Auto 2015-00913 de febrero 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 0500123330002015-00913-01 (1365-2016)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Accionante: Carlos Mario Marín Parías

Accionado: Departamento de Antioquia - Asamblea Departamental

SO. 0012

Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil dieciocho.

Procede la Sala a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra el auto de 21 de septiembre de 2015 del Tribunal Administrativo de Antioquia que dispuso el rechazo de la demanda, previas las siguientes consideraciones:

I. Antecedentes

Mediante demanda presentada ante la jurisdicción el 28 de abril de 2015(1), el ciudadano CARLOS MARIO MARÍN PARIAS, a través de apoderado, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (L. 1437/2011, art. 138), para reclamar la anulación de los actos administrativos distinguidos como Resolución 2446 del 5 de marzo de 2002, “Por medio de la cual se liquidan las cesantías correspondientes año 2001” y Resolución 13 de 13 de febrero de 2013, “Por medio de la cual se liquidan cesantías del año 2002”, en su condición de diputado de Antioquia durante dichos períodos, proferidas por la Secretaría de Recursos Humanos de la Gobernación de Antioquia - Dirección de Prestaciones Sociales y Nómina, y por el secretario general de la Asamblea de Antioquia, respectivamente.

Como restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de dichas cesantías con inclusión de todos los factores salariales omitidos en la liquidación inicial, como prima de vacaciones, auxilio de transporte, prima de servicios y bonificación por servicios prestados, además de corregir como factor la prima de navidad y se ordene el pago de dichos conceptos debidamente indexados.

Igualmente, que se ordene el pago de la sanción moratoria, en razón de un día de salario por cada día de retardo, a partir de febrero 15 de 2002 y febrero 15 de 2003, respectivamente, hasta el día en que se haga efectivo dicho pago.

II. El auto impugnado

El Tribunal Administrativo de Antioquia, por auto de 3 de junio de 2015(2), notificado por estado el 30 de junio siguiente, requirió a la entidad demandada para que aportara copia auténtica de los actos administrativos demandados con la respectiva constancia de notificación y ejecutoria, que comunicara la forma y medio legal por el cual fueron notificados dichos actos administrativos al demandante Marín Parías, manifestar si se habían interpuesto recursos de ley contra dichas decisiones y finalmente, certificar cuándo se había realizado el pago efectivo de las cesantías de los años citados al doctor Carlos Mario Marín Parías.

La entidad demandada, a través de la presidencia de la Asamblea Departamental de Antioquia, dio respuesta al requerimiento, obrante a folios 25 y siguientes del plenario, anexó copia autenticada de los actos administrativos y explicó que habían sido notificados personalmente al demandante, que según sus archivos no aparecían recursos interpuestos contra dichas decisiones administrativas, como tampoco solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria. En cuanto al pago de las cesantías correspondientes a los años 2002 y 2003, manifestó que habían sido canceladas al señor Marín Parías y otras consignadas en el fondo de pensiones Colfondos, una vez terminó su período constitucional como diputado de la Asamblea de Antioquia.

Mediante proveído 380 de 23 de junio de 2015 —folios 34-35—, el tribunal inadmitió la demanda y concedió término de 10 días para que presentara copia de la solicitud de liquidación y pago de la moratoria ante el ente demandado, de acuerdo a lo señalado en sus pretensiones, igualmente para que realizara la estimación razonada de la cuantía y manifestara si había interpuesto o no los recursos de ley contra dicho acto administrativo o, en caso contrario, manifestar la manera como se notificó mediante conducta concluyente de tales decisiones y aportara los documentos respectivos, si fuere del caso.

Por escrito de 14 de agosto de 2015 —folios 37 ss.—, el apoderado de la parte accionante presentó recurso de reposición contra dicho proveído. En oportunidad manifestó que no correspondía al peticionario solicitar el reconocimiento de la moratoria de cesantías, por ser mandato legal el que la administración reconozca la moratoria sin necesidad de solicitud expresa, para lo cual citó jurisprudencia sobre el agotamiento de la vía gubernativa, explicó que los actos administrativos habían sido notificados irregularmente y por tanto no le obligaba la presentación de recursos por cuanto al ser notificados de manera irregular, el afectado podía demandar directamente, sin necesidad de agotar vía gubernativa. Finalmente, razonó sobre el monto de la cuantía, presentando como monto total de sus pretensiones la suma de $ 2.722.745.050.

La Sala competente del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 21 de septiembre de 2015, folios 51 a 59, resolvió el recurso de reposición y rechazó la demanda por no haber cumplido el accionante con la carga de presentar copia de la solicitud expresa de reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria, aunque sí cumplió con los demás puntos del requerimiento de inadmisión.

