Auto 2015-00762 de noviembre 28 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00762-02(56320)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU

Demandado: Pontificia Universidad Javeriana y Transmilenio del Sur S.A.S.

Referencia: Medio de control de controversias contractuales (Auto)

Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

1.1. Esta corporación es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que le atribuye al Consejo de Estado la competencia para resolver los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

1.2. Al respecto se debe tener en cuenta que el recurso de apelación tiene como objeto que el funcionario superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado, y la revoque o la reforme. Es así, que el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su numeral 6 prescribe que “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”.

1.3. Con respecto a la oportunidad para interponerlo, se dispone legalmente que el recurso de apelación contra cualquier providencia que se emita en el curso de una audiencia o diligencia, deberá interponerse en forma verbal inmediatamente después de pronunciada, por ende la apelación interpuesta por la parte accionada es procedente y este Despacho la estudiará de fondo.

1.4. Igualmente, el presente proceso tiene vocación de doble instancia en razón a la cuantía, pues la pretensión asciende a la suma de $35.299.208.336,16, equivalente a 54782,6621 salarios mínimos mensuales legales vigentes al 2015, año de presentación de la demanda, a razón de $644.350 monto del salario mínimo legal mensual, de conformidad con los artículos 152.5 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, en atención a que el auto que rechace la demanda es apelable, conforme lo enseña el numeral 1º del artículo 243 ibídem.

2. Problema jurídico.

2.1. En primer lugar, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora se fundamenta en la vigencia de la cláusula del contrato al momento de la interposición de la demanda, implicando que el término de caducidad aún no había operado.

2.2. En segundo lugar, el apoderado de la parte demandada, la Pontificia Universidad Javeriana, argumentó en la interposición del recurso de apelación que “la nulidad de la cláusula ya caducó porque, independientemente de cualquier interpretación que se quiera dar a la norma, lo que no es admisible es que se diga que el compromiso o cláusula compromisoria es independiente y separable del contrato. Bajo esa lógica la amigable composición está caducada y eso, hace que todas las pretensiones se encuentren cobijadas bajo esa caducidad (…)”(5).

3. Perfeccionamiento y vigencia del Contrato Estatal

3.1. Sabido es que el contrato estatal, a tenor de los artículos 39(6) y 41(7) de la Ley 80 de 1993 es de aquellos negocios jurídicos que sólo se perfeccionan cuando se eleva a escrito el acuerdo logrado por las partes involucradas, de suerte, entonces, que es solemne pues la formalidad prescrita por la Ley tienen naturaleza constitutiva. Sobre este tópico esta Subsección ha sostenido:

“2.De conformidad con lo señalado por el artículo 1500 del Código Civil los contratos pueden ser solemnes, consensuales o reales, siendo los primeros aquellos en los que para su perfeccionamiento es necesaria una solemnidad que expresamente se pide.

Cuando el negocio jurídico es solemne, la solemnidad exigida, amén de perfeccionarlo o hacerlo surgir a la vida jurídica, cumple la función de demostrar su existencia, si esa solemnidad consiste en un escrito o documento, con la característica de ser la única prueba admisible para ello por así disponerlo la ley.

Con otras palabras, en este caso el documento cumple no sólo una función constitutiva sino además una función probatoria y éste será el único medio probatorio pertinente para ello.

De acuerdo con lo preceptuado en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, el contrato del Estado es un negocio jurídico solemne porque para su perfeccionamiento es necesario que se plasme en un escrito.”(8)

3.2. De otra parte, conviene precisar que en punto a la noción de vigencia del contrato, el Despacho precisa que ésta, pese a ser próxima, se distingue del plazo o término de ejecución del contrato, toda vez que estará vigente el negocio mientras perviva la obligación de las partes de liquidar el contrato estatal, al tiempo que el plazo de ejecución dice relación con aquel que fue establecido o convenido para la realización de la prestación contractual contraída(9).

