Sentencia 2015-00873 de agosto 25 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25000-23-41-000-2015-00873-01(AC)A

Consejera Ponente:

Dr. Rocío Araujo Oñate

Actor: Comunidad Muisca de Bosa

Demandado: Ministerio del Interior y otros Objeto de la Decisión

Bogotá, D.C., veinticinco de agosto de dos mil dieciséis.

Decide la Sala la solicitud de aclaración de la sentencia dictada 4 de agosto del 2016, presentada por el Director de Defensa Judicial de la Secretaría Distrital de Planeación.

I. Antecedentes

1. Solicitud de amparo

Los señores Sandra Milena Cobos Angulo, José Reinal Neta, José Efraín Chigua Suque Díaz y José Luis Tunjo Neta, en su condición de autoridades del Cabildo Indígena de la Comunidad Muisca de Bosa, presentaron acción de tutela(1) contra el Ministerio de Interior, la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Secretaría Distrital de Hábitat, la Secretaría Distrital de Planeación, Metrovivienda y la Alcaldía Local del Bosa, con el propósito de obtener la protección a los derechos fundamentales a la consulta previa, a la identidad cultural, a la participación democrática y al debido proceso.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideraron vulneradas frente a todos los integrantes de la Comunidad Muisca de Bosa, toda vez que en la adopción de los planes parciales “El Edén – El descanso” y “Campo Verde”, por parte de las autoridades distritales accionadas, no se cumplió con el requisito de la consulta previa. Así mismo, señalaron que en su territorio ancestral, urbanizadores ilegales llevan a cabo actividades que ponen en riesgo su identidad cultural, actividades que, a su juicio, se han desarrollado bajo la permisividad de las autoridades competentes.

2. Trámite de la acción constitucional de amparo

2.1 Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” dictó fallo de primera instancia en el cual amparó el derecho fundamental de participación de la Comunidad Indígena Muisca de Bosa, en lo relacionado con la ejecución del Plan Parcial El Edén – El Descanso (Decreto 521 de 2006) y frente a la construcción de la Ciclo Ruta – Alameda El Porvenir, lo que en consecuencia conllevó a la suspensión de los efectos de éstas actuaciones hasta tanto no concluya el proceso de consulta previa adelantado por la Comunidad Muisca de Bosa, ordenando adoptar todas las medidas necesarias para la culminación del mismo, otorgando para el efecto un total de tres (3) meses siguientes a la notificación de la providencia.

De otra parte, negó la acción de tutela en lo relacionado con el Plan Parcial Campo Verde, así como en lo atinente a la construcción de los parqueaderos de los vehículos del Sistema Integrado de Transporte.

2.2 Sentencia de segunda instancia

Tras la correspondiente impugnación, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo del 4 de agosto del 2016, dictó sentencia de segunda instancia.

En síntesis, la Sala de Sección encontró que las entidades accionadas desconocieron los derechos fundamentales a la consulta previa y al debido proceso de los miembros integrantes de la Comunidad Muisca de Bosa, en atención a que se comprobó, que para la expedición del Decreto Distrital 521 de 2006 por medio del cual se adoptó el Plan Parcial “El Edén – El Descanso”, no se agotó dicho mecanismo de participación, razón por la cual ordenó como medida tutelar definitiva: i) la suspensión de los efectos del citado decreto; ii) la continuación de los trámites del proceso de consulta previa por parte del Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa; y iii) la adopción de otras medidas de acompañamiento y cumplimiento de la Directiva Presidencial 10 del 2013.

A su vez, se determinó que a la fecha de la sentencia, existe duda sobre la presencia de la comunidad actora en los terrenos en donde se desarrollará el Plan Parcial “Campo Verde”, por lo que se ordenó que la entidad administrativa correspondiente, a saber, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, adelantara una nueva visita de verificación a dichos predios, con el propósito de determinar, no sólo la presencia física de población indígena muisca en los mismos, sino de establecer con certeza que en estos no se desarrollen prácticas culturales o rituales sagrados relacionados con su cosmovisión y costumbres. Si tras dicho proceso de verificación, se llegare a establecer la necesidad de realizar la correspondiente consulta previa, ello en la medida en que se verifica la afectación de territorios sagrados de la Comunidad accionante, se ordenó que en forma definitiva, se suspendan las actividades que se realizan a efectos de dar cumplimiento al referido plan parcial.