Por escrito de 18 de enero de 2016, obrante a folios 61 y siguientes del expediente, el apoderado del demandante radicó recurso de apelación contra la anterior decisión de rechazo, insistiendo en sus argumentos iniciales y alegando que la jurisprudencia citada por el tribunal de instancia no guarda relación con la situación fáctica y jurídica del caso concreto, por cuanto dicha jurisprudencia se refiere al análisis sobre la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, y que no aplica la jurisprudencia aludida(3).

Por proveído de 29 de enero de 2016, se concede el recurso de apelación en efecto suspensivo ante el Consejo de Estado (fl. 76).

III. Los argumentos de la apelación

Mediante escrito presentado en su oportunidad(4), el apoderado del demandante recurre en apelación, con el argumento que en la decisión recurrida, mediante la cual se rechaza la demanda, se tocaron aspectos que corresponden a sentencias sobre casos diferentes no aplicables al caso.

Luego de insistir en sus pretensiones iniciales, indicó que no corresponde al demandante solicitar el reconocimiento y liquidación de la sanción moratoria y en consecuencia no hay lugar al agotamiento de la vía gubernativa o terminación de actuación administrativa, por cuanto por ley le corresponde a la administración cumplir con el mandato de liquidar, reconocer y cancelar a tiempo, dentro del plazo otorgado, las cesantías al beneficiario, sin que medie necesariamente solicitud expresa en tal sentido.

Explica que el régimen de la Ley 50 de 1990, aplicable a servidores públicos en virtud de la Ley 344 de 1996, opera de manera diferente al régimen de la Ley 244 de 1995. Aquella corresponde al régimen de cesantías anualizadas y ésta por el no pago de cesantías al momento del retiro del servicio.

IV. Consideraciones de la Sala

Es procedente el recurso de alzada interpuesto, como quiera que se trata de la providencia referida en el numeral 1º del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem con la debida sustentación; además, es la Sala competente para decidir de plano el recurso, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ejusdem.

Advierte la norma, que si la decisión a proferir se trata de aquellas previstas en los numerales 1º (el que rechace la demanda), 2º (el que resuelva sobre la suspensión provisional) y 3º (el que ponga fin al proceso) del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo deberá adoptarse por la Sala, con excepción de los procesos que se surtan en única instancia, los cuales, entonces, deberán ser dictados por el ponente. De manera que, tratándose de la decisión por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación contra un auto que rechazó la demanda, se concluye que la providencia debe adoptarse por la Sala.

El problema jurídico consiste en determinar si con el escrito presentado por la parte accionante el 14 de agosto de 2015, se subsanó la demanda, en razón no solo de estimar la cuantía de conformidad con lo dispuesto por el tribunal de primera instancia, sino y principalmente, adjuntar la copia de los recursos interpuestos contra el acto administrativo ficto o presunto, a fin de determinar si podía válidamente acudir ante la jurisdicción en procura de la nulidad y restablecimiento del derecho incoada.

Observa la Sala que el Tribunal Administrativo de Antioquia en proveído de veintitrés (23) de junio de dos mil quince (2015) decidió inadmitir la demanda y concedió al interesado 10 días para que corrigiera la anomalía, la cual consistió en:

“... Allegar copia del escrito mediante el cual solicita el reconocimiento y pago de la sanción o indemnización moratoria de las cesantías a partir del 15 de febrero de los años 2002 y 2003 y que se adjuntara copia de la respuesta que le proporcionó la entidad al accionante, en caso de existir, o manifestar expresamente que no existe respuesta, caso en el cual proceder a adecuar las pretensiones de la demanda, siguiendo lo preceptuado por el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Advierte el tribunal en el mencionado auto de inadmisión, que los dos actos administrativos acusados, en su parte resolutoria, contienen la advertencia al interesado y beneficiario del acto particular y concreto, que contra los mismos proceden los recursos de reposición y apelación, como en efecto se evidencia de los documentos allegados por la demandada(5). Sin embargo, no se demuestra dentro de las pruebas allegadas ni lo manifiesta así el actor, que dichos recursos contra los actos acusados se hubiesen interpuesto.

Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el auto apelado resolvió rechazar la demanda.

En orden a lo anterior, la Sala advierte que no puede perderse de vista el numeral 2º del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, que dispone que “... cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios...”, por lo que se constituye en un requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción, el previo agotamiento de las instancias administrativas que tengan el carácter de obligatorias, que para el caso que nos ocupa lo constituye la formulación de los recursos de ley, reposición - optativo - y apelación - obligatorio, contra el acto acusado, para acceder a la jurisdicción.

De acuerdo con el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la vía gubernativa se resume en la necesidad de usar una serie de recursos legales para impugnar los actos de la administración y que esta tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas.

