Auto 2015-00680/3101-2016 de diciembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad. 52001233300020150068001

Número interno: 3101-2016

Actor: Raúl Rodrigo Díaz Trujillo

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP

Autoridades nacionales / apelación auto interlocutorio

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá D.C., catorce de diciembre de dos mil diecisiete.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, procede el despacho a resolver de plano el recurso de apelación presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el auto proferido el 13 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el cual se declaró improcedente la solicitud de llamamiento en garantía formulada por la parte demandada.

Antecedentes

Mediante demanda presentada ante la jurisdicción contencioso administrativa el señor Raúl Rodrigo Díaz Trujillo, a través de apoderado, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respecto de los siguientes actos administrativos:

(i) Resolución 47729 del 18 de septiembre de 2008 expedido por la Caja Nacional de Previsión, mediante el cual se le reconoció la pensión de vejez al demandante.

(ii) Resolución RDP021836 del 29 de mayo de 2015 proferida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en la que se negó la reliquidación de la pensión de vejez.

(iii) Resolución RDP034518 del 21 de agosto de 2015, que resolvió la apelación interpuesta contra la Resolución RDP21836 del 29 de mayo de 2015, y que decidió confirmarla.

Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la pensión de vejez con inclusión de todos los factores devengados en el último año de prestación de servicios; así mismo, requirió el ajuste de los emolumentos que se determinen en la sentencia junto con los respectivos intereses moratorios y su correspondiente pago; adicionalmente, que se condene a la entidad demandada en costas procesales y que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA.

Mediante escrito radicado el 12 de mayo de 2016(1), la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a través de apoderado judicial, contestó la demanda de la referencia, oportunidad en la que solicitó la vinculación al proceso del Ministerio de Vivienda, por cuanto aquella entidad fue la empleadora del demandante.

Respecto de la fundamentación del llamamiento en garantía, argumentó que el Ministerio de Vivienda no cotizó en debida forma los aportes correspondientes a la pensión del demandante, lo cual repercutió en la liquidación de la prestación social solicitada, en tanto que la función de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP es el reconocimiento de los emolumentos pensionales con base en los aportes realizados por el empleador.

Además de lo expuesto, resaltó la necesidad de vincular a la entidad llamada en garantía con el objeto de determinar durante el proceso si esta realizó los aportes en debida forma, en su calidad de empleadora, de acuerdo a la normativa aplicable al caso.

Por otra parte, expresó que el llamamiento de garantía solicitado es procedente, en tanto que entre la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP y el Ministerio de Vivienda se estableció una relación jurídico sustancial; además, refirió que la normativa procesal no exige más que prueba sumaria para establecer dicho vínculo, que en el caso concreto se suplió con la afirmación de la existencia de la misma.

Así mismo, indicó que el fundamento jurídico del llamamiento en garantía se encuentra en la aplicación al caso concreto de la sentencia de 4 de agosto de 2010(2).

El auto impugnado

Mediante Auto del 13 de junio de 2016(3), el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió declarar improcedente la solicitud de llamamiento en garantía formulado por la parte demandada.

Como fundamento de la decisión argumentó que aunque el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio debió realizar los aportes para la pensión del demandante, la entidad demandada debió solicitarle de manera oportuna al empleador el pago de los aportes de acuerdo con los factores salariales devengados por el actor en su integridad.

Además, resaltó que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP no ejerció las acciones de las que dispone para hacer efectivo el pago de los factores salariales por parte del empleador, por lo cual, no podría utilizarse el llamamiento en garantía para suplir una omisión cometida por la entidad demandada.

A lo anterior agregó que el Consejo de Estado ha precisado que no es posible justificar la vinculación de un tercero, cuando la discusión del derecho en litigio se circunscribe a la nulidad de los actos administrativos expedidos por la entidad demandada en ejercicio de sus funciones como administradora del régimen de seguridad social en pensiones.

Los argumentos de la apelación

la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP interpuso recurso de apelación(4) en el que reiteró los argumentos a que se hizo referencia anteriormente, contenidos en la contestación de la demanda y de conformidad con los cuales el mencionado llamamiento en garantía es procedente cuando se afirme tener un derecho legal o contractual de exigir a un tercero a reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia.

Con fundamento en lo expuesto afirmó que si se debe realizar el llamamiento en garantía, toda vez que el la(sic) cotización de factores salariales para la consecuente liquidación de la pensión estaría a cargo del empleador.

Adicionalmente y como fundamento jurídico del llamamiento en garantía se encuentra en la aplicación al caso concreto de la sentencia de 4 de agosto de 2010(5), en la cual se estableció que se debe liquidar la pensión con base en todos los factores salariales percibidos por el servidor público.

