Auto 2015-00513 de julio 12 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Radicación: 250002336000201500513 01 (56.806)

Actor: Emerging Markets Colombia S.A.S.

Demandado: Superintendencia Financiera

Referencia: Ley 1437 de 2011 – Reparación directa

Bogotá D.C., doce de julio de dos mil dieciséis

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

 

1. Legislación aplicable al presente asunto.

Previo a pronunciarse de fondo respecto del recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia Financiera contra el auto del 2 de febrero de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, estima el despacho pertinente señalar que la demanda se presentó el 11 de febrero de 2015, por lo que al presente asunto le resulta aplicable el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —Ley 1437 de 2011—, así como las disposiciones del Código General del Proceso(14), en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del estatuto procesal en materia de lo contencioso administrativo.

2. La procedencia del recurso de apelación y la competencia para conocerlo.

En lo que hace a la procedencia del recurso de apelación establecida en los artículos 180 numeral 6º, 243 y 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el despacho encuentra que el auto recurrido tiene carácter de apelable según lo dispuesto de manera especial en el mencionado artículo 180 ibídem, toda vez que se trata de una providencia que resolvió sobre una excepción en audiencia inicial, así mismo, se advierte que el recurso fue interpuesto de manera oportuna y debidamente sustentado(15).

Ahora bien, en relación con la competencia funcional para resolver la impugnación, la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 25 de junio de 2014(16), determinó que:

“Así las cosas, no acertó el tribunal en la decisión de no conceder el recurso de apelación contra la decisión que no declaró probada una excepción previa, toda vez que en los términos del artículo 180 del CPACA —norma especial— esa decisión es pasible o susceptible del recurso de apelación. Y, para efectos de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da por terminado el proceso —por tratarse de una de aquellas decisiones a que se refieren los numerales 1º a 4º del artículo 243 de la misma codificaciónؙ— tendrá que ser proferida por la respectiva sala de decisión del Tribunal Administrativo en primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara probada la excepción y, por lo tanto, no se desprende la finalización del plenario, entonces será competencia exclusiva del ponente, y en ambos casos será procedente el recurso de apelación, en el primer caso resuelto por la respectiva Sala de decisión del Consejo de Estado, y en el segundo por el consejero ponente a quien le corresponde el conocimiento del asunto en segunda instancia (se destaca).

De conformidad con lo transcrito, forzoso viene a ser que la decisión que resuelva el recurso de apelación interpuesto en contra del auto proferido el 2 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, y que declaró no probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda, debe ser adoptada mediante auto de ponente.

3. Aspectos generales sobre las excepciones.

En primer lugar, de acuerdo con el profesor Devis Echandía se tiene que “la excepción es una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le corresponde a todo demandado y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirlas o modificarla o aplazar sus efectos”(17).

Al respecto, es necesario recordar que las excepciones son medios de defensa dispuestos por el ordenamiento a favor de los demandados, ya que tienden, o bien a enderezar el procedimiento para evitar nulidades en el mismo, caso en el cual corresponden a impedimentos procesales que no atacan directamente a las pretensiones, o bien a desvirtuar las pretensiones elevadas en su contra por el demandante, en forma definitiva o temporal, por lo cual constituyen un verdadero ataque a la cuestión de fondo.

Existen también las denominadas excepciones mixtas, consistentes en hechos encaminados directamente a desvirtuar las pretensiones, es decir excepciones de fondo o perentorias, que se pueden alegar y decidir de manera previa(18).

La excepción, en palabras de la doctrina, “se presenta cuando el demandado alega hechos diferentes de los presupuestos o invocados por el demandante y que se dirigen a desconocer la existencia del derecho reclamado por éste, o bien, sin rechazarlo, oponerle circunstancias que tiendan a evitar su efectividad en determinado proceso (…) es la propia razón del demandado que la opone a la invocada por el demandante. Es una especie de contraprestación, por constituir argumentos propios, basados en hechos diferentes, que tienden a dejar sin fundamento la pretensión del demandante”(19).