4. Caducidad

4.1. La caducidad de la acción contenciosa administrativa como instituto procesal obtiene soporte y fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política. Dicho fundamento constitucional determina la aplicación de los términos procesales en el ordenamiento jurídico, buscando ante todo la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social(10) (11).

4.2. Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de la acción es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un lapso habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales(12). En esta perspectiva, el legislador ha considerado que la no materialización del término límite establecido para la correspondiente caducidad constituye otro de los presupuestos para el debido ejercicio de las acciones contencioso administrativas que estuvieren condicionadas para estos efectos por el elemento temporal(13).

4.3. Desde este punto de vista, la caducidad se institucionaliza como un concepto temporal, perentorio y preclusivo de orden, estabilidad, interés general y seguridad jurídica para los asociados y la administración desde la perspectiva procesal, generando certidumbre en cuanto a los tiempos de las personas para hacer valer sus derechos ante las autoridades judiciales(14). En este sentido, las consecuencias del acaecimiento de la condición temporal que es manifiesta en toda caducidad implica la pérdida de oportunidad para reclamar por la vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad de la administración pública(15).

4.4. Descendiendo a la manera como se concibe la aplicación del término de caducidad en la pretensión de controversias contractuales, es preciso advertir, en primer lugar, que este medio de control ha sido considerado como “pluripretensional”, en razón al hecho de que dentro de la configuración normativa descrita en el artículo 141 del CPACA se instrumentaliza, en términos procesales, la posibilidad de obtener diversas declaraciones judiciales atendiendo a los variados supuestos fácticos y jurídicos que gravitan en torno a una relación contractual, como es que se declare la existencia, nulidad o se efectúe la revisión de un contrato estatal, así como que se anulen los actos administrativos de carácter contractual o se procede a la liquidación judicial del contrato.

4.5. De manera concreta, en relación con la caducidad del medio de control de controversias contractuales, el Código Contencioso Administrativo disponía lo siguiente:

“ART. 136.—Caducidad de las acciones. (…).

En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta;

d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia", y

f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento.

4.6. De otra parte, el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece en el artículo 164, literal j:

“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 

j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente”.

4.7. Bajo las anteriores disposiciones normativas, se colige que, en primer lugar y bajo la norma contenciosa anterior, cuando se pretende la nulidad absoluta de un contrato cuya vigencia es mayor a dos años, el término de caducidad no puede ser superior a cinco años y, en segundo lugar y bajo la norma contenciosa actual, la oportunidad para presentar la demanda relativa a contratos se determina a partir de dos reglas bien concretas, una con arreglo a la cual el término para incoar esta pretensión es de dos (2) años que tiene como punto de partida el momento de perfeccionamiento del contrato estatal, sin embargo, la misma regla enuncia otra posibilidad y es aquella según la cual la demanda puede ser intentada durante todo el tiempo en que el contrato se encuentre vigente.

4.8. Finalmente, y considerando que la caducidad implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado, solo se debe proceder a su declaración cuando existan elementos de juicio que generen certeza en el juez respecto de su acaecimiento; por lo que ante la duda se deberá dar trámite al proceso a fin de que en el mismo se determine, sin asomo de dudas, la configuración o no de la caducidad.

5. Principio del arreglo directo en la solución de controversias contractuales de la contratación estatal.

5.1. El artículo 68 del Estatuto General de Contratación, anteriormente mencionado, se considera como uno de los principios fundamentales que estatuyen las normas sobre la contratación pública en Colombia. Principio que tiene como propósito el sometimiento de las divergencias que se presentan entre los contratantes a la resolución de estos, de manera rápida, inmediata y directa.

5.2. La Corte Constitucional, en la Sentencia T-017 de 2005 indicó que:

“(…) el Estatuto de la Contratación Estatal, relaciona el principio del arreglo directo con los principios de economía y de garantía del patrimonio económico de los contratistas. En relación con el primero de ellos, al reconocer que la adopción de mecanismos para consolidar la pronta solución de controversias, permite indirectamente velar por una recta y prudente administración de los recursos públicos y evitar el riesgo que envuelve una solución procesal, especialmente, como lo reconoce la doctrina, por las demoras que ella comporta y “por el peligro de la equivocación conceptual o de error en la valoración de la prueba”(16) . Y frente al segundo, al disponer que uno de los mecanismos para preservar el equilibro de la ecuación económica financiera, es a través de la adopción de herramientas legales y contractuales que hagan efectivas las medidas necesarias para salvaguardar el restablecimiento de las partes, en el menor tiempo posible”(17).

6. De los mecanismos de solución de conflictos en el Estatuto General de la Contratación.

6.1. La Ley 80 de 1993 en el capítulo VIII, fija la posibilidad de hacer uso de los diferentes mecanismos de solución de conflictos en la celebración de contratos con Entidades del Estado con el fin de lograr un arreglo ágil y directo de las diferencias que surgen entre las partes. Señala la norma:

ART. 68.—De la Utilización de Mecanismos de Solución Directa de las Controversias Contractuales. Las entidades a que se refiere el artículo del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.

PAR.—Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada.

ART. 69.—De la improcedencia de prohibir la utilización de los mecanismos de solución directa. Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales.

Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal.

6.2. Es así, como la norma estableció como mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, la conciliación, la amigable composición y la transacción, al tiempo que señaló que las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mismos.

7. Contrato de mandato

7.1. El contrato de mandato es aquel negocio jurídico en virtud del cual una de las partes se obliga para con la otra a adelantar la gestión y ejecución de ciertos actos o negocios por cuenta y riesgo de aquella. Es mandante quien concede u otorga el mandato al tiempo que será procurador o mandatario aquel que lo acepta. Así, se trata de un negocio consensual, principal, oneroso por naturaleza y de sustitución(18), esto último por cuanto es otro, diferente al directamente interesado, quien despliega una actividad colaborativa y presta su empeño para la consecución del beneficio o propósito pretendido por el mandante, de ahí que la prestación de hacer deba acometerse siguiendo las instrucciones u órdenes dadas por éste al mandatario(19).

7.2. El Código Civil enuncia esta especie contractual en el artículo 2142, definiéndola como “un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”, precepto que debe ser leído en armonía con el artículo 2177 ejusdem “El mandatario puede, en ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si se contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante”. De otra parte, el Código de Comercio recoge el mandato comercial en el artículo 1262 así: “(…) es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. // El mandato puede conllevar o no la representación del mandante”.

7.3. En una y otra legislación es verdad que se trata de negocios de gestión de asuntos ajenos como también lo es que el mandato bien puede llevar o no representación, pues éste no es un elemento de su esencia, tal como se desprende nítidamente del artículo 2177 del Código Civil, al pregonar que el mandatario puede contratar a nombre propio o del mandante, y el segundo inciso del artículo 1262 del Código de Comercio, cuando señala que el mandato puede o no conllevar representación, pues para que haya representación voluntaria debe existir, en este caso, un acto de apoderamiento como negocio autónomo.

7.4. Así, cuando el mandato está desprovisto de la representación ocurrirá que la gestión desplegada por el mandatario se ejecutará a nombre propio y por cuenta ajena, proyectándose los efectos de los actos exclusivamente sobre el mandatario y comprometiendo su responsabilidad personal; al tiempo que si se trata de un mandato representativo, el encargo o gestión la desarrollará el mandante en nombre y por cuenta ajena; quiere decir esto último que será sobre la esfera jurídica del mandante en quien repercutirán las gestiones, adquiriendo éste los derechos u obligaciones que haya contraído en su nombre su apoderado, como se sigue de lo expuesto por el inciso primero del artículo 833 del Código de Comercio: “Los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán efectos en relación con éste”.