Consideraciones

Competencia.

Es pertinente advertir la procedencia de la alzada interpuesta, como quiera que se trata de la providencia referida en el numeral 7 del artículo 180 del CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2 del artículo 244 ibídem.

Aunado a ello, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, el caso sub judice será resuelto por el despacho ponente toda vez que el mismo no encuadra en ninguno los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ídem.

Problema jurídico.

Corresponde determinar si en este caso resultaba procedente llamar en garantía al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

i) Del llamamiento en garantía.

Para efectos de resolver la impugnación propuesta, debe tenerse en cuenta que la figura del llamamiento en garantía está regulada en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el cual se dispuso que se puede realizar cuando el demandado considere que existe un derecho legal o contractual de exigir la reparación del perjuicio que llegue a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tenga que hacer como consecuencia de la sentencia.

De conformidad con lo anterior, resulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía, lo que puede dar lugar a que se presenten dos situaciones:

1. Concluir que quien fue llamado en garantía no está obligado a responder, frente a lo cual se decidirá que no se le atribuye responsabilidad.

2. Concluir que quien fue llamado en garantía debe reparar los perjuicios o realizar el reembolso total o parcial del pago que la demandada tenga que hacer como consecuencia de la sentencia, en cuyo caso se deberá determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a quien realizó el llamamiento en garantía.

En relación con la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso.

Ahora bien, debido a que lo que se pretende con el llamamiento en garantía en el caso concreto es que en caso de que se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP el empleador de Raúl Rodrigo Díaz Trujillo, esto es, el Ministerio de Vivienda cumpla con su obligación de realizar los aportes sobre todos los factores devengados, a continuación se realizarán unas breves consideraciones respecto de las obligaciones del empleador en la materia y la posibilidad de solicitar aquellos que no se realizaron en su debido momento.

ii) Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes.

En materia de aportes pensionales, le asiste la obligación al empleador de realizar el pago oportuno de los mismos a las entidades administradoras de los distintos regímenes, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador. Lo anterior se encuentra consagrado en el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, aplicable en virtud de lo dispuesto en el Decreto 691 de 1994.

Debe tenerse en cuenta que pese a que en las sentencias en las que se concede la reliquidación se ordena realizar el descuento de aportes, ello solo se predica de la porción que le correspondía al trabajador, por lo que quedan pendientes aquellos que le correspondían al empleador. En atención a ello, resulta válido pretender vincular a la entidad encargada de realizar las cotizaciones, sobre todo porque los aportes a pensiones son imprescriptibles pues hacen parte de los derechos de la seguridad social, tal como lo ha reconocido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado(6).

Una vez expuestas las anteriores consideraciones, corresponde analizar el caso concreto.

El caso concreto.

En el caso concreto se encuentra que el señor apoderado de la parte demandada cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que se realice el llamamiento en garantía. En efecto, estableció plenamente la identidad del llamado en garantía, su domicilio, y los hechos en que se fundamentó su solicitud.

Ahora bien, tal como se sostuvo anteriormente, el empleador debe realizar los aportes a pensiones y respecto de los mismos no opera el fenómeno de la prescripción.

De lo anterior se desprende que eventualmente podría haber lugar a que la entidad demandada pudiera reclamar del tercero llamado en garantía alguna parte de lo determinado en la sentencia. Sin embargo, se recuerda que el hecho de que se vincule al tercero al proceso, no implica necesariamente que se le esté asignando responsabilidad, pues ello deberá ser determinado en el fallo que ponga fin a la controversia.

Es preciso recordar que el fundamento del llamamiento en garantía consiste en conceder la oportunidad a quien eventualmente se pueda ver afectado por la sentencia en intervenir en el proceso para defender su posición. Es por ello que no le asiste razón al Tribunal Administrativo de Nariño de negar el llamamiento en garantía solicitado.

En consecuencia, se encuentra que le asiste razón a la demandada cuando solicita la vinculación del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

En virtud de lo expuesto se revocará la providencia de 13 de junio de 2016 y en consecuencia se ordenará vincular como tercero llamado en garantía al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE:

1. REVOCAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño por medio de la cual se negó el llamamiento en garantía del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

2. ORDENAR que se vincule como llamado en garantía al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

Notifíquese y cúmplase,

Consejero: Gabriel Valbuena Hernández.

1 Folios 17 a 33 del expediente.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp. 0112-2009, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

3 Folios 34 a 38 del expediente.

4 Folios 40 a 45 del expediente.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp. 0112-2009. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

6 Corte Constitucional, Sentencia T-456 de 15 de julio de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Exp. 088-2015. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.