Las excepciones perentorias, llamadas también de fondo y que pueden ser definitivas o temporales, están constituidas por hechos que i) desvirtúan las pretensiones, al ser demostrativos de la inexistencia del derecho alegado por el demandante, bien sea porque el mismo nunca surgió a su favor o porque habiendo existido, se extinguió; o ii) son demostrativos de que la reclamación del derecho resulta inoportuna, por estar sujeta a un plazo o condición que no se haya cumplido(20). Sobre esta clase de excepciones se ha pronunciado la Jurisprudencia de Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia de casación de junio 11 de 2001, expediente 6343:

“(…) la excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio la cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose (…) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos”(21).

4. Caso concreto.

Ahora bien, conviene recordar que el caso bajo estudio se contrae a discurrir de la prosperidad, o no, de las excepciones de caducidad e inepta demanda propuestas por la Superintendencia Financiera, toda vez que, mediante auto proferido en la audiencia inicial de 2 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió declararlas no probadas.

Inconforme con la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, por considerar, por un lado, que el término de caducidad del sub judice se encontraba fenecido y, por otro, que los hechos que le sirvieron de base a las pretensiones eran imprecisos y poco claros.

Así las cosas, por orden metodológico se estudiará, en primer lugar, lo atinente a la excepción de caducidad, en tanto de encontrase probada resultaría inane continuar con el análisis del recurso y, en segundo lugar, la argumentación expuesta en torno a la inepta demanda.

4.1. Sobre la excepción de caducidad.

Para definir si las pretensiones del demandante se encuentran caducadas, es necesario determinar el momento exacto a partir del cual se debe iniciar el cómputo del término señalado legalmente para ejercer el derecho de acción, en tanto las partes estimaron que dicho punto difería, de un lado, en cuanto a la cesación, si la hubiere, de la omisión, acaecida el 7 de noviembre de 2012 con la orden de liquidación de la sociedad Interbolsa y, de otro, el conocimiento de la omisión, producido supuestamente con la expedición del boletín 964 proferido por la Procuraduría General de la Nación, el 28 de noviembre de 2013(22).

Como se dejó visto, la parte actora afirmó en la demanda que el detrimento patrimonial cuyo resarcimiento pretende, se produjo como consecuencia de las reiteradas omisiones en el control, inspección, vigilancia y prevención de las actuaciones de la “sociedad Interbolsa S.A.” en el mercado de valores y la confianza del público inversionista, frente a los cuales la Superintendencia Financiera tenía conocimiento desde el año 2011; pues, si dicha entidad hubiera actuado de forma eficiente y eficaz, la sociedad Emerging Markets Colombia S.A.S no habría invertido en el mercado bursátil en el año 2012.

Sobre el particular debe precisarse, ab initio, que en el sub examine el término de caducidad no puede ser siquiera contabilizado, pues en este momento, no existe certeza de la concreción del daño, toda vez que de conformidad con lo allegado al plenario, de un lado se tiene que la liquidación de la “sociedad Interbolsa S.A.” no se encuentra terminada y, de otro, que no existe seguridad acerca de si la hoy demandante fue excluida de la masa de liquidación de dicho grupo empresarial(23).

Y es que trátandose del cómputo del término de caducidad, la jurisprudencia de la sección ha destacado que el derecho a reclamar la reparación del daño solo surge a partir de cuando este se produce; en tanto es razonable considerar que el término de caducidad respecto de aquellos daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, deben contabilizarse a partir de su existencia o manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la reparación(24).

En el sub judice el daño que alega la parte actora consistió, suspuestamente, en la pérdida de 360.100 accciones que compró en la sociedad “interbolsa S.A.”, no obstante aquel se concretará una vez el liquidador excluya a dicha parte, o bien de la masa de liquidación o cuando se produzca la terminación y se decrete la extinción como persona jurídica de la referida sociedad(25), pues en ese momento "se paga el pasivo externo e interno a su cargo(26).

Por lo anterior, el despacho confirmará la decisión del a quo en tanto declaró no probada la excepción de caducidad, toda vez que, a partir del análisis efectuado, se impone concluir que las pretensiones de la demanda no se encontraban caducadas para el momento en que se acudió a la jurisdicción contencioso administrativa.

