Auto 2015-00638 de diciembre 7 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Bogotá, D.C., 7 de diciembre de 2017.

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad.: 25-000-23-42-000-2015-00638-01

Nº interno: 4402-2015

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Johan Stalyn Fritz Vargas

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional

Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-365-2017

I. ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la demandante contra el auto proferido el 30 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que rechazó la demanda de la referencia.

II. ANTECEDENTES

El señor Johan Stalyn Fritz Vargas, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución Nº 02219 de 3 de julio de 2007, expedida por el director general de la Policía Nacional, por la cual, lo retiró del servicio activo por declaratoria de vacancia por abandono del cargo, a partir del 29 de marzo de 2007.

2. Resolución Nº 02751 de 13 de agosto de 2007, expedida por el director general de la Policía Nacional, por la cual, en cumplimiento de un fallo de tutela proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, adicionó el artículo 3º de la Resolución Nº 02219 de 3 de julio de 2007 en el sentido de indicar que contra dicha resolución procedía el recurso de reposición.

3. El acto administrativo ficto o presunto negativo originado en el silencio administrativo respecto del recurso de reposición presentado por el demandante en contra de la Resolución Nº 02219 de 3 de julio de 2007.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

1. Ordenar el reintegro del señor Johan Stalyn Fritz Vargas al mismo cargo que desempeñaba antes de ser retirado y/o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad.

2. Ordenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento que fue retirado del servicio hasta que se haga efectivo su reintegro a la institución,

3. Reconocer y pagar a título de reparación de perjuicios morales, el equivalente a 100 smlmv a la fecha de ejecutoria de la decisión que le ponga fin al proceso.

III. PROVIDENCIA APELADA(1) 

El a quo, rechazó la demanda por considerar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra caducado, con base en los siguientes argumentos.

Señaló que a pesar de que se demandó un acto presunto negativo respecto del recurso de reposición presentado por el demandante en contra de la Resolución Nº 02219 de 3 de julio de 2007 y en principio podía demandarse en cualquier tiempo, lo cierto es que dicho recurso fue interpuesto de manera extemporánea.

En efecto, indicó que la Resolución Nº 02751 de 13 de agosto de 2007, expedida en cumplimiento de un fallo de tutela que ordenó adicionar el artículo 3º de la Resolución Nº 02219 de 3 de julio de 2007, en el sentido de indicar que contra dicha resolución procedía el recurso de reposición en los términos del artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, le fue notificada al demandante el 17 de agosto de 2007.

Por tanto, consideró que el término para interponer el recurso de reposición vencía el 24 de agosto de 2007 «5 días siguientes a la notificación de la Resolución Nº 02751 de 13 de agosto de 2007», lo que no se hizo, toda vez que fue interpuso el 27 de agosto de 2007. En esa medida señaló que se debía entender como si el recurso no se hubiera interpuesto y se debía contabilizar el término de caducidad a partir del día siguiente de la notificación de la Resolución Nº 02751 de 13 de agosto de 2007.

Finalmente, indicó que el término de caducidad empezó a correr el 18 de agosto de 2007 hasta el 18 de diciembre de 2007, sin que para esta última fecha el demandante haya acudido ante la jurisdicción.

IV. RECURSO DE APELACIÓN(2) 

El apoderado de la parte demandante consideró que el recurso de reposición fue presentado dentro del término señalado en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo «norma vigente», es decir, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Resolución Nº 02751 de 13 de agosto de 2007.

En esa medida, señaló que no operó la caducidad del medio de control, toda vez que se produjo el silencio administrativo negativo y el acto administrativo ficto o presunto negativo, puede ser demandado en cualquier tiempo.

V. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(3), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual modo y en concordancia con los artículos 125 y 243 ib., la presente decisión debe adoptarse por la Subsección.

2. Problema jurídico.

El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas.

1. ¿El demandante en el desarrollo de la actuación administrativa, interpuso el recurso de reposición dentro del término señalado en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente en la fecha de ocurrencia de los hechos?