El agotamiento de la vía administrativa, como requisito para declarar la nulidad del acto administrativo, son aspectos que deben ser alegados ante la administración y que deben coincidir con los discutidos en la vía jurisdiccional. Cuando el trabajador o funcionario considera que la entidad pública le adeuda algún valor o le violó un derecho, el primer y obligado paso a seguir es presentar una reclamación escrita y si la respuesta es negativa, o no sucede, entonces sí se puede iniciar un proceso ordinario o contencioso administrativo.

La reclamación por escrito presentada por el empleado o trabajador suspende el término de prescripción, el cual se reinicia una vez la entidad administrativa atienda la reclamación del trabajador.

Por su parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, antes, y ahora por el 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de un acto particular debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. Esto implica que los puntos que son llevados ante la jurisdicción para que sean decididos deben haberse puesto previamente en consideración de la entidad administrativa, con el objeto de que ella misma, en principio, sea quien tenga la posibilidad de decidir favorablemente o no sobre la viabilidad de una reclamación.

De todo lo expuesto, se puede deducir que los aspectos que fueron discutidos o analizados en vía administrativa comprenden también la materia o problema jurídico acerca del objeto de juzgamiento, donde se discuta la legalidad de un acto administrativo y el restablecimiento del derecho; esto conduce a razonar que, sin perjuicio de que aparezcan en la demanda o dentro del debate nuevos argumentos a favor de las pretensiones, los tópicos ventilados ante la administración o ante el ente demandado, inicialmente en vía gubernativa, ahora vía administrativa, sean los que se analicen o conduzcan igualmente las diferentes etapas en el proceso contencioso y a ellos deben sujetarse tanto las partes como el juez de la causa.

En efecto, no se evidencia, como bien lo precisa el Tribunal Administrativo de Antioquia, que se haya agotado debidamente la vía administrativa, lo cual debió suceder dentro del plazo adecuado después de darse la notificación por conducta concluyente, según lo manifiesta el mismo demandante.

El agotamiento de la vía gubernativa no solo corresponde al requisito para acudir ante la jurisdicción contenciosa en la búsqueda de la nulidad de los actos de la administración, sino que constituye un instrumento de comunicación e interacción entre la administración pública y sus gobernados.

La vía gubernativa se establece no solo como forzosa y es el camino que debe transitar quien pretende resolver un asunto de carácter particular y concreto, e igualmente use(sic) constituye en mecanismo de control previo al actuar de la administración, que comporta una doble vía: La posibilidad de obtener la satisfacción de una pretensión subjetiva, en sede administrativa, y por otro lado, la oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, con el objetivo de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho frente a un asunto que posteriormente se ventilará dentro de un proceso judicial. Esa comunicación previa permite que se determine si efectivamente se quebrantó el derecho deprecado y a su vez la entidad, si a bien lo tiene, puede variar su decisión.

Estima la Sala que en el asunto que se estudia la parte actora no cumplió la orden impartida por el tribunal al presentar el escrito de corrección de demanda, de donde se concluye que la parte demandante incumplió con tal exigencia formal, en la medida en que no acreditó la debida terminación de la vía administrativa, solo se limitó a cuestionar los argumentos expuestos por el a quo a fin de desestimar la importancia del requisito legal impuesto por ley, sin demostrar el agotamiento de los recursos que procedían en sede administrativa, a fin de validar su posterior actuación ante la jurisdicción.

En ese orden de ideas, está claro que debido a la importancia de la prueba pertinente sobre presentación de los recursos y siguiendo los lineamientos del artículo 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el párrafo 6 del artículo 25 de la Ley 1564 de 2012, esta Sala comparte la afirmación del tribunal, en el sentido que la reclamación de la sanción moratoria debe hacerse expresamente con el propósito de cumplir el requisito de la terminación en sede administrativa de la vía correspondiente para acudir ante la jurisdicción.

Hechas las anteriores precisiones y teniendo en cuenta que la parte demandante no corrigió la demanda de manera completa y adecuada, según lo ordenó el juez de instancia, la Sala - Subsección A confirmará el auto apelado de 21 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

En mérito de lo expuesto, la Sala

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE en todas sus partes el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de fecha 21 de septiembre de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

2. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Gabriel Valbuena Hernández—William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas.

1 Folios 1 a 15, cuaderno principal.

2 Visto a folio 22

3 Se refiere a la sentencia de 7 de febrero de 2013, Sección Segunda, M.P. Dr. Alvarado Ardila, Dte. Eloy Antonio Delgadillo y la sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. Dr. Lemos Bustamante.

4 Folios 90 y siguientes.

5 Ver folios 25 a 33 del plenario.