Auto 2015-00673 de agosto 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Expediente: 25-000-23-41-000-2015-00673-01

Accionante: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU

Demandado: Conjunto Centro Empresarial Santa Bárbara - propiedad horizontal

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho - confirma Auto que decretó suspensión provisional. Aplicar el silencio administrativo positivo al trámite de licencias para intervención del espacio público contraría el artículo 82 constitucional.

Consejero Ponente (E):

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Bogotá D.C., diecisiete de agosto de dos mil diecisiete.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra del auto proferido el 14 de julio de 2015, por la sección primera, subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual decretó la suspensión provisional de un acto ficto o presunto y ordenó la suspensión de las obras del proyecto “Paisaje humedal artificial” adelantadas en la calle 113 Nº 7-22 de Bogotá D.C.

I. Antecedentes

El Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, a través de apoderado judicial, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los siguientes actos administrativos expedidos por el instituto:

i) El acto ficto o presunto contenido en las escrituras públicas números 00412 y 00413 de 20 de marzo de 2014 de la Notaría 26 del Círculo de Bogotá, por medio de las cuales el Conjunto Empresarial Santa Bárbara - propiedad horizontal protocolizó el silencio administrativo positivo derivado de la actuación adelantada ante el IDU, que tuvo por objeto la autorización de una licencia de intervención y ocupación del espacio público para el proyecto Paisaje humedal artificial Calle 113 Nº 7-22 de Bogotá.

ii) Resolución 9559 de 27 de marzo de 2014, por medio de la cual se negó una licencia urbanística en la modalidad de intervención del espacio público al Conjunto Empresarial Santa Bárbara - propiedad horizontal.

iii) Resolución 19400 de 17 de mayo de 2014, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición.

iv) Resolución 57987 de 15 de julio de 2014, por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación, revocando la Resolución 9559 de 27 de marzo de 2014, por considerar que se configuró el silencio administrativo positivo.

I.1. Auto recurrido

En auto de 14 de julio de 2015, la sección primera, subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la suspensión provisional del acto ficto que surgió con ocasión de la protocolización del silencio administrativo positivo derivado de la actuación adelantada ante la entidad demandante, que tuvo por objeto la autorización de una licencia de intervención y ocupación del espacio público para el proyecto Paisaje humedal artificial Calle 113 número 7-22 de Bogotá, y ordenó suspender las obras del proyecto en mención.

Como argumentos para adoptar la decisión, el a quo planteó las siguientes razones.

Estimó que el silencio administrativo positivo no procede cuando se solicita una licencia urbanística que afecta un bien de uso público, pues al tratarse de un bien de la comunidad, este no puede quedar sin control por una presunta mora de la administración.

Expuso que en la Sentencia C-328 de 1995, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 4º de la Ley 105 de 1993, “por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, para señalar que si bien en dicha ocasión se analizó la constitucionalidad de una norma relacionada con la autorización de construcciones que afectan el medio ambiente, lo cierto es, que lo señalado frente a la aplicación del silencio administrativo positivo puede extenderse al caso sometido a examen, esto es, a la imposibilidad de aplicar el silencio administrativo positivo frente a una solicitud de licencia urbanística cuando se encuentra de por medio la afectación del espacio público.

Manifestó que de aplicar el silencio administrativo positivo al trámite de licencias para la intervención del espacio público, la administración no tendría la manera de controlar las obras que considere van contra los derechos de la colectividad.

Indicó que el IDU al expedir la Resolución 9559 de 27 de marzo de 2014 fundamentó su decisión de negar la solicitud de licencia presentada por el conjunto Centro Empresarial Santa Bárbara, en que el espacio que se pretendía intervenir es público, fue cedido por la demandada al Distrito Capital mediante escritura pública y, de acuerdo con el concepto dado por el Departamento Administrativo de la Defensoría del espacio público, será objeto de intervención por parte del Distrito Capital. En este sentido, la intervención que pretendía hacer la parte demandada puede afectar las características del bien objeto de controversia, pues la licencia que solicitó tuvo como propósito la afectación del área de cesión tipo A para crear un lago artificial “recreando un paisaje de humedal de la sabana de Bogotá”.

I.2. Recurso de apelación

En escrito presentado por el conjunto Centro Empresarial Santa Bárbara el 30 de julio de 2015, se afirmó como argumentos de disenso:

Que la sentencia citada por el a quo para fundamentar su decisión no es aplicable al caso concreto, comoquiera que ésta hizo alusión a un caso relacionado con obras que afectan al medio ambiente, no el espacio público.

Que frente al trámite para la expedición de licencias urbanísticas, los numerales 3º y 4º del artículo 99 de la Ley 388 de 1997 prevén la aplicación del silencio administrativo positivo.

Que se viola su derecho al debido proceso, dado que la decisión censurada carece de motivación, no se pronuncia sobre las normas que considera violadas, ni dio cumplimiento al artículo 231 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011(1), en la medida en que omitió realizar un análisis del acto acusado y confrontarlo con las normas superiores invocadas como violadas, valorar las pruebas, pronunciarse sobre las razones que conllevaron a la protocolización del silencio administrativo positivo.

Que el 7 de abril de 2014, la dirección técnica de administración de infraestructura del IDU le notificó por aviso la Resolución 9595 de 27 de marzo de 2014, que negó la licencia de intervención del espacio público, a pesar de que se encontraba vencido el término de 45 días hábiles establecido en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 388 de 1997 y en el artículo 34 del Decreto 1469 de 2010, lo que implica que dicha entidad perdió competencia para pronunciarse negativamente frente a la licencia solicitada.

Que los argumentos que sustentan la decisión de negar la solicitud de licencia de intervención del espacio público se basaron en el concepto previo expedido por el Departamento Administrativo de la Defensoría del espacio público, sin realizar un análisis de los fundamentos del proyecto “Paisaje humedal artificial”.

Que el IDU inició trámite de revocatoria directa del silencio administrativo positivo cuestionado y frente al mismo, explicó claramente que el proyecto aprobado mediante el acto ficto no desvirtúa la naturaleza y el carácter de uso público de la plazoleta o zona verde a intervenir, sino que mejora el espacio público y lo torna atractivo para su disfrute colectivo.

I.3. Traslado

Dentro del término de traslado no hubo pronunciamiento alguno de las partes de la controversia.

II. Consideraciones

II.1. Cuestión previa

La parte recurrente solicitó la práctica de una inspección ocular en el lugar de los hechos, con el fin de determinar el estado actual de la obra y si la misma atenta contra la naturaleza y carácter del bien de uso público intervenido.

Sobre el punto, la Sala estima que no es procedente la práctica de esta prueba, dado que de conformidad con lo previsto en el artículo 212 de la Ley 1437, la práctica de pruebas en segunda instancia es procedente cuando se trate de apelación de sentencia(2), y en el presente caso se recurre un auto.

II.2. Caso concreto

Para resolver el recurso de apelación interpuesto, la Sala tendrá en cuenta los cargos planteados por el recurrente:

i) La Sentencia C-328 de 1995 de la Corte Constitucional no es aplicable al caso concreto, toda vez que ésta versó sobre la aplicación del silencio administrativo positivo en obras que afectan el medio ambiente, en cambio, el caso objeto de análisis se relaciona con las licencias para la intervención del espacio público; ii) la Ley 388 de 1997 en el artículo 99 numerales 3º y 4º prevé la aplicación del silencio administrativo positivo en el trámite de licencias urbanísticas; iii) la decisión proferida por el a quo carece de motivación y, por ende, se desconoce su derecho fundamental al debido proceso; iv) la resolución demandada se profirió de manera extemporánea, razón por la cual ya había operado el silencio administrativo positivo en su favor.

II.2.1. Los razonamientos expuestos en la Sentencia C-328 de 1995 son relevantes para el caso concreto

Alega el recurrente que la Sentencia C-328 de 1995 analizó la exequibilidad del artículo 4º de la Ley 105 de 1993, que examinó entre otros temas, la procedencia del silencio administrativo positivo en materia ambiental.

La Sala advierte que si bien es cierto la Sentencia C-328 de 1995(3) no tuvo como objeto analizar la procedencia del silencio administrativo positivo frente a las licencias urbanísticas para intervenir el espacio público, el discernimiento expuesto en aquella oportunidad resulta aplicable al caso bajo examen, dado que en los dos casos se busca proteger el principio constitucional de la prevalencia del interés general sobre el particular.

En dicha ocasión se presentó una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º de la Ley 105 de 1993(4), que preceptúa:

“ART. 4º—Protección del ambiente. Para la construcción de obras públicas que tengan un efecto sobre el ambiente, la entidad pública - promotora o constructora de la obra, elaborará un estudio de impacto ambiental, que será sometido a consideración de la Corporación del Medio Ambiente que tenga jurisdicción en la zona donde se proyecta construir. La entidad ambiental dispondrá de sesenta (60) días calendario para considerar el programa. Vencido este término se aplicará el silencio administrativo positivo.

Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE” (se destaca).

El problema jurídico sobre el cual se centró la Corte consistió en determinar si el silencio administrativo positivo es aplicable a las licencias urbanísticas que afectan el medio ambiente.

Dentro de su análisis la Corte estimó lo siguiente:

“[…] 17. Cabe preguntarse si la Ley puede relevar al Estado de su deber constitucional de prevenir y controlar el deterioro ambiental, como sanción a la actuación omisiva de la autoridad pública. La respuesta es a todas luces negativa.

A juicio de la Corte, no se compadece con el deber de protección ambiental que, por el deficiente funcionamiento de la administración, el mismo Estado, por vía de la ley, pueda obviar o prescindir del cumplimiento de expresos mandatos constitucionales y de compromisos internacionales. La aplicación del silencio administrativo positivo a la hipótesis establecida en la norma, le resta todo sentido a las observaciones e indicaciones de la autoridad ambiental previas a la elaboración del estudio de impacto ambiental, ya que de no producirse un pronunciamiento oficial dentro de los sesenta días calendario fijados en la ley, se entiende otorgada la respectiva licencia ambiental, sin necesidad de una evaluación de los factores de riesgo ambiental derivados del proyecto, o de los planes diseñados para contrarrestarlos. […]” (se destaca).

Según lo anterior, aplicar el silencio administrativo positivo en materia ambiental resulta contrario a los artículos 79 y 80 constitucionales, razón por la cual declaró inexequible la expresión “Vencido este término se aplicará el silencio administrativo positivo”, contenida en el artículo 4 de la Ley 105 de 1993.

Como se verá enseguida, a pesar de que el caso citado no versó sobre el deber constitucional de protección del espacio público, no significa que la ratio sobre la que se edificó dicho fallo no tenga relevancia para abordar el estudio del problema que se somete a consideración de la Sala. En últimas, en uno y otro caso se está ante intervenciones con alto potencial de incidencia respecto de derechos e intereses colectivos, tales como el medio ambiente y el espacio público. Y si bien es cierto que el régimen legal de las licencias urbanísticas contempla de manera general la operancia del silencio administrativo positivo en los supuestos en los que la administración no da respuesta oportuna al solicitante, también lo es que, a diferencia de lo que ocurre en los demás casos (urbanización, construcción, subdivisión y parcelación), en los que no está en juego el ejercicio de las facultades propias del derecho a la propiedad privada, se aplica el artículo 82 de la Carta, en tanto el interés común en la integridad del espacio público, prevalece sobre el interés particular de los constructores de la obra, como lo señaló la Corte Constitucional en la referida providencia, razón por la que el cargo no prospera.

II.2.2. Procedencia del silencio administrativo positivo en el trámite de licencias urbanísticas

Alega el recurrente que los numerales 3º y 4º del artículo 99 de la Ley 388 de 1997, prevén la aplicación del silencio administrativo positivo en el trámite de licencias urbanísticas, así:

“[…] 3. Las entidades competentes y los curadores urbanos, según sea del caso, tendrán un término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pronunciarse sobre las solicitudes de licencia, contados desde la fecha de la solicitud. Vencidos los plazos sin que las autoridades se hubieren pronunciado, las solicitudes de licencia se entenderán aprobadas en los términos solicitados, quedando obligados el curador y los funcionarios responsables a expedir oportunamente las constancias y certificaciones que se requieran para evidenciar la aprobación del proyecto presentado mediante la aplicación del silencio administrativo positivo. El plazo podrá prorrogarse hasta en la mitad del mismo, mediante resolución motivada, por una sola vez, cuando el tamaño o la complejidad del proyecto lo ameriten

4. La invocación del silencio administrativo positivo se someterá al procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo. […]”

Como se advierte en la norma transcrita, es cierto que el silencio administrativo positivo está previsto legalmente para el trámite de licencias urbanísticas y, al ser la licencia para intervención del espacio público una especie de licencia urbanística, se debe entender aplicable la citada regulación, sin embargo, de acuerdo con la interpretación del artículo 82 de la Carta, no hay lugar al reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo para el caso de las solicitudes de licencia de intervención en espacio público, por las razones expuestas en el acápite anterior.

En efecto, debe la Sala destacar que pese a su especialidad o singularidad frente a las demás licencias urbanísticas, a saber: el hecho de implicar una intervención no sobre un bien de propiedad privada sino sobre el espacio público, si bien la ley en comento no reguló de forma específica la hipótesis concerniente a la falta de respuesta dentro del término legal por parte de la administración en el trámite de licencias para la intervención del espacio público, no hay lugar a dispensar a este supuesto el mismo tratamiento que a las licencias que buscan autorizar actuaciones urbanísticas sobre predios de naturaleza privada, pues se entienden vulnerados los artículos 1º, 2º, 58 y 82 de la Constitución Política, en la medida que desconoce la obligación del Estado de velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común y el principio general de prevalencia del interés general sobre el particular.

En el caso concreto, se halla en conflicto el interés particular del Conjunto Centro Empresarial Santa Bárbara y el interés general (arts. 1º, 2º y 58) que subyace a la obligación del Estado de proteger el espacio público para que todos puedan gozar y hacer uso de éste.

En cuanto a la obligación del Estado de velar por la protección e integridad del espacio público, el artículo 82 de la Constitución Política, preceptúa:

“ART. 82.—Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere la acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común”.

Del artículo en comento se desprende que es deber del Estado, y, por ende, de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público (1); velar por su destinación al uso común (2); asegurar la efectividad del carácter prevalente del uso común del espacio público sobre el interés particular (3); ejercer la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial, en relación con la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común (4), entre otros.

El concepto de espacio público, ha sido definido en la Ley 9ª de 1989(5), en los siguientes términos:

“ART. 5º—Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo”.

Por su parte, en la Sentencia C-361 de 2016, la Corte Constitucional determinó en abstracto lo siguiente:

“Así, desde sus primeros pronunciamientos, esta Corte ha señalado la especial relevancia que tiene la protección del espacio público como un derecho colectivo en el Estado social de derecho, para lo cual ha resaltado y sistematizado los aspectos esenciales y señalado sus siguientes manifestaciones:

“a) Como deber del Estado de velar por la protección de la Integridad del espacio público.

b) Como deber del Estado de velar por su destinación al uso común.

c) Por el carácter prevalente del uso común del espacio público sobre el interés particular.

d) Por la facultad reguladora de las entidades públicas sobre la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

e) Como derecho e interés colectivo.

f) Como objeto material de las acciones populares y como bien jurídicamente garantizable a través de ellas”.

Por lo tanto, es un deber de las autoridades públicas velar por el respeto y protección de la integridad del espacio público, el cual constituye un derecho colectivo que exige por sus características la actuación de las autoridades que con base en la regulación en las diferentes materias —como el tránsito terrestre— vele por la prevalencia del interés común sobre el particular, y que por su misma naturaleza de derecho constitucional exige su garantía por tratarse de un fin esencial del Estado. Es por tales motivos que la afectación del derecho al espacio público, y la regulación que lo protege puede conllevar a la imposición de ciertas medidas y sanciones.

Como se advierte, la protección del espacio público goza de una especial relevancia constitucional, pues aparte de ser un medio para el ejercicio del derecho constitucional fundamental a la libertad de circulación y conexos, es la manera de satisfacer las necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

En este orden de ideas, admitir que el silencio administrativo positivo resulta aplicable al trámite de licencias para la intervención del espacio público, genera un riesgo contrario al deber estatal de protección del espacio público consagrado en el artículo 82 constitucional, toda vez que la administración no tendría manera de definir condiciones ex ante para el desarrollo de las obras o actividades cuya autorización se solicita; algo que a las claras atenta contra el referido deber constitucional de protección de dicho bien jurídico colectivo.

Por lo anterior, no prospera el argumento planteado por el apelante.

II.2.3. Violación al debido proceso por falta de motivación de la medida cautelar decretada

Aduce el recurrente que se viola su derecho fundamental al debido proceso, dado que la decisión proferida por el a quo carece de motivación, al omitir confrontar el acto acusado con las normas superiores que estima vulneradas.

Sobre este argumento, la Sala observa que si bien es cierto el a quo no citó expresamente el artículo 82 constitucional para sustentar la medida cautelar, también lo es que toda su argumentación giró en torno a la importancia de proteger el espacio público por parte de las autoridades públicas, en aras de proteger el interés de la colectividad y que prevalece sobre el interés particular. Por lo anterior, si hubo una confrontación entre el acto acusado y una norma de orden superior. Exigir al juez administrativo el uso de formas sacramentales para el ejercicio de sus poderes cautelares no solo carecería de cualquier justificación jurídica, sino que además iría en contravía del principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal establecido en el artículo 228 de la Carta.

II.2.4. El IDU no perdió competencia para pronunciarse sobre la solicitud de licencia para intervenir el espacio público

Plantea el demandado que la Resolución 9559 de 27 de marzo de 2014, por medio de la cual se dispuso negar una licencia urbanística en la modalidad de intervención del espacio público, fue proferida sin competencia por parte de la entidad demandante, debido a que ya había operado el silencio administrativo positivo.

Sobre el particular, la Sala advierte que dicho acto administrativo fue revocado por el que resolvió un recurso de apelación y concedió la licencia en favor de la parte demandada, éste último, también se encuentra suspendido con el mismo argumento con el cual se decretó la suspensión provisional del acto ficto que otorgó la licencia de construcción, consistente en que el silencio administrativo positivo en las licencias para la intervención del espacio público es contrario al artículo 82 constitucional.

III. Conclusión

Comoquiera que la regulación de la Ley 388 de 1997, en cuanto a la posibilidad de aplicar el silencio administrativo positivo al trámite para licencias de intervención del espacio público es contrario al mandato constitucional previsto en el artículo 82 constitucional relativo a la obligación de las autoridades de preservar y proteger la integridad del espacio público, en aras de asegurar la supremacía de la Constitución y la efectividad de sus normas, la Sala confirmará la medida cautelar decretada por la sección primera, subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo contencioso administrativo, sección primera,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el Auto del 14 de julio de 2015 proferido por la sección primera subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen una vez se encuentre en firme ésta decisión.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

Consejeros: Roberto Augusto Serrato Valdés, presidente—María Elizabeth García González—Carlos Enrique Moreno Rubio.

(1) “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

(2) ART. 212.—Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.
En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas.
En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:
1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.
2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.
3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.
4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
“PAR.—Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.

(3) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(4) Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones.

(5) “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”.