4.2. Sobre la excepción de inepta demanda.

4.2.1. Aspectos generales sobre su trámite en la jurisdicción contenciosa administrativa

Ahora bien, dado que en lo relacionado con las excepciones previas, a diferencia de las mixtas, no existe una regulación en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —Ley 1437 de 2011—, se deberá dar aplicación, en los aspectos no contemplados y que sean compatibles con la naturaleza del proceso, a las normas previstas en el Código General del Proceso, en virtud de lo que ordena el artículo 308 del referido estatuto administrativo.

Así pues, es menester dejar claro que las excepciones previas se encuentran previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso(27) y deben formularse, al igual que las mixtas, dentro del término de traslado de la demanda(28), con expresión de las rezones y hechos que las fundamentan, así como de las pruebas que se pretenden hacer valer para demostrarlas(29). Luego, se deberá dar traslado al demandante del escrito contentivo de las excepciones de conformidad con el artículo 110 ibídem(30), para que se pronuncie sobre las mismas y, si fuera el caso, subsane los defectos anotados.

4.2.2. Precisión sobre la interpretación del inciso 3º del numeral 6º del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este punto del análisis, es preciso destacar que el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en su primer enciso, distinguió entre dos tipos de excepciones, estas son, las previas y las mixtas (cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva); no obstante lo cual, en el tercer inciso del mismo, determinó que “si alguna de ellas prospera, el juez o magistrado ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar”, sin diferenciar en cuáles casos se debía dar por finalizado el libelo.

Sobre las excepciones mixtas no existe controversia alguna, puesto que su prosperidad a todas luces opone fin al proceso; por el contrario, las excepciones previas, como se dejó visto en precedencia, tienden a evitar nulidades y enderezar el proceso; luego entonces terminarlo ante su eventual prosperidad, soslayaría la esencia para las que fueron creadas(31).

De conformidad con lo anterior, debe reiterarse, que las excepciones previas por regla general no tienen la virtud de terminar el proceso, pues son susceptibles de ser saneadas por el juez de instancia dentro del trámite del mismo, ya sea al momento de admitir la demanda o en el curso de la audiencia inicial, en cualquiera de sus etapas, todo con el fin de evitar fallos inhibitorios y propender por una justicia material.

No obstante lo dicho, el artículo 101 del Código General del Proceso(32) admitió una excepción a la regla general antes referida, en tanto dispuso la terminación del proceso, únicamente, en los eventos en los que se diera por probada una excepción previa que impida continuar con el trámite del proceso —vgr. Existencia de cláusula compromisoria— y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente(33); por lo que, solo ante los eventos previamente descritos será procedente en la jurisdicción contencioso administrativa dar por terminado el proceso.

4.2.3. La censura propuesta por la Superintendencia Financiera

Ahora bien, en el sub examine la Superintendencia Financiera como sustento de su impugnación en contra de la declaratoria del a quo sobre la excepción de inepta demanda, expuso, básicamente, i) que el demandante no realizó una atribución directa de responsabilidad, al estimar que confundió las personas jurídicas “Interbolsa Sociedad Comisionista” e “Interbolsa Holding” y ii) que no se precisaron las irregularidades en que incurrió la demandada en el control que debía hacerse a la comisionista de bolsa.

En efecto, de la lectura de las pretensiones solicitadas por la parte actora, se tiene que las dirigió en contra de la Superintendencia Financiera por la omisión en el control y vigilancia de la “firma Interbolsa S.A. sociedad comisionista de bolsa, hoy en liquidación”.

Sobre el particular, el Tribunal a quo en la audiencia inicial del 2 de febrero de 2016, con el ánimo de subsanar puntos imprecisos y poco claros de la demanda, solicitó a la parte actora “precisar la inversión en las sociedades anónimas que manejaba Interbolsa”, a lo que respondió (Se transcribe de forma literal):

“cuando uno mira las pruebas aportadas hay que entender que Interbolsa tenía esas dos variaciones, que eran la holding y Interbolsa S.A.