8. De la amigable composición y del contrato de mandato

8.1. De otra parte, entre los mecanismos alternativos de solución de conflictos ha establecido la ley la figura de la amigable composición en cuya virtud las partes de un negocio jurídico particular encargan o delegan en un tercero la facultad de que éste, con fuerza vinculante, defina la contienda contractual surgida entre aquellos; previene la legislación que la decisión del amigable componedor tendrá los efectos propios de la transacción, según las voces, en un todo coherentes, de los artículos 130 y 131 de la Ley 446 de 1998, 223 del Decreto 1818 de 1998 y 59 y 60 de la Ley 1563 de 2012.

8.2. Surge, de esta breve enunciación, la existencia de tres negocios concatenados que hacen presencia obligada en ese mecanismo de solución de controversias: i) el pacto, acuerdo o contrato de composición, donde las partes resuelven acudir a la amigable composición para zanjar sus diferencias por este mecanismo alternativo, ii) el contrato de mandato con representación que suscriben cada una de las partes en discusión con el tercero que fungirá como componedor y iii) la decisión adoptada por el amigable componedor, negocio jurídico que surte los efectos de un contrato de transacción(20).

8.3. De esta manera, resulta claro que la figura de la amigable composición tiene un carácter contractual(21) pues, es en virtud de un acuerdo entre las partes, en desarrollo de su autonomía dispositiva, que surge la posibilidad de dirimir las controversias de contenido económico a través de mecanismos alternativos establecidos por la ley, además de apoyarse sobre la base de un negocio en el cual las partes interesadas delegan y/o confían determinadas gestiones a una o varias personas, reforzando su naturaleza jurídica.

8.4.- Así las cosas, repárese cómo al existir un mandato con representación suscrito por las partes en controversia el amigable componedor (un tercero) fungiendo como vocero o representante de los contendores dirime la controversia no por estar revestido de autoridad judicial sino con la fuerza propia del negocio de la transacción.

8.5. Por consiguiente, para todos los efectos habrá de entenderse que fueron las partes, directamente, quienes zanjaron el pleito vía transacción pues recuérdese que las gestiones adelantadas por quien ostenta representación repercuten en la esfera jurídica de los mandantes o representados, de ahí que pueda afirmarse que la amigable composición no es otra cosa que una transacción de las partes lograda con la colaboración, fáctica, de un tercero.

8.6. Finalmente, recuérdese que la transacción [que surge como fruto de la decisión adoptada por el amigable componedor] se encuentra disciplinada en los artículos 2469 y siguientes del Código Civil y se comprende como un negocio jurídico, de la especie de los contratos, por regla general consensual, en virtud del cual “las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual” (artículo 2469 Código Civil). Dicho esto, se tiene que el rol social preponderante que cumple este negocio es el de eliminar un litigio que se encuentra en ciernes o que ya ha iniciado su camino en sede judicial y, por lo mismo, es que las partes, en su deseo de finiquitar la disputa, se otorgan mutuas concesiones donde cada una cede en parte sus derechos o pretensiones en pro de tal fin.

8.7. Es atendiendo a esa finalidad, la de poner fin a una controversia, que lo transigido surte plenos efectos de cosa juzgada(22) de modo tal que, honrando las características de inmutabilidad y definitividad de esta institución, no habría lugar a proponer un futuro litigio sobre lo transigido o continuar el ya planteado(23).

9. El caso concreto.

9.1. En el asunto que ahora se revisa por vía de apelación, se tiene que el recurrente concreta su alegato en que no ha operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales puesto que, a su juicio, la pretensión se adelanta con base en la vigencia de la norma de conformidad con la aplicación del artículo 42 de la Ley 153 de 1887, teniendo en cuenta que la cláusula fundamento del convenio de composición estuvo vigente y no existe caducidad de la misma, pues esta primera se basó en el término del contrato y surtió los debidos efectos.

9.2. En segundo lugar, el demandado —Pontificia Universidad Javeriana— alega que no es admisible que se afirme que el compromiso o cláusula de amigable composición es independiente y separable del contrato, razón por la cual y bajo esa lógica, la cláusula de amigable composición está caducada y, por tanto, todas las pretensiones se encuentran cobijadas bajo esa misma caducidad, teniendo en cuenta que el contrato no estaba vigente cuando interpusieron la demanda y ya habían transcurrido más de dos años, bajo la norma vigente y, más de cinco años, bajo la norma anterior.

9.3. En este orden de ideas, puede observarse que la parte actora formuló pretensiones declarativas principales como subsidiarias, así discriminadas: la primera pretensión declarativa principal se hizo consistir en la petición de nulidad de la cláusula 37 del Contrato de Concesión suscrito entre las partes y que establece la posibilidad de arreglo directo mediante la amigable composición y como segunda pretensión principal se pidió que consecuentemente se deje sin efecto el convenio de composición suscrito por la Pontificia Universidad Javeriana.

9.4. De otra parte como primera pretensión declarativa subsidiaria el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU pretendió la nulidad del convenio de composición suscrito por la Pontificia Universidad Javeriana el 17 de marzo de 2014 por falta de competencia temporal, material y por violación al derecho al debido proceso y como segunda pretensión declarativa subsidiaria solicitó se exonere al IDU y Transmilenio de pagar la suma de $35.299.208.336.69

9.5. Razón por la cual, debe entrarse a determinar el término de caducidad frente a dos contratos distintos: por un lado, la caducidad del medio de control de controversias contractuales que solicita la nulidad del contrato estatal y, en segundo lugar, la caducidad de la acción de controversias contractuales frente a la solicitud de nulidad del contrato de mandato celebrado en ejercicio de la cláusula que establece la amigable composición como mecanismo de solución de controversias.

9.6. En este orden de ideas, resulta necesario evidenciar que el Contrato de Concesión 242 celebrado entre la sociedad Transmilenio del Sur S.A.S. y el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, fue celebrado, suscrito y, por tanto, perfeccionado el 19 de diciembre de 2003; fecha que determina el inicio de la vigencia del mismo.

9.7. Ahora, como el Acta de Liquidación(24) bilateral firmada por las partes data de 15 de agosto de 2011 ha de considerarse ese momento, según el criterio arriba expuesto, como de finalización de la vigencia del contrato. Así mismo, el convenio de amigable composición fue suscrito el 17 de marzo de 2014 y la fecha de la presentación de la demanda fue el 16 de marzo de 2015.

9.8. Así las cosas, para el sub lite es menester determinar las normas vigentes aplicables tanto al contrato como a la decisión adoptada por el amigable componedor, las cuales se determinan al momento de su iniciación, según el caso y de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 que dispone: “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (resaltado propio). En otras palabras, el término de caducidad se contará de acuerdo a la ley vigente al momento de su iniciación, sin que se altere ello por el hecho de que la acción contenciosa sea entablada en vigencia de otra legislación procesal, pues en tal evento esa última gobernará todas las cuestiones procesales de rigor a excepción de la caducidad en razón a que ese término principió en época anterior a la nueva ley y por elementales razones de seguridad jurídica y de aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 se impone su observancia preferente.

9.9. Resulta claro que el contrato de concesión 242 fue perfeccionado el 19 de diciembre de 2003; fecha en la cual la normatividad vigente era el Código Contencioso Administrativo y por ende la aplicable para el caso en cuestión, toda vez que como se indicó anteriormente el término de caducidad inició en vigor de esta normatividad. Así, de acuerdo al literal e) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo se tiene que el término de caducidad de la pretensión de la nulidad absoluta de un contrato es de (2) dos años contados a partir de su perfeccionamiento o, en caso de que su vigencia exceda dos años, el término será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso sea superior a cinco (5) años.

9.10. Teniendo en cuenta que la vigencia del contrato fue pactada por un plazo mayor a dos años, consistiendo este en setenta y ocho (78) meses(25), por ende el término de caducidad debe ser contado a partir de la fecha de perfeccionamiento del contrato, es decir, desde 19 de diciembre de 2003 hasta el 19 de diciembre de 2008, de ahí que este Despacho corrobora que esta pretensión ha sido formulada de manera extemporánea pues la demanda fue presentada el 16 de marzo de 2015, esto es a más de once (11) años de haberse perfeccionado el contrato, razón por la cual se confirmará lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

9.11. Por manera que, conforme a las normas antes transcritas, la oportunidad del medio de control dirigido a declarar la nulidad absoluta de un contrato estatal se cuenta desde el perfeccionamiento, aunque, sin perjuicio de los dos (2) dos años, es dable demandarlo durante la vigencia de la relación jurídica. Además, conforme a lo establecido con el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, es claro que la caducidad se completó antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, de donde lo dispuesto por esta última al respecto, no resulta aplicable como bien quedó expuesto.

9.12. De otra parte, en cuanto hace a la pretensión sobre la decisión adoptada por el amigable componedor – la Pontificia Universidad Javeriana –, que data del 17 de marzo de 2014, se encuentra que de acuerdo a lo arriba expuesto la norma procesal vigente en materia de caducidad para el momento en que se perfeccionó ese negocio jurídico es la dispuesta en el literal j) del numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que la oportunidad para demandar la nulidad absoluta o relativa de un contrato, será de dos años contados a partir del perfeccionamiento del contrato o, en todo caso, cuando se trate de nulidad absoluta mientras este se encuentre vigente.

9.13. En este orden de ideas, aplicando esas prescripciones al sub lite y considerando que el negocio jurídico de transacción [surgido a la vida jurídica por la decisión adoptada por el amigable componedor – Pontificia Universidad Javeriana] donde se resolvieron las diferencias entre el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y Transmilenio del Sur S.A se suscribió el 17 de marzo de 2014, el término de caducidad corrió, en principio, hasta el 17 de marzo de 2016 y como la demanda se entabló el 16 de marzo de 2015, se sigue que esta pretensión de controversias contractuales fue intentada oportunamente. Así, como se trata de un negocio jurídico diferente al contrato de concesión suscrito por las partes se impone, en sana lógica, computarle una caducidad autónoma de este, razón por la cual el término perentorio surgió solo con la decisión del centro universitario y no en época anterior.

9.14. Corolario de lo expuesto, el despacho considera que en el sub lite se torna procedente la decisión adoptada por el a-quo mediante auto de 14 de enero de 2016 de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la caducidad del medio de control frente al contrato de concesión No. 242 de 2003 y se consideró improcedente la excepción de caducidad de la pretensión de controversias contractuales respecto de la decisión adoptada por la Pontificia Universidad Javeriana, motivo por el cual se confirmará la decisión finalmente adoptada por el Tribunal de instancia.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

Primero: CONFIRMAR la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 14 de enero de 2016.

Segundo: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, una vez en firme esta providencia.

Notifíquese y cúmplase».

1 Fls. 776 y 77. C.1.

2 Fecha de iniciación del contrato de acuerdo con el Acta de liquidación. Fls. 232 a 238. C.2.

3 Acta de liquidación bilateral suscrita el 18 de junio de 2013. Fls. 232 a 238. C.2.

4 Auto que resuelve las excepciones previas. Fls. 270 a 275. C.Ppal.

5 Sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Pontificia Universidad Javeriana dentro de la audiencia inicial.

6 Ley 80 de 1993. Artículo 39- De la Forma del Contrato Estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Las entidades estatales establecerán las medidas que demanden la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales.

7 Ley 80 de 1993. Artículo 41.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 6 de marzo de 2013, Exp. 24896.

9 “En este punto, es importante señalar que la jurisprudencia ha distinguido entre plazo de vigencia y plazo de ejecución del contrato estatal y ha considerado que mientras subsista la obligación para las partes de liquidar el contrato, el plazo de vigencia de éste no ha finalizado. Por otra parte, el plazo de ejecución es aquel establecido para la realización de la prestación contractual.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 16 de marzo de 2015, Exp. 32820.

10 Corte Constitucional, SC-165 de 1993. “Desde esta perspectiva, es claro que la justicia, entendida como la resultante de la efectiva y recta mediación y resolución con carácter definitivo de los conflictos surgidos en el transcurso del devenir social, se mide en términos del referente social y no de uno de sus miembros”.

11 Corte Constitucional, SC-351 de 1994. “El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fin (sic), el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta”.

12 Corte Constitucional. Sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público, lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”.

13 Corte Constitucional, SC-351 de 1994. “Para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que atendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actuen (sic) dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio”.

14 Corte Constitucional. Sentencia C-781 del 13 de octubre de 1999, M. P.: Carlos Gaviria Díaz: “De otro lado, resulta necesario dotar de firmeza a las determinaciones oficiales estableciendo un momento a partir del cual ya no es posible controvertir algunas actuaciones. De lo contrario, el sistema jurídico se vería avocado a un estado de permanente latencia en donde la incertidumbre e imprecisión que rodearían el quehacer estatal entorpecerían el desarrollo de las funciones públicas. Ha dicho la Corte: ‘La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusas algunas para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado’. Ahora bien: los términos de caducidad no pueden interpretarse como una forma de negar el acceso a la justicia, precisamente porque la limitación de plazo para impugnar ciertos actos –y es algo en lo que se debe insistir– está sustentada en el principio de seguridad jurídica y crea una carga proporcionada en cabeza de los ciudadanos para que se interesen y participen prontamente en el control de actos que vulneran el ordenamiento jurídico. Ha añadido la Corte: ‘El derecho de acceso a la administración de justicia sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, éste pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fin, el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta’”.

15 Corte Constitucional. Sentencia C-115 de 1998, M. P.: Hernando Herrera Vergara: “La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (art. 136 cca), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

16 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Solución de controversias en la contratación estatal. En: La nueva contratación administrativa. Cámara de Comercio de Bogotá. 1994. Pág. 237.

17 El artículo 4, numeral 9°, de la Ley 80 de 1993, determina: “[De los derechos y deberes de las entidades estatales]. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (...) Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudiesen presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”. (Subrayado por fuera del texto original). Y a su vez el artículo 27 del mismo ordenamiento contractual, especifica que: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento (...)”.

18 Cfr. ESCOBAR SANÍN, Gabriel. Negocios civiles y comerciales I. Negocios de sustitución. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2° ed., 1987, pág. 316-317.

19 Código Civil. Artículo 2157. El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen a obrar de otro modo.
Código Civil Artículo 2160. La recta ejecución del mandato comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. (…)”.

20 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto de 4 de abril de 2013, Exp. 40790 y Sentencia de 15 de abril de 2015, Exp. 38053.

21 “(...) La ley no regula la forma como se adelantará la amigable composición, dejando a las partes en libertad para pactar lo que estimen conveniente; lo que en manera alguna implica que la decisión por mayoría convierta la figura en una decisión de carácter judicial, dado que los amigables componedores obligan contractualmente a las partes porque actúan por mandato de éstas, y no con la fuerza procesal de la sentencia. Los tratadistas nacionales, en consonancia con lo dispuesto en la normatividad procesal civil, coinciden en tratar la figura de la amigable composición como un acuerdo de carácter contractual, cuyos efectos se asimilan a los de la transacción, sin reconocerle al acuerdo que se logre el carácter de decisión judicial, que solo puede ser proferida por quien esté investido de jurisdicción, bien sea en forma permanente o transitoria, por la voluntad de las partes cuando la ley así se los permite, mientras que los amigables componedores no están investido de jurisdicción” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de febrero de 1998, Exp. 11477.

22 Código Civil. Artículo 2483. La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad con los artículos precedentes.

23 “En el contrato de transacción celebrado de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue con el juicio y la sentencia ya está conseguido”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 14 de diciembre de 1954.

24 Fls. 232 a 238. C.2.

25 A tenor de lo dispuesto en la Cláusula 4 “Plazo estimado”, término que en años equivale a 6.5.