3. Solicitud de aclaración

En escrito presentado el 10 de agosto del 2016(2), el Director de Defensa Jurídica de la Secretaría Distrital de Planeación, solicitó la aclaración del fallo dictado el 4 de agosto en la acción de tutela de la referencia, la cual sustentó en lo siguiente:

(i) Encontró confusa la orden dada en el numeral 3º del citado proveído, en donde se dispuso:

“Tercero: REVOCAR el numeral 2º del fallo de primera instancia dictado el 30 de marzo del 2016, el cual negó el amparo en relación con el Plan Parcial Campo Verde y frente a la construcción de parqueaderos del Sistema Integrado de Transporte. En consecuencia, Adicionar a dicha providencia el siguiente numeral:

“Séptimo: ORDENAR al Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa, que en un término máximo de 8 días de la notificación de esta providencia, verifique con una visita en campo, la presencia o no de la Comunidad Indígena Muisca de Bosa en los terrenos en donde se proyectó el Plan Parcial “Campo Verde”, para lo cual deberá tener en cuenta los criterios citados en el paso 3 de la etapa 1 de la Directiva Presidencial 10 del 2013, en especial, el relacionado con las costumbres o tradiciones en los predios a visitar, en especial, la alegada importancia del humedal La Isla, verificando si el territorio de la referida comunidad se extiende hasta dicho lugar.

Mientras dicha diligencia se practica, se ORDENA a Metrovivienda S.A., así como a las sociedades comerciales Constructora Bolívar S.A., Construcciones Marval S.A. y C. Congote S.A, suspender en forma inmediata y transitoria cualquier actividad que se desarrolle en los predios que componen el Plan Parcial “Campo Verde”, medida que se extenderá hasta que se emita el concepto por parte del Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa.

En caso en que se compruebe que la mencionada comunidad hace presencia en dicha área, el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa Deberá notificar inmediatamente a la autoridad distrital para que ésta proceda a suspender en forma defintiva las obras que se estén realizando, en aras de iniciar el proceso de consulta previa, siguiendo el protocolo adoptado por la Directiva Presidencial 10 del 2013.

Igualmente, en relación con la construcción de parqueaderos del Sistema Integrado de Transporte en la Localidad de Bosa, y que presuntamente se desarrollan en territorios de la Comunidad accionante, la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de la dependencia correspondiente, informará dentro de las (48) siguientes a la notificación del presente fallo a la Dirección de Consulta Previa, la información suficiente y necesaria para establecer la ubicación de dichos predios, y ésta última, en un término no mayor a ocho (8) días siguientes al recibo de la información, realizará visita de campo a efectos de verificar la presenta de la Comunidad Muisca de Bosa en ellos, siguiendo los mismos parámetros de la orden determinada en los párrafos precedentes.

PAR.—Ambas de las visitas ordenadas, deberán contar con la presencia de la Comunidad accionante, así como de las demás entidades y terceros interesados y que manifiesten su deseo de ello.” (ii) Sobre el particular, señaló que de conformidad con los folios 20 y 21 de la decisión de segunda instancia, los reparos elevados al Plan Parcial “Campo Verde” por los tutelantes, se refirió al humedal “La Isla” y no al desarrollo de las demás áreas o terrenos en que se concreta lo dispuesto por el referido plan parcial.

(iii) Precisó que “sobre las demás áreas existen licencias que en este momento se encuentran en ejecución, frente a las cuales nada se ha dicho acerca de su vigencia, es decir si se entendía suspendidas y al momento a partir del cual podría recobrar fuerza ejecutoria”.