Las acciones que adquirió Emerging Markets eran de Interbolsa y negociadas vía la holding, es decir, para hacer claridad, la holding era el vehículo a través del cual se hacía la compra de acciones y cuando uno mira los certificados de “deceval”, las acciones que adquirió la sociedad terminan siendo de Interbolsa, cuando la Superintendencia interviene, interviene al grupo Interbolsa y todo ese grupo de compañías, porque estaban íntimamente ligadas en sus operaciones por lo tanto la compra entra por vía de Interbolsa pero el vehículo por el cual se hace la operación es del holding, (…) sería más fácil que habláramos del grupo Interbolsa en general, que estaba constituido por esos elementos, pero las tres eran vigiladas y las tres cayeron el mismo día dentro de la misma operación, porque estaban íntimamente ligadas y sus responsables se cayeron en el mismo momento de la intervención de la Superintendencia”(34). (Se destaca)

Frente a la precisión realizada por la parte actora, la Superintendencia Financiera no emitió pronunciamiento alguno, puesto que su apoderado no se encontraba en el recinto de la audiencia para el momento en que se instaló y se solicitó la aclaración.

Ahora bien, de los hechos esgrimidos en la demanda se puede inferir lo que la parte actora pretende, esto es, la declaratoria de responsabilidad de la Superintendencia Financiera en relación con la omisión de sus funciones respecto de una “comisionista de valores” en la que compró acciones; por el contrario, no puede por vía de inferencia concretar a cuál de las sociedades que integraban al grupo Interbolsa se refería.

En este punto cabe resaltar, que a pesar de que el juez de instancia en ejercicio de la aplicación de la justicia material sobre la formal, debe realizar una interpretación integral y armónica de la demanda(35); no puede, gracias a esa atribución, modificar la causa petendi.

Si bien es cierto que la “aclaración” de la parte actora no disipó del todo las dudas que planteaba la demanda, también es cierto que puntualizó que la omisión en las funciones de control, vigilancia, inspección y prevención de la Superintendencia Financiera se encontraban dirigidas al “grupo interbolsa”, integrada tanto por “Interbolsa Sociedad Comisionista” como por “Interbolsa Holding”; no obstante lo anterior, no puede deducirse, como lo consideró el a quo, que sí realizó una atribución directa de responsabilidad, pues, como se dijo antes, el grupo Interbolsa era integrado por distintas sociedades, tal y como pasa a explicarse a continuación:

El Grupo Empresarial Interbolsa estuvo compuesto por las sociedades: Interbolsa S.A., quien era la matriz de dicho grupo (en adelante Interbolsa Holding); Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa (en adelante Interbolsa Comisionista) e Interbolsa S.A. sociedad Administradora de Inversión (en adelante Interbolsa SAI), cada una con su respectivo objeto social, actividades, patrimonio, organización, estructura, capacidad y personería jurídica, sometidas a regímenes jurídicos distintos.

Por su parte, Interbolsa Holding era una sociedad comercial con calidad de emisor de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores; a su turno, Interbolsa Comisionista era una sociedad comisionista de bolsa; y finalmente, Interbolsa SAI era una sociedad administradora de inversión, todas sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera.

Por lo anterior, para este despacho la parte actora no realizó una debida atribución de responsabilidad a la Superintendencia Financiera en relación con los daños que alega sufridos, en tanto de lo que se puso de presente en la demanda, no puede establecerse en cuál de las sociedades que integraban el Grupo Empresarial Interbolsa S.A, la sociedad Emerging Markets Colombia S.A.S realizó operaciones bursátiles y de qué tipo.

Así las cosas, se declarará probada la excepción de inepta demanda; no obstante lo cual, de conformidad con el análisis narrado en precedencia no se dará por terminado el proceso como lo ordena el tercer inciso del numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, puesto que, en su lugar, se ordenará a la parte demandante que subsane el yerro teniendo en cuenta las pautas que se establecerán más adelante, momento en el que realizará una atribución directa de responsabilidad de la Superintendencia Financiera en cuanto a las presuntas fallas a sus funciones de control, inspección y vigilancia, diferenciando a qué sociedad o sociedades integrantes del Grupo Empresarial Interbolsa se refería expresamente y en cuáles invirtió o compró acciones.