2. ¿Es procedente rechazar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho?

2.1. Primer problema jurídico.

¿El demandante en el desarrollo de la actuación administrativa, interpuso el recurso de reposición dentro del término señalado en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente en la fecha de ocurrencia de los hechos?  

Al respecto la Subsección sostendrá la tesis positiva, con base en los siguientes argumentos.

2.1.1. De la oportunidad para interponer recursos ante la administración.

Conforme lo señala el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo «norma vigente en la ocurrencia de los hechos», la oportunidad para la presentación de los recursos de reposición y apelación ante la administración se produce dentro de los 5 días siguientes a la notificación personal del acto administrativo, o a la desfijación del edicto o a la publicación, según el caso. Así mismo, señala que los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo.

Ahora bien, es importante señalar que tratándose de los plazos de días, meses o años, de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo y que por año y mes se entienden los del calendario común.

El artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal prescribe que en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y vacantes, a menos de expresarse lo contrario y que los meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.

Por su parte, el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil «norma vigente en la ocurrencia de los hechos» señala que en los términos de días no se tendrán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho y que los términos de meses y años se contarán conforme al calendario.

Finalmente, esta corporación(4) ha señalado la interposición extemporánea de los recursos en la actuación administrativa, equivale a que los mismos no se interpusieron, es decir, el no agotamiento del procedimiento administrativo.

2.1.2. Caso concreto.

1. Mediante Resolución Nº 02219 de 3 de julio de 2007(5), expedida por el director general de la Policía Nacional, el demandante fue retirado del servicio activo, por declaratoria de vacancia por abandono del cargo, a partir del 29 de marzo de 2007. En la citada resolución, no se señaló la procedencia de recurso alguno.

2. Obra a folios 6 a 17, el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca el 2º de agosto de 2007. Textualmente la parte resolutiva, señaló:

«[...] Primero: Tutelar el derecho al debido proceso administrativo del señor JOHAN STALYN FRITZ VARGAS, en atención a las consideraciones que se dejaron trascritas.

Segundo: EN CONSECUENCIA, ordenar a la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL que dentro del término máximo de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, corrija el yerro evidenciado en el numeral 3º de la resolución 02219 del 3 de julio de 2007, y en su lugar señale que contra esa decisión procede el recurso de reposición [...]».

3. A través de la Resolución Nº 02751 de 13 de agosto de 2007(6) expedida por el director general de la Policía Nacional, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, el 2 de agosto de 2007, se dispuso lo siguiente:

«[...] ART. 1º—Dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, de 2 de agosto de 2007, aprobada según acta Nº 086 de la misma fecha y radicada con Nº 2007-2914-00, en el sentido de adicionar el artículo 3º de la Resolución 002219 del 03 de julio de 2007, en cuanto al retiro por declaratoria de vacancia por abandono del cargo al señor JOHAN STALYN FRITZ VARGAS, ordenando que contra esa decisión procede el recurso de reposición, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del presente acto administrativo, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo [...]».

4. Obra a folio 19 del expediente la constancia de notificación personal de la Resolución Nº 02751 de 13 de agosto de 2007, llevada a cabo el 17 de agosto de 2007.

5. El demandante, interpuso el recurso de reposición contra la Resolución 02219 de 3 de julio de 2009, el 27 de agosto de 2007, como se observa a folio 20 del expediente.

De lo anterior se colige, que el demandante interpuso el recurso de reposición en el término señalado en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo «norma vigente en la ocurrencia de los hechos», es decir, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Resolución Nº 02751 de 13 de agosto de 2007, la cual, se realizó el 17 de agosto de 2007 «viernes».

Por tanto, el término de los 5 días, comenzó a contabilizarse el 21 de agosto de 2007 «20 de agosto día inhábil por ser festivo», y vencía el 27 de agosto de 2007, fecha en la cual, interpuso el recurso de reposición.

2.2. Segundo problema jurídico.

¿Es procedente rechazar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? 

Al respecto la Sala sostendrá la tesis negativa, con base en los siguientes argumentos.

2.2.1. El silencio administrativo negativo.

El artículo 60 del Código Contencioso Administrativo «norma vigente en la ocurrencia de los hechos», señala frente al silencio administrativo que se produce al no resolver los recursos interpuestos en la actuación administrativa lo siguiente:

«[...] Transcurrido un plazo de dos meses, contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que haya sido notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.

El plazo mencionado se interrumpirá mientras dure la práctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio administrativo previsto en el inciso 1º, no exime a la entidad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. [...]».

Tratándose del silencio administrativo negativo, esta corporación(7) ha señalado que el recurrente podrá a su elección: i) continuar esperando a que la administración resuelva los recursos interpuestos, caso en el cual, por no estar en firme, el acto impugnado carecerá de su carácter ejecutivo y ejecutorio, o ii) acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para impugnar las respectivas decisiones, toda vez que, al operar el silencio administrativo negativo consagrado en su beneficio respecto de los recursos interpuestos, se entiende agotada la actuación administrativa.

2.2.2. De la caducidad de los actos administrativos producto del silencio administrativo.

La caducidad del medio de control es un presupuesto procesal(8) y/o instrumento a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados en desarrollo del principio de la seguridad jurídica, bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal para la reclamación judicial de los derechos.

Según lo ha reiterado esta corporación(9), la caducidad busca entre otras cosas que los actos administrativos de carácter particular adquieran firmeza y no queden indefinidamente sujetos a la incertidumbre de un proceso judicial destinado a cuestionar su legalidad.

Ahora bien, tanto el ordinal 3º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, como el literal d) del ordinal 1º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señalan que por regla general la oportunidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a demandar a través del medio de control «antes acción» de nulidad y restablecimiento del derecho, caduca al cabo de los cuatro meses siguientes al día en que se publique, notifique, comunique o ejecute el acto administrativo definitivo, según el caso(10), salvo entre otras, cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, o cuando se dirija la demanda contra actos productos del silencio administrativo (se resalta), circunstancias en las cuales se puede acudir a la jurisdicción en cualquier tiempo.

2.2.3. Caso concreto.

Con base en lo señalado en acápites anteriores y determinado que el señor Johan Stalyn Fritz Vargas interpuso el recurso de reposición dentro del término señalado en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo «norma vigente en la ocurrencia de los hechos», es claro, que frente al mismo se produjo el silencio administrativo negativo, en la medida que la entidad demandada no lo resolvió dentro de los dos meses señalados en el artículo 60 ib., ni obra prueba que lo haya realizado a la fecha de presentación de la demandada.

En las anteriores condiciones, conforme el literal d) del ordinal 1º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo «norma vigente a la fecha de presentación de la demanda», el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentra caducado, en la medida que al demandarse el acto ficto o presunto negativo, derivado del silencio administrativo respecto del recurso de reposición presentado por el demandante en contra de la Resolución Nº 02219 de 3 de julio de 2007, es evidente que se puede acudir a la jurisdicción en cualquier tiempo.

Decisión en segunda instancia.

Por las razones que anteceden la Subsección revocará la providencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

RESUELVE

1. Revocar la providencia proferida el 30 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que rechazó la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente asunto.

2. Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

Consejeros: William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas—Gabriel Valbuena Hernández.

1 Fls. 244 a 247.

2 Fls. 248 a 249.

3 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de mayo de 2013, C.P. Alfonso Vargas Rincón, Nº interno 0480-2011.

5 Fls. 4 y 5.

6 Fl. 16.

7 Consejo de Estado, Sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp. 25000-23-26-000-1995-01143-01(14850) & Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gomez. Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil diez (2010), Rad. 25000-23-26-000-2009-00077-01(37446).

8 Es decir un requisito que debe acreditarse ab initio de la formulación de la demanda.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá 3 de abril de Rad. 25000-23-27-000-2010-00041-01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

10 La expresión según el caso, hace referencia a la manera como el administrado conoció el acto administrativo demandado, el cual pudo haber sido a través de la notificación, comunicación o ejecución del mismo.