(iv) Por todo lo anterior, precisó que no consideraban “adecuado entender que toda el área que comprende el Plan Parcial Campo Verde sea objeto de esta medida de suspensión, como quiera que la inconformidad de la accionante sólo se refiere al área que conforma el Humedal La Isla, que incluso debe ser objeto de un Plan de Manejo Ambiental a cargo de la Secretaría Distrital de Ambiente –SDA.”

(v) Resaltó que:

“De acuerdo con lo expuesto en el fallo, la forma adecuada de interpretar las órdenes sería la limitación de las mismas al territorio, sobre el área en la que supuestamente la Comunidad Muisca de Bosa desarrolla costumbres o tradiciones y que, según lo indica la sentencia, se entendería sobre el área del humedal la Isla y no sobre todo el instrumento del Plan Parcial Campo Verde.

Las áreas que no tienen ninguna influencia directa con los usos y costumbre de la Comunidad Muisca, de acuerdo con la visita que realice el Ministerio del Interior, tiene que entenderse excluidas de estas prohibiciones y por ende posibilitarse su desarrollo. No tiene ningún sentido disponer la parálisis de las obras del sector, si éstas no tienen injerencia directa sobre el suelo que se discute representa la identidad de la comunidad indígena, esto es, el área del humedal”.

(vi) Concluyó solicitando “1. Se señale que la suspensión de obras y actividades a que se refiere el inciso tercero (SUSPENDER EN FORMA DEFINITIVA) es solamente para el área del Humedal la Isla en donde supuestamente puede tener influencia la Comunidad Muisca Indígena de Bosa, de acuerdo con la visita de campo que fue ordenada”.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la solicitud de aclaración de la sentencia del 4 de agosto del 2016, de conformidad con lo señalando en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 285 del Código General del Proceso.

2. Solicitud de aclaración de sentencias

El artículo 285 del Código General del Proceso, indica:

“La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia.

La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración.”

3. Del caso concreto

En primer lugar, la Sala encuentra que la solicitud elevada por la Secretaría Distrital del Planeación cumple con los parámetros que se determinan en la norma antes transcrita, toda vez que de forma coherente estableció las razones que ofrecen motivos de duda en la parte resolutiva del fallo de 4 de agosto del 2016, de manera concreta, el alcance de la medida de suspensión definitiva de las obras del Plan Parcial “Campo Verde”, en caso de verificarse las presencia de la Comunidad Muisca de Bosa en los terrenos en los cuales éste es desarrollado.

Descendiendo al caso concreto, se considera lo siguiente:

(i) Contrario a lo señalado por la entidad solicitante, en el caso concreto, la Sala de Sección no limitó el contenido de su orden de tutela en relación con el Plan Parcial “Campo Verde”, de forma exclusiva y excluyente, al humedal denominado “La Isla”.

Sobre el particular se consideró: “Como lo señaló el Tribunal a quo, en el expediente se encuentra demostrado que el Ministerio del Interior, en desarrollo de la orden emitida en el numeral 7º del fallo del 15 de septiembre del 2015, adelantó visita de verificación sobre los terrenos donde se desarrollaría el Plan Parcial “Campo Verde”, en donde se indicó:

“1. Dentro del polígono que corresponde al área del proyecto Plan Parcial Campo Verde no se evidenció presencia de comunidades étnicas representada en asentamientos de población regulares y permanentes, o predios de índole colectivo, donde se desarrollen prácticas de las que dependa el sustento de una comunidad étnica”.

Dicho informe fue cuestionado por la Gobernadora Indígena del Cabildo Indígena Muisca de Bosa, con posterioridad a la declaratoria de nulidad del primer trámite dado a la acción sub judice, así como en la impugnación que ahora se resuelve. Se señaló entonces que el funcionario delegado por el Ministerio del Interior, responsable de adelantar la correspondiente visita de verificación, no recibió documentos que demostraban que en el territorio se desarrollaban rituales vitales para la cosmovisión de la comunidad, en especial, en el humedal denominado “La Isla”. Así mismo, se indicó que en el informe sólo se tuvieron en cuenta aspectos de titulación de tierras y presencia física de la los indígenas Muisca de Bosa, sin hacer consideración alguna sobre los demás lazos que unían a la comunidad con dicho espacio físico.