4.2.3.1. Sobre las presuntas omisiones de la Superintendencia Financiera en el ejercicio de sus funciones de inspección, control y vigilancia.

Puesto en claro el primer punto de censura de la excepción de inepta demanda, el despacho estudiará la segunda parte, esto es, la referida a que el actor no precisó las irregularidades en que ocurrió la Superintendencia Financiera en el control, inspección y vigilancia que debía ejercer sobre el Grupo Empresarial Interbolsa.

En primer lugar, los requisitos de la demanda se encuentran contenidos en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que con relación al tema en concreto, sostiene que debe contener “los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados” (Se destaca).

En cuanto a las omisiones en las que, presuntamente, incurrió la Superintendencia Financiera en el ejercicio de sus funciones, no se vislumbró en la demanda fundamento alguno, puesto que, ésta se limitó a exponer que “tuvo conocimiento oficial de las irregularidades en el manejo de las inversiones de la firma interbolsa”(36); que la conducta negligente y omisiva de la Superintendencia Financiera permitió materializar (…) una alta inversión…(37); que la Superintendencia no adoptó medidas preventivas tendientes a proteger a los inversionistas”(38) y que “la negligencia en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia (…) en la adopción oportuna de medidas tendientes a evitar el ingreso de nuevos inversionistas”(39).

La parte actora hizo referencia a las “omisiones y conductas negligentes” más no aclaró cuáles, de qué tipo, cuándo y cómo fueron ellas; además, afirmó que la Superintendencia Financiera no ejerció sus funciones de inspección, control y vigilancia, no obstante no explicó cuáles eran esas actividades y por qué debían ser asumidas por esa institución en relación directa con las sociedades que conformaban el grupo Empresarial Interbolsa, argumentos necesarios para la debida defensa de la demandada.

De conformidad con lo expresado, el despacho declarará probada, también, en relación con este punto, la prosperidad de la excepción de inepta demanda, en tanto la parte actora no estableció de manera precisa y separada las omisiones en las que presuntamente incurrió la Superintendencia Financiera en relación con cada una de sus funciones —inspección, control, vigilancia, prevención—.

En estos términos, con el ánimo de evitar fallos inhibitorios y propender por una justicia material y, comoquiera que la falta de atribución directa de responsabilidad, claridad y precisión de las omisiones contenidas en la demanda, constituyen un vicio formal susceptible de ser saneado dentro del trámite del proceso, el despacho declarará probada la excepción de inepta demanda, pero con el fin de que la parte actora corrija la misma en la continuación de la audiencia inicial, en los términos que se explicarán a continuación(40).

4.3. La capacidad del juez de conocimiento de sanear el proceso en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En segundo lugar y en punto a resolver la forma en que se debe sanear el proceso cuando se vislumbren vicios de aspecto formal que no conlleven a una terminación del proceso(41), el despacho considera menester establecer unas pautas referidas a la corrección del mismo, todo con el fin de evitar fallos inhibitorios, proteger el debido acceso a la justicia y su correspondiente contradicción, así como propender por la aplicación del principio de oralidad(42).

En efecto la doctrina ha precisado el deber del operador judicial en el control de legalidad, para sanear vicios que acarrean irregularidades en el proceso, todo con el fin de subsanarlos, dando aplicación a los principios de economía procesal, prevalencia del derecho sustancial y eficacia de la administración de justicia(43).

Así mismo, la potestad-deber que ostenta el director del proceso de sanearlo, se encuentra contenida en el artículo 25 de la Ley 1285 de 2009(44), según la cual “agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas”, salvo aquellas otras irregularidades que comporten una grave afectación del núcleo esencial de las garantías constitucionales de las cuales son titulares los sujetos procesales(45).

En atención a dicha norma y con el fin de evitar fallos inhibitorios la Ley 1437 de 2011 en su artículo 207 dispuso, igualmente, que “Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear vicios que acarreen nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes”.

