).

En este caso no se estaría dando una violación al derecho a la igualdad y al trabajo de carácter injustificada, desproporcionada o irrazonable, ya que no se incumple de ningún modo con los aspectos expuestos en la Sentencia C-191 de 2005 y que se refieren a las limitaciones materiales en la regulación del ejercicio de las profesiones y oficios y la exigencia de títulos de idoneidad. En este caso el legislador no violó las limitaciones materiales, competenciales y procedimentales que se analizaron en el punto 5.11 de esta providencia y que se refieren a la prohibición de que se establezcan exigencias desproporcionados que den lugar a discriminaciones prohibidas o requisitos innecesarios que limiten el derecho al trabajo.

(…).

Comprueba la Corte que en este caso la mayor exigencia en el cómputo de la experiencia profesional no viola de manera desproporcionada e irrazonable el derecho a la igualdad y el derecho al trabajo, ya que el artículo 12 de la Ley 842 de 2003 tiene como objetivo la regulación de una actividad que por su alto impacto y riesgo social sobre la colectividad debe ser sujeto a requerimientos especiales como la exigencia del título de idoneidad y el cómputo de la experticia a partir de este.

(…).

En el mismo sentido no se violaría el artículo 25 de la C.P. sobre el derecho al trabajo porque en este caso no se está limitando la posibilidad de trabajar y acceder al concurso de méritos por parte los ingenieros, profesiones afines y auxiliares, sino que establece una exigencia mayor a los profesionales que se dediquen a dicha la actividad para computar los años de experiencia, exigencia que se establece para todos los profesionales que se dediquen a dicha actividad”.

En la sentencia transcrita, la Corte concluyó que el artículo 12 de la Ley 842 no violaba los derechos a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos, en atención a que la razón de computar la experiencia profesional a partir de la fecha de expedición de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional, tiene como finalidad evitar o minimizar los riesgos que puede implicar el ejercicio de la profesión de ingeniería, lo que justifica el establecimiento de una normativa especial, más exigente y rigurosa que la que se establece para otras profesiones y actividades que no implican dicho riesgo.

El despacho prohíja las anteriores consideraciones bajo el entendido de que, en un primer análisis del acto acusado y las normas superiores que se estiman infringidas, no se advierte la alegada vulneración en la regla establecida por la entidad demandada para la contabilización de la experiencia profesional de la ingeniería y profesiones afines, la cual es subsunción de la norma declarada exequible por la Corte Constitucional.

En este orden de ideas, para la Sala Unitaria, un primer examen de la legalidad del acto acusado permite inferir que no se reúnen los requisitos señalados por la ley y la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, por lo cual la denegará, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

1. DENIÉGASE la solicitud de medida cautelar.

2. TIÉNESE al doctor Jorge Iván Flórez Blandón como apoderado del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, Copnia, de conformidad con el poder y demás documentos visibles a folios 26 y siguientes del cuaderno de la medida cautelar.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: María Elizabeth García González.

1 “Por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones”.

2 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública”.

3 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional.

4 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (exp. 2015-00022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”.

5 Artículo 230 del CPACA.

6 Providencia de 17 de marzo de 2015, exp. 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

7 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:
(…).
Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’
En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

8 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (num. 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (num. 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (num. 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (num. 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (num. 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).

9 Providencia citada ut supra, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

10 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (exp. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva”. (Resaltado es del texto).

11 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (exp. 2013 00503, C.P. Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.
La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa […]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).

12 “Por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de Ingeniería”.

13 “Por la cual se reglamenta el ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y profesiones auxiliares”.

14 “Por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, se crea el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, se dicta el Código de Ética Profesional, se establece el Régimen Disciplinario para estas profesiones, se reestructura el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura en Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y sus profesiones auxiliares y otras disposiciones”.

15 Expediente 2012-00533-01, providencia de 13 de noviembre de 2014, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

16 “Por el cual se establecen las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones”.

17 “Por el cual se establecen las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones”.

18 Decreto 1785 de 18 de septiembre de 2014. “Por el cual se establecen las funciones y los requisitos generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de los organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones”.

19 Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de julio de 2008. Expediente 11001-03-06-000-2008-00048-00(1910), C.P. Gustavo Aponte Santos.

20 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de administrador ambiental”.

21 Providencia de 16 de enero de 2017, exp. 2016-00083-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

22 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.