Sobre el particular, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aunque los cuestionamientos en relación con dicha visita fueron expuestos antes de la sentencia de primera instancia, no realizó valoración alguna sobre el particular, razón por la cual, se considera procedente realizar pronunciamiento al respecto.

En este punto, se trae a colación el contenido de la Directiva Presidencial No. 010 del 7 de noviembre del 2013, por medio de la cual se presentó la guía para la realización de consulta previa. Dicha normativa explica que el procedimiento para el efecto se divide en etapas, una de ellas, la primera, el correspondiente a la certificación sobre la presencia de comunidades étnicas que hace necesaria la consulta previa.

En el punto 3 del desarrollo de dicha etapa, se indica lo siguiente:

“Paso 3: Verificación en campo, sólo en caso que la DCP haya determinado la necesidad de realizarla, y en el plazo que ella misma lo determine.

La DCP debe caracterizar y reconocer áreas de presencia de comunidades étnicas, para lo cual tendrá siempre en cuenta el área de influencia del POA. Para determinar la presencia de una comunidad étnica en las áreas de interés del Proyecto Obra o Actividad (POA), debe estar presente al menos alguno de los elementos enunciados a continuación: • Asentamiento de comunidades en las áreas de influencia.

• Desarrollo de usos y costumbres por parte de comunidades en esas áreas.

• Tránsito de comunidades étnicas en las áreas de interés del POA”.

Del contenido del informe presentado por el funcionario del Ministerio del Interior, se tiene que el trabajo de campo desarrollado tuvo las siguientes etapas:

“4.1. Delimitación del proyecto plan parcial Campo Verde

(…)

4.2. Verificacion del área del proyecto

4.2.1. Vías de acceso al área del proyecto

(…).

4.2.2. Tenencia de la tierra en el área del proyecto

(…).

4.2.3. Concepto de “Comunidad” y de “Cabildo”

(…).

4.2.3.1. Censo Padrón de la Comunidad Muisca de Bosa

(…) 5. Conclusión”.

De lo anterior, se evidencia que el ente ministerial a través de su funcionario, no adelantó gestiones tendientes a la verificación de “usos y costumbres” en el área, lo cual no necesariamente se encuentra atado a la presencia física de asentamientos, y por el contrario, constituye un elemento que se acompasa con el concepto de territorio que fue desarrollado en el acápite precedente.

Ante la ausencia de la constancia de dicho aspecto en el informe, esta Sala no encuentra certeza absoluta en relación con la conclusión a la que llegó el Ministerio del Interior sobre la ausencia de la comunidad accionante en los territorios donde se desarrollaría el Plan Parcial Campo Verde. Ello, aunado a los cuestionamientos de la Gobernadora de la Comunidad, los cuales no fueron debatidos durante el presente trámite.

Este juez constitucional no pasa por alto lo anterior, razón suficiente para que, en lugar de negar el amparo solicitado, se emita una orden de tutela que permita establecer certeza sobre el particular, y de esta forma establecer la posible afectación de los derechos del Cabildo Indígena Muisca de Bosa, tal y como se expondrá en un acápite subsiguiente.” (Negrilla fuera del texto original)

(ii) De esta forma, no es de recibo el argumento de la entidad solicitante, al señalar que de conformidad con lo transcrito en los folios 20 y 21 del fallo objeto de la solicitud de aclaración, se hubiere hecho referencia de forma exclusiva al humedal “La Isla”, toda vez que, desde el inicio de la actuación constitucional, la comunidad accionante siempre indicó de forma general que el Decreto Distrital 113 del 30 de marzo del 2011, por medio del cual se adoptó el Plan Parcial “Campo Verde”, fue expedido sin el cumplimiento del requisito de la consulta previa.

Es por esto último que esta Sala de Sección, en su calidad de juez constitucional, determinó que ante la duda de la presencia de la Comunidad accionante en los terrenos en donde se desarrolla el citado plan parcial, y ante los evidentes yerros en que incurrió el Ministerio del Interior en su visita de verificación, era procedente dictar una medida tutelar tendiente a que una nueva diligencia se llevara a cabo, en todos los predios que conforman el Plan Parcial “Campo Verde”, la cual debería cumplir con los criterio de la Directiva Presidencial 10 del 2013.

Es de resaltar, que las facultades del juez constitucional para dictar medidas de protección de derechos fundamentales, resulta amplia en atención a la necesidad de garantizar la vigencia de éstos.

(iv) A pesar de lo anterior, la Sala encuentra que sí es necesario aclarar el inciso tercero del numeral séptimo del fallo, en el sentido de indicar que la orden de suspensión definitiva de cualquier obra que desarrolle el Plan Parcial “Campo Verde”, sólo será procedente en aquellos lugares en los cuales se verifique, por parte del Ministerio del Interior y en cumplimiento de la Directiva Presidencial 10 del 2013, la presencia efectiva de la Comunidad Muisca de Bosa.

Dicha situación se torna necesaria, en la medida en que la orden dada en el referido aparte, daría lugar a entender que la misma se extiende a todos los terrenos en donde se desarrolla el varias veces mencionado plan parcial, lo cual, como lo indicó la Secretaría Distrital de Planeación, conllevaría a una compleja situación de paralización de unas obras urbanísticas, en lugares en los que tal vez, la Comunidad Indígena Muisca de Bosa, no se encuentra presente, bien sea físicamente, con lugares que se encuentren conectados con su cosmovisión y/o a través de los cuales se presente tránsito de la comunidad étnica en el área del proyecto, obra o actividad.

En este orden de ideas, sí tras la correspondiente visita de verificación que realice el Ministerio del Interior, se observa la presencia de la Comunidad Muisca de Bosa, en la totalidad del terreno en que se desarrolla el Plan Parcial “Campo Verde” o en sólo una porción de este, la orden de suspensión de definitiva de las obras urbanísticas que se realicen en desarrollo de éste, sólo será extensiva frente a los lugares en los que específicamente se establezca por parte de la mencionada cartera ministerial que la referida comunidad hace presencia.

III. Decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

Primero: ACLARAR el inciso tercero del numeral séptimo, adicionado al fallo de primera instancia por el artículo 3º de la sentencia del 4 de agosto del 2016, el cual dispuso que en caso de comprobarse la presencia de Comunidad Muisca de Bosa en el área del Plan Parcial “Campo Verde”, el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa DEBERÁ notificar inmediatamente a la autoridad distrital para que ésta proceda a SUSPENDER EN FORMA DEFINTIVA las obras que se estén realizando, en aras de iniciar el proceso de consulta previa, siguiendo el protocolo adoptado por la Directiva Presidencial 10 del 2013, orden que deberá entenderse en relación, única y exclusivamente, con el terreno o porciones de éste, en los cuales el Ministerio del Interior verifique la presencia de la Comunidad Accionante, no sólo en asentamientos físicos, sino también, en lugares que para ellos representen sitios sagrados y/o se presente el tránsito de la comunidad étnica en el área de interés del proyecto, obra o actividad.

Segundo: NOTIFÍQUESE a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrados: Lucy Jeannette Bermúdez BermúdeRocío Araújo OñateCarlos Enrique Moreno RubioAlberto Yepes Barreiro.

1 Escrito presentado en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 29 de abril del 2015.

2 De conformidad con la constancia secretarial correspondiente, el fallo fue notificado a la Secretaría Distrital de Planeación el día 8 de agosto del 2016, por lo cual se observa que la solicitud de aclaración fue presentada en término de conformidad con el artículo 285 del Código General del Proceso.