Lo anterior impone al juez de conocimiento, en cualquier etapa del proceso, inclusive en el trámite de la audiencia inicial y en cualquiera de sus etapas, subsanar vicios que advierta o adviertan las partes. Sobre la facultad de saneamiento del proceso, en cualquiera de sus etapas, la Sección Cuarta de esta Corporación ha razonado de forma similar cuando aseguró que:

“En virtud de la finalidad del proceso judicial —la efectividad de los derechos— el juez goza de amplias potestades de saneamiento, en aras de que el proceso se ritúe conforme al procedimiento legal y se profiera una sentencia de mérito al verificarse el cumplimiento de los presupuestos de validez y eficacia del proceso, potestades de las que puede hacer uso en cualquier etapa del mismo, por ejemplo, al momento de estudiar la demanda para su admisión o en la audiencia inicial, etapa procesal en la cual, acorde con lo dispuesto en el artículo 180.5 de la Ley 1437, el juez, de oficio o a petición de parte, debe decidir los vicios que se hayan presentado y adoptar las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias.

Así, la facultad de saneamiento le impone al juez la obligación de revisar la regularidad del proceso, la existencia de irregularidades o vicios y subsanarlos, para que el proceso pueda seguir y culminar normalmente con sentencia de mérito.

(…).

Así, en virtud de la potestad de saneamiento, el juez no sólo controlará los presupuestos de validez de la demanda, sino también las circunstancias constitutivas de nulidad (artículo 140 del Código de procedimiento Civil) y aquellos hechos exceptivos previos que puedan afectar la validez y eficacia del proceso, amén de aquellas otras irregularidades que puedan incidir en su desenvolvimiento, que no encajen en una u otra de las categorías mencionadas.

En otras palabras, lo que inspira la potestad de saneamiento es la solución de todas aquellas irregularidades o vicios que puedan evidenciarse durante el trámite del proceso a fin de que termine con una sentencia de mérito que pongan fin a la controversia, evitando su terminación por meras irregularidades o por cuestiones formales subsanables, pues ello no consulta el alcance de dicha facultad, ni el papel natural del juez, ni, mucho menos, es factor de legitimidad de la función jurisdiccional”(46)(Se destaca)

Como se expuso, el juez como director del proceso se encuentra en la obligación de subsanar las irregularidades y vicios del mismo que puedan conllevar a fallos inhibitorios o nulidades procesales; luego entonces, comoquiera que en el caso concreto el defecto formal de que trata el numeral 3º del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(47), solo se vislumbró en el trámite de la audiencia inicial cuando fue apelado el auto que declaró no probada la excepción de inepta demanda, impone que dicho yerro sea subsanado en esa misma etapa procesal, teniendo en cuenta los siguientes parámetros:

a. El tribunal a quo ordenará a la parte actora en el trámite de la continuación de la audiencia inicial, realizar de forma oral, detallada y separada, una atribución directa de responsabilidad a la Superintendencia Financiera por el daño que considera le fue irrogado, diferenciando a qué sociedad o sociedades integrantes del grupo Empresarial Interbolsa se refería expresamente y en cuáles invirtió, compró o realizó operaciones bursátiles.

b. A continuación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenará a la parte demandante explicar de forma oral, detallada y separada las presuntas omisiones en que incurrió la Superintendencia Financiera con ocasión de la vigilancia, control, inspección de la sociedad o sociedades integrantes del Grupo Empresarial Interbolsa a las que dicha parte haya atribuido la responsabilidad directa referida en el punto anterior, para lo cual deberá diferenciar cuáles, de qué tipo, cuándo y cómo fueron cometidas.

c. De lo expuesto por la parte actora en el acápite anterior, se dará traslado a la Superintendencia Financiera para que las conteste en forma oral y, si lo considera pertinente, proponga excepciones, pero solo en relación con los nuevos hechos y con la atribución directa de responsabilidad que haya realizado la parte actora previamente. De las excepciones se correrá traslado a la parte actora en la misma audiencia.

d. las nuevas excepciones, si las hubiere, se decidirán en la misma audiencia, dentro de la etapa de qué trata el numeral 6º del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y procederán los recursos de ley.

e. El tribunal de origen dejará constancia en el acta de la continuación de la audiencia inicial de la subsanación de la demanda y la contestación de la misma.

Finalmente, en firme la etapa procesal de la audiencia inicial referida a la decisión sobre excepciones, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca continuará con el trámite de la misma, en los términos señalados en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en audiencia inicial celebrada el 2 de febrero de 2016, en lo que hace a la excepción de caducidad, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de inepta demanda propuesta por la entidad demandada en la contestación de la demanda de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, ordenará a la parte actora, dentro del trámite de la continuación de la audiencia inicial, SANEAR la demanda de conformidad con los defectos anotados y en atención a los parámetros establecidos en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Por secretaría, luego de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y Cúmplase».

(14) Ley 1564 de 2012, Según el criterio hermenéutico fijado en auto de Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación del pasado 25 de junio de 2014, C.P. Enrique Gil Botero, Expediente 49299, en el cual, en virtud del principio del efecto útil de las normas, se llegó a la siguiente conclusión: "en consecuencia, el despacho fija su hermenéutica en relación con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales es a partir del 1º de enero de 2014", comoquiera que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo desde la expedición de la Ley 1437 de 2011 cuenta con la implementación del sistema mixto —principalmente oral—, resultaría carente de armonía dejar de aplicar el Código General del Proceso desde su entrada en vigencia, esto es, el 1º de enero de 2014, dado que ya existen las condiciones físicas y logísticas para ello.

(15) Sobre las providencias susceptibles del recurso de apelación ante el Consejo de Estado y la interpretación del parágrafo del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consultar Auto de 5 de noviembre de 2015, Exp. 51.775.

(16) Providencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 25 de junio de 2014, número de radicación 250002336000201200395 01 (49299), M.P. Doctor Enrique Gil Botero. Dte: Cafesalud EPS S.A. Ddo: Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social.

(17) DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio de derecho procesal, Teoría general del proceso, Tomo I, 13ª edición, Diké, Medellín, 1994 Pág. 245.

(18) Al respecto consultar, Sentencia de 12 de febrero de 2014, Exp. 26886.

(19) AZULA CAMACHO, Jaime; Manual de Derecho Procesal, T.I, Teoría General del Proceso. Editorial Temis, 8ª ed., 2002, pgs. 316 y 317.

(20) Para el tratadista Hernán Fabio López Blanco, las excepciones perentorias pueden agruparse en tres, así: “pueden agruparse las excepciones perentorias en tres grandes grupos: 1. Excepciones perentorias definitivas materiales que son las que niegan el nacimiento del derecho base de la pretensión, o aceptando en alguna época su existencia se afirma su extinción, en fin cualquiera de los medios típicos y atípicos de extinción de las obligaciones. 2. Excepciones perentorias temporales, en las cuales el derecho pretendido existe, no se ha presentado ninguna causa que lo extinga, pero se pretende su efectividad antes de la oportunidad debida para hacerlo, como cuando se demanda el cumplimiento de una obligación estando aún pendiente el plazo pactado o sin cumplirse la condición estipulada. 3. Excepciones perentorias de raigambre netamente procesal cuando no existe legitimación en la causa respecto de cualquiera de las partes como sucede, por ejemplo, si quien demanda no está asistido por el derecho sustancial o cuando estándolo la dirige contra quien no es el obligado, hipótesis que es diversa de las dos anteriores pues las primeras parten de la base de que la relación jurídico material se dio entre las partes, mientras que en la última jamás ha existido”. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano. Parte General. Tomo I. Bogotá. Dupré editores. 2005, p. 555.

(21) G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830.

(22) Folio 13 del cuaderno de primera instancia.

(23) Al respecto, consultar, por ejemplo, Auto de 13 de junio de 2013, Expediente. 47053, M.P.: Olga Mélida Valle de la Hoz.

(24) Al respecto consultar, Sentencia de 9 de septiembre de 2015, Expediente 35.574 y Auto de 10 de febrero de 2016, Expediente AG – 050012333000201500934 01.

(25) Sobre las diferencias, entre disolución, liquidación y extinción consultar, por ejemplo, sentencia del 25 de febrero de 2000, Expediente 5475, M.P.: Olga Inés Navarrete Barrero.

(26) Ibídem.

(27) “Artículo 100. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley le dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada” (Se destaca).

(28) Artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “Contestación de la demanda. Durante el traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito que contendrá: (…) 3. Las excepciones. (…) Parágrafo 2º. Cuando se formulen excepciones se correrá traslado de las mismas por secretaría, sin necesidad de auto que lo ordene, por el término de tres (3) días”.

(29) Código General del Proceso. “Artículo 101. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado. El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios. Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme el artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante. Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones. Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez. Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos. Si prospera la de trámite inadecuado, el juez ordenará darle el trámite que legalmente le corresponda. Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 9º, 10 y 11 del artículo 100, el juez ordenará la respectiva citación. 3. Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda solo se tramitarán una vez vencido el traslado. Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. 4. Cuando como consecuencia de prosperar una excepción sea desenvuelta la demanda inicial o la de reconvención el proceso continuará respecto de la otra.

(30) “Artículo 110. Traslados. Cualquier traslado que deba surtirse en audiencia se cumplirá permitiéndole a la parte respectiva que haga uso de la palabra. Salvo norma en contrario, todo traslado que deba surtirse fuera de audiencia, se surtirá en secretaría por el término de tres (3) días y no requerirá auto ni constancia en el expediente. Estos traslados se incluirán en una lista que se mantendrá a disposición de las partes en la secretaría del juzgado por un (1) día y correrán desde el siguiente”.

(31) Al respecto consultar, por ejemplo, Auto de 22 de octubre de 2015, Exp. 53693.

(32) Norma que por vía de integración normativa es aplicable a este asunto puesto que la Ley 1437 de 2011 no reguló integralmente las excepciones previas, Artículo 101 (…) “2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante… Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos”.

(33) Sobre el trámite de las excepciones en la audiencia inicial, consultar, por ejemplo, Auto de 22 de octubre de 2015, Exp. 53693.

(34) Minuto 3:24 – 6:59 del CD de la audiencia inicial.

(35) Sobre la aplicación de la justicia material, véase, sentencia SU-768 del 2014, Corte Constitucional, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio.

(36) Acápite de hechos y omisiones de la demanda, obrante a folio 6 del cuaderno de primera instancia.

(37) Acápite de hechos y omisiones de la demanda, obrante a folio 7 del cuaderno de primera instancia.

(38) Acápite de hechos y omisiones de la demanda, obrante a folio 9 del cuaderno de primera instancia.

(39) Acápite de normas violadas y concepto de violación de la demanda obrante a folio 11 del cuaderno de primera instancia.

(40) En similar sentido se pronunció la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en Auto de 26 de septiembre de 2013, Exp. 20135, M.P.: Jorge Octavio Ramírez. “No obstante, para la Sala éste también es un requisito que al no ser advertido inicialmente por el juez puede ser subsanado: i) durante la audiencia inicial, ii) dentro del término de reforma de la demanda, iii) con la contestación de la demanda, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 175-4 de la Ley 1437 la parte demandada está en la obligación de aportar todas las pruebas que tenga en su poder como ocurre con los antecedentes administrativos o, iv) al resolver de oficio o a petición de parte la excepción de inepta demanda” (Se destaca).

(41) Como se dejó expuesto, existen eventos en las excepciones previas que de verse declarados conllevarían a la terminación del proceso (vgr. Cláusula compromisoria)

(42) Ley 1437 de 2011. Artículo 103. Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de esté código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.

(43) GARZÓN MARTINEZ, Juan Carlos. El nuevo proceso contencioso administrativo, Editorial Doctrina y ley, Bogotá, 2014.

(44) “por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”.

(45) Al respecto consultar, Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008, por medio de la cual se declaró se estudió la constitucionalidad de la Ley 1285 de 2009.

(46) Respecto a la potestad de saneamiento consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Auto de 26 de septiembre de 2013, Exp. 20135, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(47) Artículo 162. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…) 3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados.