Auto 2015-01053/4603-2015 de septiembre 15 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 110010325000201501053 00 (4603-2015)(1)

Demandante: María Esther Pinto Escobar

Demandadas: Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC(2), Agencia Nacional de Minería, ANM(3), y universidad de la Sabana

Asunto: Auto que resuelve solicitudes de medida cautelar

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C., quince de septiembre de dos mil diecisiete.

Procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar solicitada en el proceso de la referencia y las formuladas en las demandas acumuladas.

La estructura expositiva de esta providencia será la siguiente: i) en primer lugar se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; ii) posteriormente, se hará referencia a la actuación administrativa que enmarca el acto administrativo respecto del cual se solicitan las cautelas; iii) en tercer lugar, se procederán a resolver las solicitudes estudiando las censuras propuestas en el siguiente orden: a) primero se resumirán los cargos o reparos formulados, tanto en los escritos cautelares como en el concepto de la violación expuesto en las demandas acumuladas,(4) b) luego, se expondrán los argumentos de oposición esgrimidos por la CNSC, la ANM y la universidad de la Sabana, en todas las demandas; y c) finalmente el despacho realizará el pronunciamiento respectivo.

Medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo

Tal como se ha hecho en otras oportunidades, a continuación el despacho procederá a exponer de manera resumida los aspectos más relevantes de las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, reguladas por la Ley 1437 de 2011(5):

Establece el artículo 229, inciso 1º, de la Ley 1437 de 2011,(6) que:

“En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Ahora bien, sobre el “contenido y alcance de las medidas cautelares”, dispone el artículo 230 ibídem, que éstas:

“… podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda”.

Por otra parte, en lo relacionado con los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el artículo 231 “ejusdem” estipula, que:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.

Se colige de las normas trascritas, que la medida cautelar negativa de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procederá siempre y cuando pueda comprobarse la vulneración de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, la cual puede surgir: i) de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como violadas y/o en las que el acto debía fundarse, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

El Consejo de Estado se ha pronunciado en repetidas oportunidades respecto a la reforma que introdujo la Ley 1437 de 2011(7) al regular la institución de la suspensión provisional. Ha precisado la corporación, que en vigencia del Decreto-Ley 01 de 1984(8) esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una “manifiesta infracción”(9) de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011,(10) la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o “prima facie”.(11)

Entonces, para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando, la Ley 1437 de 2011,(12) artículo 231, establece la exigencia de que se acredite la trasgresión de las normas superiores, cuando ésta surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero a partir de una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa, por lo que su resolución parte de un conocimiento sucinto y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no anticipa la decisión final.

En suma, si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011(13), le confiere al juez un margen de estudio más amplio que aquél previsto por la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del juez contencioso administrativo en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud.

En cuanto a las demás medidas cautelares contempladas en el artículo 230(14) de la Ley 1437 de 2011,(15) distintas de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, el artículo 231(16) señala que serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

“1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

De la lectura integral del artículo en cita se colige, que para decretar medidas cautelares, distintas a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, el juez deberá analizar y valorar de forma rigurosa la situación planteada por el demandante y determinar si en el caso concreto confluyen los criterios de “fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho, “periculum in mora”, o perjuicio de la mora y, efectuar una “ponderación” de los intereses en controversia.

La apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”, es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo,(17) el cual tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar, goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente, de conformidad al principio general del derecho según el cual, “la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón”. Para determinar si la solicitud de cautela tiene apariencia de buen derecho, el juez de lo contencioso administrativo debe realizar un análisis anticipado de los argumentos expuestos por las partes al momento de decidir sobre la procedencia de esta. Dicha valoración no constituye prejuzgamiento, esto en atención a que, es posible que el proceso se encuentre en una etapa inicial, y que por tanto, no se haya hecho efectivo el derecho de defensa del demandado, o no se haya surtido la etapa probatoria o de alegaciones.

Otro criterio a tener en cuenta al momento de conceder una medida cautelar distinta a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es el “periculum in mora” o perjuicio de la mora, el cual busca que con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios. En consecuencia de ello, el juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda, evitando que se desconozcan los derechos invocados por el demandante.

Ahora bien, solo cuando el juez determina que la solicitud de cautela, tiene apariencia de buen derecho, y además, advierte la necesidad de decretar la medida cautelar a fin de garantizar los efectos de la sentencia, puede hacer prevalecer el interés particular del demandante, sobre la presunción de legalidad de los actos administrativos, esto con el propósito de preservar los derechos fundamentales del actor.

Hechas las anteriores precisiones generales sobre las medidas cautelares en esta jurisdicción y sobre la competencia del juez de lo contencioso administrativo para su resolución, a continuación se presenta una síntesis de la situación fáctica que rodeó la expedición del acto administrativo demandado. Esto, con el objeto de comprender de manera clara y precisa los distintos reparos expuestos por los demandantes.

Actuación adelantada por la ANM y la CNSC en desarrollo del concurso público abierto por la convocatoria 318 de 2015

El 24 de septiembre de 2012, mediante oficio 46338,(18) la ANM solicitó a la CNSC, la realización de un concurso público de méritos para proveer 300 empleos de carrera administrativa de su planta de personal.

Una vez consolidada la oferta pública de empleo, OPEC, por parte de la ANM, en sesión del 1º de abril de 2014, la CNSC aprobó convocar concurso público abierto de méritos a fin de proveer en forma definitiva, los empleos vacantes de carrera administrativa de la ANM.

Para tales efectos, la CNSC abrió la convocatoria 318 de 2014, cuyas bases y reglas fueron establecidas en el Acuerdo 518 del 24 de abril de 2014,(19) en el cual se estableció, entre otras, el procedimiento para la verificación del cumplimiento de los requisitos para el desempeño de los empleos ofertados, los principios rectores del proceso de selección y la estructura del mismo.

En desarrollo del artículo 30 de la Ley 909 de 2004, la CNSC contrató la universidad de la Sabana, con el objeto de desarrollar el concurso de méritos abierto por la mencionada convocatoria 318 de 2014.

Según se advierte en la página web de la CNSC,(20) a cargo de dicha entidad se han desarrollado las siguientes etapas del referido concurso:

• La etapa de las inscripciones se llevó a cabo entre mayo y julio de 2014.

• La etapa de verificación de requisitos se desarrolló en el periodo de agosto a octubre de 2014.

• Las diferentes pruebas contempladas en la convocatoria, tales como, competencias básicas, funcionales, comportamentales y entrevista, fueron desarrolladas entre agosto de 2015 y febrero de 2016.

En lo que tiene que ver con la prueba de la entrevista (análisis de estrés de voz), esta se desarrolló de la siguiente manera:

La prueba de entrevista apoyada en el examen de “estrés de voz” se realizó para los aspirantes de los grupos II, en noviembre de 2015.

La publicación de resultados definitivos de la prueba de entrevista apoyada en el examen de “estrés de voz” se realizó el día 4 de enero de 2016 a través del aplicativo dispuesto para tal propósito en el sitio web de la CNSC.

La etapa de reclamaciones se surtió entre el 5 y el 12 de enero de 2016, los resultados de la prueba de entrevista quedaron en firme el 18 de enero de la misma anualidad.

La “prueba de aptitud física” también se adelantó entre noviembre y diciembre de 2015, y sus resultados fueron publicados el 29 de diciembre de dicha anualidad.

Una vez consultada la página web de la CNSC,(21) se advierte que a partir del 7 de marzo de 2016 se publicaron las listas de elegibles de los empleos ofertados,(22) por lo que es previsible que a la fecha se haya provisto la mayoría de los empleos ofertados.

A continuación procede entonces el despacho a resolver el asunto a partir de un estudio preliminar del concepto de violación expuesto en la demanda de la referencia y en la solicitud de medida cautelar en ella contenida, así como los reparos invocados en las 3 demandas acumuladas, atendiendo también a los motivos de oposición aducidos por la CNSC, la ANM y la universidad de la Sabana.

Primer reparo. Desconocimiento de los principios de objetividad, imparcialidad y mérito

En la demanda de nulidad simple de la referencia, así como en los procesos 4021-2015 y 0003-2016, los accionantes solicitan que se decrete la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 518 de 2014, expedido por la CNSC, “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de la carrera administrativa de la Agencia Nacional de Minería, convocatoria 318 de 2014 - Agencia Nacional de Minería”, especialmente de los artículos que regulan la aplicación de la “Prueba de entrevista (análisis de estrés de voz)”, esto es, los artículos 4º, 27, 32, 33, 34, 35 y 36.

En sustento de este cargo los accionantes expusieron, que al aplicar la prueba de “entrevista de análisis de estrés de voz” con carácter eliminatorio, se desconocieron los principios que orientan el ingreso y el ascenso a los empleos de carrera administrativa, tales como el de objetividad, imparcialidad y mérito consagrados en el artículo 40 numeral 7 y 125 de la Constitución Política, así como el artículo 28 de la Ley 909 de 2004,(23) porque en su criterio, la prueba de entrevista no puede tener carácter eliminatorio, sino clasificatorio, ya que, según afirman, dicho instrumento de valoración reviste un componente altamente subjetivo.

Para recalcar sus aseveraciones señalan, que de acuerdo con el articulado demandado, la entrevista tiene un peso porcentual del 15% en el puntaje final, cifra que consideran mínima y que por lo tanto no justifica el carácter eliminatorio de la referida prueba, toda vez que en su criterio, ello desconoce la calificación obtenida por el concursante en los demás factores de selección del concurso de méritos tales como la prueba de competencias básicas, con un valor de 20%, la prueba de competencias funcionales con un porcentaje de 25%, estas con carácter eliminatorio), y la prueba de competencias comportamentales que pesa un 20%, para un total del 85% de la calificación final; por lo que, a su modo de ver, el atribuirle carácter eliminatorio a la entrevista distorsiona la importancia y proporción de las demás pruebas.

En refuerzo de sus tesis, los accionantes advierten que el acto administrativo demandado desconoció el precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-372 de 1999, mediante al cual se estableció la siguiente regla:

“La norma fija un máximo dentro del puntaje, es decir, un tope, lo cual garantiza que los demás factores de selección no pueden ser desconocidos ni disminuidos a costa de los resultados que arroje la entrevista ni puede la administración sobrevalorar la calificación en ella obtenida”.

Por lo tanto concluyen, que la finalidad de establecer un tope o porcentaje máximo del valor de la prueba de entrevista, la cual debe tener un carácter clasificatorio y no eliminatorio, se manifiesta en:

“1. Que garantiza que los demás factores de selección de méritos no pueden ser desconocidos a costa de los resultados que arroje la entrevista.

2. Que garantiza que los demás factores de selección de méritos no pueden ser disminuidos a costa de los resultados que arroje la entrevista.

3. Que garantiza que la administración no pueda sobrevalorar la calificación obtenida en la entrevista”.

Así mismo, traen a colación la sentencia de constitucionalidad C-478 de 2005, la cual, según sus dichos, avaló, la prueba de entrevista contemplada en el régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación, PGN,(24) pero haciendo la salvedad de que debía tener carácter clasificatorio, con lo que a su juicio, la Corte Constitucional determinó que:

“1. La entrevista no puede tener un valor tal que distorsione la relevancia de los demás factores de evaluación.

2. Para garantizar la objetividad de la entrevista, esta debe corresponder tan solo a una de las etapas del concurso.

3. Para garantizar la objetividad de la entrevista, esta no debe tener carácter eliminatorio, y debe realizarse después de la prueba escrita”.

En consecuencia de lo expuesto, aseveran los demandantes, que con la expedición del Acuerdo 518 de 2014,(25) además de vulnerarse los principios constitucionales que rigen la carrera administrativa y el acceso a cargos públicos, se desconoció el precedente constitucional dispuesto por las sentencias antes citadas, toda vez que, al imprimir carácter eliminatorio a las prueba de entrevista (análisis de estrés de voz) se desconoce y disminuyen los resultados obtenidos en la prueba de conocimiento, sobrevalorando la prueba de entrevista.

Oposición de las entidades accionadas.

Las mencionadas entidades solicitan que se despache de forma desfavorable la medida cautelar solicitada por los demandantes, pues, considera que (i) no se configuran los presupuestos legales para ser decretada, ya que los actores se limitaron a relacionar una serie de normas que consideran violadas sin explicar en qué consistió la violación de tales disposiciones; (ii) no se observa la necesidad de la medida; y (iii) que, con la expedición del acto administrativo demandado no se violaron normas de orden superior, ni legal, así como tampoco se desconocieron derechos de los demandantes ni de la ciudadanía en general, ya que la entidad actuó de conformidad con las competencias que le asigna la ley.

Exponen, que la prueba de entrevista, de la cual se pretende que sea decretada la suspensión provisional, ya fue realizada, respetando las garantías propias de los procesos de selección, por lo tanto, a juicio de la entidad demandada, las medidas cautelares peticionadas resultan improcedentes.

La CNSC particularmente manifiesta, que la forma como se estableció la prueba de entrevista en las bases de la convocatoria no atenta contra los aludidos principios de la carrera administrativa de objetividad, imparcialidad y mérito, puesto que dicho instrumento de selección permite a la entidad conocer de manera directa a los aspirantes al empleo, y así, poder apreciar sus características personales, profesionales y de aptitud, por lo que resulta ser un medio legítimo.

Aduce, que “contemplar dentro de la estructura de la convocatoria la realización de una prueba de entrevista no contraría los postulados constitucionales” referenciados, puesto que, “el objetivo de medición de las pruebas dentro de un proceso de selección, además de evaluar el conocimiento, debe valorar también el saber hacer, esto es la capacidad o habilidad del sujeto para realizar una determinada función, es decir, el hacer que enuncian las competencias o el quehacer en un campo implica poner en juego los códigos de valores de la persona, del contexto y del área de conocimiento, así como las formas de relación entre la persona y la visión que se tenga hacer de la producción de conocimientos”.

Alega la Comisión además, que “desde las teorías educativas se evalúa desde un enfoque por competencias para realizar una evaluación integral que permita dilucidar los conocimientos, habilidades y destrezas del individuo, evitando realizar evaluaciones subjetivas, de ahí la importancia de un proceso de selección a partir de la triangulación de las diferentes pruebas a utilizar, pues, es relevante no desconocer que el individuo es un ser multidimensional que debe ser analizado desde el producto del dominio de conceptos, destrezas, actitudes y aptitudes”. En ese sentido explicó, que entre otros factores, un concurso público de méritos valora: i) el “saber conocer”, que se mide “a través de pruebas escritas que retomen los conocimientos y pongan en evidencia la comprensión e interpretación del individuo”; ii) el “saber hacer”, que se establece mediante “entrevistas y análisis de la experiencia laboral, en donde se evalúan el manejo de los procedimientos y la capacidad propositiva, es decir, que se evidencien las habilidades y destrezas del individuo a evaluar”; y, iii) el “saber ser”, que se mide utilizando “pruebas psicotécnicas y/o de aptitud y entrevistas, que reflejen las habilidades socio afectivas del individuo teniendo en cuenta su postura ética, para evidenciar la calidad humana y por desempeños”.

Anota, que “la prueba de entrevista con apoyo en la herramienta de estrés de voz establecida en la convocatoria 328 de 2015, no raya con los principios de transparencia, igualdad de los participantes y objetividad, en la medida que los términos y reglas de su aplicación se encuentran debidamente plasmados y publicitados en la convocatoria, tanto en el acuerdo de convocatoria como en la guía de orientación del aspirante para la presentación de la entrevista de manera clara y precisa se establece el fin de la prueba, la forma de realización, su peso dentro del proceso de selección, 15%, porcentaje legalmente establecido en el Decreto 1725 de 2015, la forma de controvertir los resultados, el tipo de preguntas, estas últimas que no se dirigen a aspectos personales del aspirante, sino a analizar sus reacciones ante una serie de preguntas relacionadas con el desempeño laboral”.

Expone, que “la entrevista tal como lo contempla la mencionada guía, se realiza mediante el método de análisis situacional que es una técnica de evaluación de competencias que tiene como fundamento la observación y registro de las conductas generadas por una persona a través de la lectura de casos de tipo situacional similares a las situaciones que posiblemente el aspirante pueda enfrentar en el desarrollo del empleo o rol a ocupar. Los aspirantes se enfrentarán a al estudio de un caso, buscando la resolución practica de situaciones conflictivas que podrían presentarse en el ejercicio de las funciones de los empleos convocados, dependiendo del nivel jerárquico del empleo al cual se inscribieron en razón de las funciones diferenciales para cada nivel jerárquico”.

En ese orden de ideas, precisa que “el método de caso se caracteriza por el planteamiento de situaciones que representan problemas de solución múltiple, es decir, que no existen soluciones equivocadas, sino diferentes perspectivas de abordaje”.

Finalmente señala, que “frente al carácter eliminatorio de la prueba de entrevista, la parte demandante pretende dar alcance a una decisión de la Corte Constitucional que recayó sobre un proceso de selección de un sistema de carrera especial como lo es el de la Procuraduría”, mientras que el concurso abierto por la convocatoria 328 de 2015, busca proveer cargos del sistema de carrera administrativa general administrado por la CNSC.

Pronunciamiento del despacho frente a esta primera censura.

Con miras a atender este cargo el despacho revisará de manera preliminar la manera como el ordenamiento jurídico ha regulado la prueba de la entrevista en los procesos de selección para acceder a cargos públicos, así como el tratamiento que la jurisprudencia le ha dado a la materia, para luego analizar el acto demandado.

El estudio se inicia trayendo a colación la Ley 909 de 2004,(26) cuyo artículo 49 contempla la posibilidad de realizar la prueba de entrevista a los aspirantes a cargos de naturaleza gerencial. La norma en cita es del siguiente tenor:

“ART. 49.—Procedimiento de ingreso a los empleos de naturaleza gerencial.

1. Sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que caracteriza a estos empleos, la competencia profesional es el criterio que prevalecerá en el nombramiento de los gerentes públicos.

2. Para la designación del empleado se tendrán en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, y se podrá utilizar la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia.

3. La evaluación del candidato o de los candidatos propuestos por el nominador, podrá ser realizada por un órgano técnico de la entidad conformado por directivos y consultores externos, o, en su caso, podrá ser encomendado a una universidad pública o privada, o a una empresa consultora externa especializada en selección de directivos.

4. El Departamento Administrativo de la Función Pública apoyará técnicamente a las diferentes entidades públicas en el desarrollo de estos procesos.

5. El Departamento Administrativo de la Función Pública, formulará políticas específicas para la capacitación de directivos, con la finalidad de formar candidatos potenciales a gerentes de las entidades públicas.

“PAR.—En todo caso, la decisión sobre el nombramiento del empleado corresponderá a la autoridad nominadora” (lo subrayado no está en el texto original).

Como puede apreciarse, la norma trascrita regula la posibilidad de realizar la prueba de entrevista para el ingreso a los empleos de naturaleza gerencial, pero no la contempla, ni la prohíbe para la generalidad de los casos.

Revisados los antecedentes legislativos de la Ley 909 de 2004,(27) se encuentra que en los proyectos y ponencias discutidos y aprobados en la Cámara de Representantes y el Senado de la República, no se hizo mención a la prueba de entrevista. En efecto, luego de hacer un examen inicial de las gacetas(28) del Congreso en donde constan como antecedentes todas las ponencias, debates que se adelantaron y el trámite de conciliación de los textos definitivos entre ambas cámaras, no se halló registro referido a la prueba de la entrevista.

Ello no quiere decir que la intención del legislador hubiese sido la de prohibir la entrevista como instrumento de selección, pues, un análisis sistemático o de contexto(29) de la Ley 909 de 2004,(30) muestra que dicha norma tampoco se refirió a las demás pruebas o instrumentos de selección, tales como, competencias básicas, funcionales, comportamentales.

En consecuencia, entiende la ponente que el legislador lo que quiso fue facultar a la CNSC para establecer, en cada uno de los procesos de selección, el tipo de pruebas a realizar para determinar el mérito de los participantes, dependiendo, entre otras, de la naturaleza y funciones de la entidad beneficiaria del concurso y de las necesidades del servicio existentes para el momento de la realización del concurso, pero siempre en condiciones de igualdad, objetividad, publicidad e imparcialidad.

Ahora bien, el Gobierno Nacional a través de decreto reglamentario ha señaló una serie de pautas con el propósito de establecer parámetros en relación con la prueba de entrevista, de las cuales se ocupa la ponente a continuación.

En el ámbito del sistema general de carrera administrativa, al cual pertenecen los cargos ofertados en la convocatoria 318 de 2014 que nos ocupa, el Gobierno Nacional en el artículo 24 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005,(31) en lo que tiene que ver con la prueba de entrevista, estableció lo siguiente:

“ART. 24.—Cuando en un concurso se programe entrevista, esta no podrá tener un valor superior al 15% dentro de la calificación definitiva y el jurado calificador será integrado por un mínimo de 3 personas, cuyos nombres deberán darse a conocer con mínimo 3 días de antelación a su realización.

La entrevista deberá grabarse en medio magnetofónico, grabación que se conservará en el archivo del concurso por un término no inferior a 6 meses, contados a partir de la fecha de expedición de la lista de elegibles. El jurado deberá dejar constancia escrita de las razones por las cuales descalifican o aprueban al entrevistado.”

La lectura de la disposición reglamentaria muestra, que para el caso del sistema general de carrera administrativa vigilado por la CNSC, la entrevista está autorizada como prueba o medio de selección de personal legítimo o idóneo para establecer el mérito de los concursantes siempre que no supere el 15% del valor definitivo de la calificación. La aludida norma reglamentaria de la Ley 909 de 2004,(32) también establece: i) que el jurado entrevistador estará conformado por 3 personas cuyos nombres deben darse a conocer 3 días antes de la realización de la prueba; ii) que la entrevista deberá ser grabada en un medio magnetofónico y este conservarse por 6 meses después de la expedición de la lista de elegibles; y iii) que el jurado deberá dejar constancia escrita de las razones por las cuales “descalifican o aprueban” al entrevistado. En ninguno de sus apartados el Decreto Reglamentario 1227 de 2005,(33) señala que la prueba de entrevista tendrá carácter eliminatorio.

Anota la ponente, que la prueba de entrevista, como instrumento de selección de personal, se encuentra regulada en algunos sistemas específicos de carrera administrativa, como el de la PGN, el de la DIAN y en lo notarial, de manera similar a como la reglamentó el Gobierno Nacional para el sistema general de carrera administrativa. Veamos:

La prueba de entrevista en el sistema de carrera de la PGN.

En el caso del sistema especial de carrera administrativa de la PGN, el Gobierno Nacional estableció en el artículo 204 del Decreto-Ley 262 de 2000,(34) respecto de la prueba de entrevista, lo siguiente:

“ART. 204.—Entrevista. Cuando en un concurso se programe entrevista, ésta no podrá tener un valor superior al 20% de la calificación definitiva y nunca podrá tener carácter eliminatorio. El Procurador General o su delegado integrará el jurado calificador con un mínimo de 3 personas, una de las cuales deberá ser el jefe de la dependencia a la que esté adscrito el empleo por proveer.

Cuando se asigne un puntaje no aprobatorio, el jurado deberá dejar constancia escrita de las razones que lo justifican” (subraya la ponente).

Según la norma trascrita, para el caso del sistema especial de carrera de la PGN, la prueba de entrevista está permitida siempre que no tenga carácter eliminatorio y que no supere el 20% de la calificación definitiva. La norma también señala, que los entrevistadores integraran un jurado calificador de 3 personas, una de las cuales deberá ser el jefe de la dependencia a la que esté adscrito el empleo, y que cuando el puntaje sea “no aprobatorio”, el jurado deberá dejar constancia escrita de las razones de dicha calificación.

La prueba de entrevista en el sistema de carrera de la DIAN.

Para el caso del sistema específico de carrera administrativa de la DIAN,(35) el Gobierno Nacional estatuyó en el artículo 34 del Decreto Reglamentario 765 de 2005,(36) respecto de la prueba de entrevista, lo siguiente:

“ART. 34.—Etapas del proceso de selección. El proceso de selección del sistema específico de carrera comprenderá las siguientes etapas: (…)

34.4. Pruebas o instrumentos de selección. (…).

Cuando se realice entrevista en el proceso de selección, no será necesaria la grabación magnetofónica de esta, siempre que sus objetivos y estructura, así como los aspectos relevantes de las respuestas dadas por el entrevistado, queden consignados en formularios previamente aprobados. En el caso de asignarse puntaje no aprobatorio se dejará constancia escrita y motivada de las razones por las cuales se asignó dicho puntaje. Estos formularios deberán conservarse por el término de 6 meses.”

De acuerdo con la norma trascrita, para el caso del sistema específico de carrera de la DIAN, la prueba de entrevista como uno de los mecanismos de selección de personal también está permitido y puede tener carácter aprobatorio o “no aprobatorio”, pero nunca eliminatorio, y en caso de ser “no aprobatorio” se deberá dejar constancia escrita y motivada de las razones por las cuales se asignó el respectivo puntaje.

La prueba de entrevista en el sistema de carrera notarial.

Para el caso de la carrera notarial, el artículo 4º de la Ley 588 de 2000(37) dispone que “las pruebas e instrumentos de selección”, a aplicar en los concursos para proveer cargos de notarios “son, en su orden: 1. Los análisis de méritos y antecedentes; 2. La prueba de conocimientos; y 3. La entrevista”. La disposición normativa en comento agrega, que “El concurso se calificará sobre 100 puntos”, así:

“a) La prueba de conocimientos, tendrá un valor de 40 puntos, de los 100 del concurso. Los exámenes versarán sobre derecho notarial y registral.

b) Las experiencias valdrán hasta 35 puntos, así: 5 puntos por cada año o fracción superior a 6 meses por el desempeño del cargo de notario, cónsul; 2 puntos por cada año o fracción superior a 6 meses en el ejercicio de autoridad civil o política, dirección administrativa, función judicial y legislativa o cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo; 1 punto por cada año o fracción superior a 6 meses de ejercicio de la profesión de abogado; 1 punto por cada año del ejercicio de la cátedra universitaria, 1 punto por cada año o fracción superior a 6 meses de funciones notariales o registrales.

c) Especialización o postgrados 10 puntos.

d) Autoría de obras en el área de derecho 5 puntos.

e) La entrevista, hasta 10 puntos y evaluará la personalidad, vocación de servicio y profesionalismo del aspirante”.

Con el propósito de reglamentar la referida Ley 588 de 2000,(38) el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3454 de 2006,(39) por medio del cual precisó aspectos tales como, las etapas de la convocatoria, entre otros. Disponiendo en su artículo 10, lo siguiente en torno a la prueba de la entrevista:

“ART. 10.—Entrevista. <Artículo compilado en el artículo 2.2.6.5.10 del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1069 de 2015>. La entrevista se realizará en forma presencial, en los lugares y con los criterios que determine el Consejo Superior. Por entrevista se entiende el proceso mediante el cual se evalúa objetivamente la personalidad, la vocación de servicio y el profesionalismo del aspirante. La entrevista será conducida por jurados integrados y designados por el Consejo Superior, de conformidad con el reglamento, cuyos nombres deberán darse a conocer con mínimo 3 días de antelación a su realización. Cada uno de los miembros del jurado asignará individualmente y en forma escrita y motivada el puntaje que corresponda al entrevistado, y la sumatoria de los resultados se dividirá por tres. La calificación que resulte será la que, sobre una calificación de 10 puntos, le será asignada al aspirante mediante decisión motivada.

La entrevista deberá grabarse en medio magnetofónico u otro que ofrezca seguridad suficiente, grabación que se conservará en el archivo del concurso por un término no inferior a 6 meses, contados a partir de la fecha de expedición de la lista de elegibles”.

La lectura de la disposición reglamentaria muestra, que para el caso del sistema de carrera notarial, la entrevista también está autorizada como prueba o medio de selección de personal legítimo o idóneo para establecer el mérito de los concursantes, y sólo podrá otorgarse hasta 10 puntos sobre 100. Las aludidas normas también establecen: i) que el jurado entrevistador estará conformado por 3 personas cuyos nombres deben darse a conocer 3 días antes de la realización de la prueba; ii) que la entrevista deberá ser grabada en un medio magnetofónico y este conservarse por 6 meses después de la expedición de la lista de elegibles; y iii) que el jurado deberá dejar constancia escrita de las razones de la calificación que otorgan. En ninguno de sus apartados las normas estudiadas señalan que la prueba de entrevista tendrá carácter eliminatorio.

Teniendo claridad sobre la manera como la ley y el reglamento han regulado la entrevista en los concursos de méritos en el sistema general de carrera administrativa, así como en los sistemas especiales de la DIAN y la PGN, así como en lo notarial, a continuación la ponente revisará el tratamiento que la jurisprudencia Constitucional le ha dado dicho instrumento.

Jurisprudencia constitucional sobre la materia.

1) Sentencia C-372 de 1999. La primera vez que la Corte Constitucional estudió el tema de la entrevista como prueba para establecer el mérito en un proceso de selección, fue en la Sentencia C-372 de 1999,(40) donde revisó, entre otros, el artículo 21 de la derogada Ley 443 de 1998.(41)

De lo dicho por la Corte en aquella oportunidad, se extrae de manera resumida: i) que la realización de la entrevista no implica la consideración subjetiva de las calidades de los entrevistados para inclinar la balanza del concurso a favor o en contra, según la simpatía o animadversión personal que generen los aspirantes, lo cual significa, en criterio de este despacho, que la prueba de entrevista no puede tener carácter eliminatorio; ii) que previo a la realización de la entrevista, se debe establecer mecanismos idóneos de verificación y control del papel de los entrevistadores, de manera tal que estos no desarrollen de manera arbitraria, subjetiva e imparcial su rol; iii) que las demás pruebas o instrumentos de selección, no pueden ser desconocidos a costa de los resultados que arroje la entrevista, ni puede la administración sobrevalorar la calificación en ella obtenida, lo que a juicio de la ponente también implica que la prueba de entrevista no puede tener carácter eliminatorio porque ello implicaría desconocer los resultados de las demás pruebas a aplicar; iv) que nos son admisibles preguntas sobre el ámbito personal del aspirante, porque atentan contra derechos como el de a la intimidad; v) que los entrevistadores deben dejar constancia por escrito y de manera motivada de las razones por las cuales descalifican o aprueban a un aspirante; y vi) que los entrevistadores pueden ser recusados si existen razones válidas, objetivas y probadas que pongan en duda su imparcialidad.

2) Sentencia SU-613 de 2002.(42) En esta providencia, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de revisar la tutela presentada por el señor José Luis Aramburo Restrepo contra la Corte Suprema de Justicia porque no lo designó como magistrado de la Sala laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, “no obstante encabezar la lista correspondiente por haber obtenido el puntaje más alto, no sólo para dicha plaza sino en todo el país” y se valió de la entrevista que realizó a los integrantes de la lista para escoger a quien ocupó el tercer lugar. Señaló la Corte en esa oportunidad, que si bien la Ley 270 de 1996, estatutaria de administración de justicia, no regula lo relacionado con la prueba de entrevista en los procesos de selección se “considera necesario precisar algunos aspectos relacionados con la entrevista de manera tal que su realización, cuando fuere necesaria, no desvirtúe el proceso de evaluación ni altere los propósitos para los cuales fue creada”.

Así las cosas, en la referida providencia SU-613 de 2002, la Corte Constitucional reiteró el criterio jurisprudencial que observó por vez primera en la Sentencia C-372 de 1999, en el sentido: i) que la realización de la prueba de la entrevista no puede distorsionar o desconocer la relevancia de las demás pruebas; ii) que dicha prueba debe ir precedida de la publicación de los parámetros y condiciones de su realización y evaluación; iii) que están prohibidas las preguntas sobre aspectos íntimos o personales; iv) que los evaluadores pueden ser recusados; y v) que estos están en la obligación de motivar la calificación de los aspirantes.

3) Sentencia T-384 de 2005.(43) En esta oportunidad, la Corte Constitucional revisó una acción de tutela presentada por el señor Rogelio Arturo Sánchez Idárraga contra la Sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, CSJ,(44) por “no admitirlo al curso de formación judicial, dentro del XII concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera de la rama judicial, en el que participó para los cargos de juez penal del circuito y juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, (…) por cuanto, de conformidad con el Acuerdo 1549 de 2002 del CSJ, solo un número de aspirantes equivalente a la cantidad estimada de vacantes adicionada en un 25% tendrían acceso a dicho curso”. En esta providencia, luego de analizar cada una las etapas y pruebas establecidas para ese concurso en particular, la Corte reiteró el criterio expresado en las sentencias C-372 de 1999 y SU-613 de 2002, según el cual, la entrevista no puede tener carácter eliminatorio, sino clasificatorio.

4) C-478 de 2005.(45) En esta sentencia, la Corte Constitucional estudió una demanda de constitucionalidad presentada, entre otros, contra el artículo 204 del Decreto-Ley 262 de 2000(46) atrás trascrito, referido a la prueba de la entrevista como medio de selección de personal en el sistema especial de carrera de la PGN. De acuerdo con lo expuesto por la Corte, “Los cargos que expone la demandante (…) se concretan en afirmar que la consagración legal de la entrevista como criterio de evaluación para el concurso público de méritos encaminado a la provisión de empleos en la Procuraduría General de la Nación, desconoce principios constitucionales que caracterizan el sistema de concurso de méritos. Por cuanto, la entrevista puede conllevar en sí misma una decisión de carácter subjetivo, razón por la que no debería constituir un criterio de evaluación en un concurso público”. La corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la norma acusada, argumentando que en el caso del sistema especial de carrera de la PGN, el hecho de que el artículo 204 del Decreto-Ley 262 de 2000(47) establezca que la prueba de entrevista no tendrá carácter eliminatorio es garantía de objetividad.

5) C-105 de 2013.(48) La última vez que la Corte Constitucional se refirió a la prueba de la entrevista como medio o instrumento de selección de personal fue en la Sentencia C-105 de 2013, en la que estudió una demanda de constitucionalidad presentada contra el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012,(49) modificatorio del artículo 170 de la Ley 136 de 1994,(50) que estableció el procedimiento de elección de los personeros por los concejos municipales y distritales previo concurso de méritos adelantado por la PGN. La Corte definió que el problema jurídico a resolver en dicha providencia tenía que ver con establecer, si la previsión de un concurso público de méritos como instancia previa a la elección de los personeros municipales y distritales, es incompatible o no con el principio democrático, con el derecho a la igualdad, y con el procedimiento constitucional para la designación de estos servidores. En esa oportunidad, la Corte aprovechó para recordar su jurisprudencia sobre la exigencia de diseñar y realizar los concursos públicos de méritos para proveer cargos bajo estándares generales que aseguren el acceso a la función pública en condiciones de igualdad, así como el debido proceso, la transparencia, la objetividad, la independencia y el mérito, entre otros, valores, principios y derechos constitucionales. Así mismo, reiteró el criterio expuesto en las sentencias SU-613 de 2002, C-372 de 1999, T-384 de 2005, C-478 de 2005, antes referidas, en el sentido de considerar que la entrevista, por su carácter subjetivo, no puede tener mayor peso que las pruebas objetivas como la de conocimientos, y que por lo tanto es admisible en la medida que sólo sea considerada como un “factor secundario y accesorio”.

El anterior recuento jurisprudencial, aunque sucinto, permite concluir entonces, de manera preliminar, que para la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la prueba de la entrevista se aviene a los principios, valores y derechos constitucionales, siempre que su diseño y realización cumpla con las siguientes reglas generales:

i) La realización de la entrevista no puede implicar la consideración subjetiva de las calidades de los entrevistados para inclinar la balanza del concurso a favor o en contra, según la simpatía o animadversión personal que generen los aspirantes, lo cual significa, en criterio de este despacho, que la prueba de entrevista no puede tener carácter eliminatorio, sino clasificatorio;

ii) Previo a la realización de la entrevista, se debe publicar los parámetros y condiciones de su realización y evaluación;

iii) Las demás pruebas o instrumentos de selección, no pueden ser desconocidos a costa de los resultados que arroje la entrevista, ni puede la administración sobrevalorar la calificación en ella obtenida de tal manera que se distorsione o desconozca la relevancia de las demás pruebas, es decir, que la entrevista es una prueba accesoria y secundaria, lo que a juicio de la ponente también implica que la prueba de entrevista no puede tener carácter eliminatorio, sino clasificatorio, porque lo contrario, implicaría desconocer los resultados de las demás pruebas a aplicar;

iv) No son admisibles preguntas sobre el ámbito personal del aspirante, porque atentan contra derechos como el de la intimidad;

v) Los entrevistadores deben dejar constancia por escrito y de manera motivada de las razones por las cuales descalifican o aprueban a un aspirante;

vi) Previo a la realización de la entrevista se deben publicar mecanismos idóneos de verificación y control del papel de los entrevistadores, de manera tal que estos no desarrollen de manera arbitraria, subjetiva e imparcial su rol; y

vii) Los nombres de los jurados entrevistadores deberán publicarse varios días antes de la realización de la entrevista y pueden ser recusados si existen razones válidas, objetivas y probadas que pongan en duda su imparcialidad.

Establecidos entonces de manera preliminar, los parámetros legales y jurisprudenciales fijados por el ordenamiento jurídico para el diseño y realización de la prueba de entrevista en los concursos públicos de méritos para el acceso a la función pública, procede el despacho al análisis de los apartes normativos demandados:

A continuación se trascriben los artículos 4º, 27, 32, 33, 34, 35 y 36 que regulan lo relacionado con la prueba de entrevista en el Acuerdo 518 de 2014:(51)

“ART. 4º—Estructura del proceso. El concurso abierto de méritos para la selección de los aspirantes, tendrá las siguientes fases:

1. Convocatoria y divulgación.

2. Inscripciones.

3. Verificación de requisitos mínimos.

4. Aplicación de pruebas o instrumentos de selección, que incluyen la evaluación de:

4.1. Convocatoria y divulgación.

4.2. Competencias funcionales.

4.3. Competencias comportamentales.

4.4. Prueba de entrevista (análisis de estrés de voz.)

4.5. Prueba de aptitud física.

4.6. Valoración de antecedentes.

5. Conformación de listas de elegibles.

6. Periodo de pruebas.

“PAR. 1º—La prueba de entrevista (análisis de estrés de voz), se aplicará únicamente a los aspirantes que superen la prueba de competencias básicas y funcionales, que hayan optado por inscribirse y aspirar a los empleos con los Códigos OPEC que se relacionan a continuación:

(…).

“ART. 27.—Pruebas a aplicar, carácter y ponderación. De conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad evaluar la capacidad, adecuación, competencia, idoneidad y potencialidad del aspirante y establecer una clasificación de los mismos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad y eficiencia las funciones y responsabilidades de un empleo. La evaluación de estos factores se realizará a través de medios técnicos, que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad, con parámetros previamente establecidos.

Para el desarrollo del presente proceso de selección, los empleos a concurso se clasificarán en tres grupos, a fin de establecer aquellos que cuentan con proceso adicionales en el proceso de selección y que por lo tanto, difieren en su peso porcentual. En consecuencia, las pruebas a aplicar para los diferentes grupos de empleos, y sus respectivos pesos y carácter, son:

(…)

grupo II. Empleos identificados con los Código OPEC que se relacionan a continuación:

(…)

Pruebas a aplicar:

PruebasPonderaciónCarácterMínimo aprobatorio
Competencias básicas20%Eliminatoria70/100
Competencias funcionales 25%Eliminatoria70/100
Competencias comportamentales20%ClasificatoriaN/A
Prueba de entrevista (análisis de estrés de voz)15%Eliminatoria70/100
Valoración de antecedentes20%ClasificatoriaN/A

(…)

“ART. 32.—Prueba de entrevista (análisis de estrés de voz). Tiene como propósito la verificación de la información como prueba de confiabilidad o verificación de la información específica en el aspirante, permitiendo así evaluar el nivel de ajuste a los requerimientos del empleo al que aspira y a los requerimientos de la entidad.

La prueba de entrevista (análisis de estrés de voz), tiene carácter eliminatorio y será aplicada a los aspirantes de los niveles asesor y profesional que se hayan inscrito en alguno de los empleos correspondientes al grupo II y que hayan superado la etapa de verificación de requisitos mínimos, las pruebas de competencias básicas y funcionales.

La entrevista (análisis de estrés de voz), se calificará numéricamente en escala de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales y será ponderada como se describe a continuación.

El aspirante que obtenga una calificación en la prueba de entrevista (análisis de estrés de voz) menor de setenta (70) puntos, quedará eliminado y no podrá continuar en el proceso de selección. Por el contrario, el aspirante que obtenga una calificación en la prueba de entrevista (análisis de estrés de voz), mayor o igual que setenta (70) puntos, podrá continuar en el concurso y su resultado será ponderado con un porcentaje del 15%, conforme a lo establecido al artículo 27 del presente acuerdo.

“ART. 33.—Citación a la prueba de entrevista (análisis de estrés de voz). La universidad o institución de educación superior contratada para adelantar la prueba de entrevista, citará a esta prueba únicamente a los aspirantes que hayan superado las pruebas de competencias básicas y funcionales, y que hayan optado por alguno de los empleos correspondientes al grupo II, de acuerdo con lo señalado en el parágrafo 1º del artículo 4º del presente acuerdo; para lo cual, publicará con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles a la aplicación de la prueba en su página web y en la página de la CNSC www.cnsc.gov.co en el link:

“convocatorias en desarrollo”, “318 de 2014 - Agencia Nacional de Minería”, el cronograma respectivo.

La universidad o institución de educación superior que la Comisión Nacional del Servicio Civil contrate para adelantar el proceso de selección, será la responsable de realizar la prueba de entrevista de acuerdo con el protocolo que adopte las CNSC, y deberá realizar la grabación de la prueba de los aspirantes en medio magnetofónico, en concordancia con lo previsto en el inciso segundo del artículo 24 del Decreto 1227 de 2005.

El aspirante admitido podrá consultar lugar, fecha y hora de aplicación de la prueba de entrevista (análisis de estrés de voz), en la página webwww.cnsc.gov.co en el link: “convocatorias en desarrollo”, “318 de 2014 - Agencia Nacional de Minería” y en la página de la universidad o institución de educación superior contratada.

La prueba de entrevista (análisis de estrés de voz), se aplicará únicamente en las ciudades de: Bogotá D.C., Cali, Bucaramanga, Cartagena, Cúcuta, Manizales y Pasto.

“ART. 34.—Publicación de los resultados de la prueba de entrevista (análisis de estrés de voz). En la fecha que disponga la Comisión Nacional de Servicio Civil, a través del despacho del comisionado responsable, de la convocatoria, que será informada con una antelación no inferior a cinco (5) hábiles en la página web: www.cnsc.gov.co en el link: “convocatorias en desarrollo”, “318 de 2014 - Agencia Nacional de Minería”, y en la página de la universidad o institución de educación superior que contrate la CNSC, se publicaran los resultados de la prueba de entrevista.

“ART. 35.—Reclamaciones. Las reclamaciones de los aspirantes por los resultados de la prueba de entrevista (análisis de estrés de voz), se recibirán y decidirán exclusivamente por la universitario institución de educación superior contratada por la CNSC, a través de su página web y/o en la página web de la CNSC www.cnsc.gov.co en el link: “convocatorias en desarrollo”, “318 de 2014 - Agencia Nacional de Minería”.

El plazo para realizar las reclamaciones es de cinco (5) días hábiles contado a partir del día siguiente a la publicación de los resultados.

Contra la decisión que resuelve la reclamación no procede ningún recurso.

“ART. 36.—Resultados definitivos de la prueba de entrevista (análisis de estrés de voz). Las respuestas a las reclamaciones y los resultados definitivos de la prueba de entrevista (análisis de estrés de voz) se publicarán en la página web: www.cnsc.gov.co en el link: “convocatorias en desarrollo”, “318 de 2014 - Agencia Nacional de Minería”, y en la página de la universidad o institución de educación superior contratada por la CNSC. Para conocer las respuestas a las reclamaciones y los resultados definitivos de esta prueba, los aspirantes deberán ingresar con el número de identidad y el PIN correspondiente.

“PAR.—Los aspirantes que no hayan superado la prueba de entrevista (análisis de estrés de voz), no continuarán en el proceso de selección, por tratarse de una prueba de carácter eliminatorio, y por tanto serán excluidos del concurso”.

Los apartes normativos demandados establecen, en líneas generales, entre otras, que en la convocatoria 318 de 2014, los cargos ofertados fueron agrupados en 3 grupos y que la prueba de entrevista con “análisis de estrés de voz” sólo se les realizaría, con carácter eliminatorio, a los participantes que aplicasen para los empleos ofertados en el grupo II.

El análisis preliminar que se acaba de realizar evidencia, que la forma como fue diseñada la prueba de entrevista en la convocatoria 318 de 2014 desconoce los parámetros establecidos por la legislación y la jurisprudencia reseñadas, puesto que contrariando lo normado en el artículo 24 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005,(52) ya trascrito, y al criterio pacífico y reiterado de la Corte Constitucional al que se ha hecho referencia en líneas anteriores, la CNSC dispuso en el demandado Acuerdo 518 de 2014,(53) que dicha prueba tendría carácter eliminatorio, cuando las fuentes normativas analizadas únicamente le atribuyen efectos clasificatorios.

Como el estudio preliminar anteriormente realizado muestra, que al parecer los parámetros fijados por las normas y la jurisprudencia reseñadas, no fueron colmadas por las reglas de la convocatoria 318 de 2014, las anteriores consideraciones son suficiente para ordenar, luego del análisis inicial y sumario realizado, la suspensión provisional de los efectos de los apartados normativos del Acuerdo 518 de 2014,(54) que regulan lo relacionado con la prueba de entrevista de análisis de estrés de voz, contenidos en el artículo 4º, numeral 4º, punto 4.4, así como el artículo 27 cuando se refiere a la mencionada prueba, y los artículos 32, 33, 34, 35 y 36.

Segundo reparo. Ilegalidad de la prueba de entrevista con análisis de estrés de voz

Expone el señor Puin Camacho, demandante en el proceso 003-2016, que la entrevista con análisis de estrés de voz no se encuentra contemplada dentro del ordenamiento jurídico colombiano, en consecuencia, para él las normas demandadas desconocen lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 2772 de 2005,(55) en lo relativo a los requisitos generales para acceso a cargos públicos en las entidades del orden nacional, pues en su criterio, la referida norma no contempla la prueba de entrevista con análisis de estrés de voz como requisito para acceder a ningún cargo público.

Para reforzar su tesis, relata el demandante, que la prueba de análisis de estrés de voz es similar a la prueba del polígrafo, cuya realización, a su juicio, se encuentra prohibida como prueba para acceder a empleos públicos, por ser vulneratoria de derechos fundamentales como los de la honra, la dignidad humana, la presunción de inocencia, entre otros, de conformidad con los dispuesto por esta la sección segunda de esta corporación, en pronunciamiento del 20 de agosto de 2009.(56)

Oposición de las entidades accionadas.

Respecto al cargo planteado, las entidades demandadas no hicieron pronunciamiento alguno en sus respectivos escritos de oposición.

Pronunciamiento del despacho.

Para resolver este cargo, procederá el despacho a realizar un estudio preliminar sobre i) el marco técnico científico de las denominadas pruebas de confianza como la prueba de análisis de estrés de voz y el polígrafo ii) posterior a ello, se estudiará el marco legal y jurisprudencial sobre la realización de la prueba poligráfica en el ordenamiento jurídico colombiano, así como en el derecho comparado. Esto a fin de determinar si es legal o no la realización de pruebas de confianza, tales como la de polígrafo y análisis estrés de voz, en el marco de los procesos de selección para acceder a cargos públicos.

1) Marco técnico y científico de las pruebas de confianza: El análisis de estrés de voz es una prueba de confianza similar a la poligráfica.

Consultadas varias revistas digitales especializadas en la materia,(57) encuentra el despacho que la “prueba de análisis de estrés de voz”, tensión de voz o polígrafo de voz, VSA(58) por sus siglas en inglés, es un programa informático de software desarrollado por la empresa Microsoft Windows, que opera como un tipo de “detector de mentiras” o “prueba de confianza” que mide las “frecuencias en las modulaciones de la voz” de una persona, así como el “micro temblor involuntario que se registra en los músculos”, es decir, cambios fisiológicos, los cuales se registran en o mide en términos de hercios o “htz”, a partir de entre 20 y 45 preguntas.

De acuerdo con los artículos científicos consultados por el despacho, la prueba de “análisis de estrés de voz” se fundamenta en los mismos presupuestos metodológicos del polígrafo, esto es, que permite “medir” ciertas reacciones fisiológicas que se generan ante una amenaza representada en una pregunta a la persona que se somete a la prueba de los detectores de mentiras. De acuerdo con los artículos científicos consultados, esta amenaza se percibe como que el sujeto sea descubierto ante un hecho irregular que se investiga, de tal manera que, si el sujeto examinado tiene injerencia en lo que se le cuestiona, tendrá temor de ser descubierto, lo cual generará mecanismos de defensa o síndromes catalogados por la teoría psicológica como el de “lucha y escape” frente a cada estimulo, que para cada caso, ya sea el polígrafo o análisis de estrés de voz, se dan en forma de pregunta.

Según las mismas fuentes, es como sentirse descubierto de algo que el individuo quiere ocultar; por eso mismo todos los organismos generaran un estrés frente a cada pregunta de referencia: fisiológicamente hablando, es una segregación química de neurotransmisores que son llevados mediante axones y señales eléctricas a cada uno de los órganos que en ese instante buscan la forma de preparase para enfrentar una situación que el individuo recepcionó como amenaza inminente y solo busca enfrentarla con una lucha de negación por el hecho de ser culpable, aún en esta instancia.

En suma, la prueba de “análisis de estrés de voz” se asemeja al polígrafo, en cuanto a las bases teóricas y la metodología para su realización y evaluación de los resultados de su aplicación.

2) Marco legal de las pruebas de confianza como la poligráfica y la de estrés de voz.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la validez y admisibilidad de la prueba del polígrafo y sus semejantes, como la de “análisis de estrés de voz”, no existe en nuestra legislación disposición normativa alguna que autorice de manera expresa a los empleadores, sean públicos o privados, a someter a sus empleados o concursantes a este tipo de pruebas, o que establezca prohibición expresa en tal sentido.

Ni siquiera en la llamada ley estatutaria de inteligencia y contrainteligencia 1621 de 2013,(59) la cual, en su artículo 38 se limita a señalar, entre otras, que “para garantizar la reserva, los organismos de inteligencia y contrainteligencia podrán aplicar todas las pruebas técnicas, con la periodicidad que consideren conveniente, para la verificación de las calidades y el cumplimiento de los más altos estándares en materia de seguridad por parte de los servidores públicos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia.”

En esta disposición normativa algunos(60) han querido ver una habilitación o autorización para practicar pruebas como la del polígrafo y validar sus resultados, pero lo cierto es que dicho enunciado normativo no lo establece de manera expresa. Adicionalmente, dicha interpretación es contraria a una mirada sistemática o de contexto de la referida ley, puesto que su artículo 35 establece que “En ningún caso los informes de inteligencia y contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro de procesos judiciales y disciplinarios, pero su contenido podrá constituir criterio orientador durante la indagación”. En ese sentido, en el marco de los procesos judiciales y administrativos en los que se estén utilizando informes de inteligencia y contrainteligencia, la prueba poligráfica y sus similares, no tiene validez, sino tan solo criterio orientador durante la indagación.

Es importante mencionar, que han habido intentos de regular el uso de la prueba del polígrafo, como por ejemplo el Proyecto de Ley 048 de 2012(61) que establecía en su artículo 5º lo siguiente: “Con el objeto de garantizar los derechos fundamentales, los psíquicos y emocionales de las personas, se prohíbe el uso del polígrafo para una vinculación laboral tanto en el sector público como privado” (Gaceta del Congreso, 2012). Este proyecto fue retirado del trámite legislativo sin convertirse en ley de la República, manteniendo el vacío legal respecto al uso del polígrafo en los procesos de selección.

En todo caso, hay que aclarar, que pese al vacío legal sobre la materia, en nuestro ordenamiento jurídico, el uso de la prueba del polígrafo y sus similares, dentro de un proceso de selección de personal, ha sido regulado vía reglamento administrativo en dos casos de manera expresa y precisa, veamos: (i) En las empresas vigiladas por la Superintendencia de Vigilancia Privada según lo señalado en las Resoluciones 2593 de 2003,(62) 2852 de 2006(63) y 2417 de 2008,(64) proferidas por el Superintendente Vigilancia; y (ii) En la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN,(65) conforme a la Resolución 000143 de 2014,(66) proferida por el director de dicha entidad.

Aclara el despacho, que en las mencionadas resoluciones se autoriza incluir dentro de los procesos de selección de personal para cargos directivos la referida prueba, siempre y cuando se establezca como garantía a favor del aspirante que debe ser autorizada por escrito previo, libre y voluntario.

Aparte de los dos casos señalados, no existe en el derecho colombiano ninguna otra norma de naturaleza reglamentaria en la materia.

Recientemente, el Gobierno Nacional anunció la implementación de una política pública para hacer frente a corrupción denominada “Pacto por la transparencia” el cual consta en un documento oficial que ha venido siendo suscrito en diferentes actos protocolarios a lo largo y ancho del país, y que entre otras medidas, autoriza la realización de pruebas de polígrafo o similares para blindar los procesos de contratación en “los sectores infraestructura, vivienda y agua (Mintransporte, Invías, ANI y Aerocivil)”;(67) pero sin que a la fecha dicho documento haya sido elevado a la categoría de norma legal o reglamentaria.

3) Marco jurisprudencial de las pruebas de confianza como la poligráfica y la de estrés de voz.

Aunado a lo anterior, encuentra el despacho que la Corte Constitucional,(68) la Corte Suprema de Justicia(69) y el Consejo de Estado,(70) han reiterado de manera uniforme, que este tipo de instrumentos no tienen validez ni se acepta como medio de prueba en procesos judiciales y administrativos sancionatorios, así como tampoco, para justificar despidos o retiros del servicio civil o militar; puesto que:

(i) su diagnóstico se refiere a un concepto subjetivo relacionado con la credibilidad del interrogado y no a la comprobación de hechos, elementos o circunstancias de la conducta investigada;

(ii) representa una amenaza latente enorme para la libertad y dignidad de las personas, pues, las convierte en instrumento subjetivo de corroboración probatoria de hechos; y

(iii) desconoce debido proceso y publicidad, porque no permite técnicamente su contradicción o tacha.

4) Una referencia al derecho comparado.

El anterior criterio jurisprudencial también ha sido el que han adoptado tribunales de cierre extranjeros, como por ejemplo el Tribunal Constitucional Alemán, cuya jurisprudencia(71) señala, que el polígrafo conculca el “derecho de personalidad del afectado”, protegido por el artículo 1º párrafo 2, de la ley fundamental alemana, así como el de libertad. Igual ocurre en España,(72) Brasil,(73) Francia e Italia. No obstante, en países como Estados Unidos,(74) Reino Unido, Bélgica, Canadá, Guatemala, Perú(75) e Israel, sí se aceptan los resultados de dicha prueba tanto en los juicios legales como en el sector laboral, pero es necesario el consentimiento o autorización de la persona, previa lectura de sus derechos.

El caso estadounidense es importante, por cuanto desde 1988 el Congreso de dicha nación expidió la “Employee Polygraph Protection Act-EPPA”, conocida en el mundo hispano como “ley de protección de empleados ante el polígrafo”, la cual prohíbe al empleador o patrono, sea público o privado, en términos generales, exigir o requerir a un empleado o a un solicitante de un trabajo, que se someta a una prueba con detector de mentiras, así como despedir, disciplinar o discriminar de alguna forma a un empleado o a un aspirante a un trabajo, por haberse negado a someterse a la prueba. La Act-EPPA exceptúa de su aplicación a los casos donde el Gobierno Federal y los empleadores privados aplican “pruebas de confianza”, como polígrafo, estrés de voz y similares, en actividades relacionadas con la seguridad nacional, es decir, a ciertos aspirantes para empleos en compañías de seguridad, de vehículos blindados, sistemas de alarma y guardias, entre otros. La norma también permite el uso de éstas “pruebas de confianza” a compañías que fabrican, distribuyen y dispensan productos farmacéuticos. En los casos en que se permitan las pruebas de polígrafo o sus similares, la norma señala que éstas deben ser realizadas bajo una serie de parámetros estrictos en cuanto a su administración y duración. Así mismo, la norma establece que los examinados tienen entre otros, derecho a que se les advertencia por escrito antes de someterse a la prueba, el derecho a negarse a someterse a ella o a suspenderla, al igual que el derecho a negarse a que los resultados de la prueba estén al alcance de personas no autorizadas. Las autoridades del trabajo, tales como el/la secretario(a) de trabajo y la división de horas y salarios del Departamento del Trabajo, pueden imponer multas a los empleadores que desconozcan la norma y acudir a la jurisdicción a reclamar el amparo de los derechos de los empleados o aspirantes. Por último, resalta el despacho, que la mencionada norma exige que los empleadores la exhiban en un sitio donde los empleados y los solicitantes de empleo la puedan ver fácilmente.

5) Una referencia al derecho convencional.

Informa la ponente adicionalmente, que en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la única vez que la Comisión Interamericana se refirió al tema de las pruebas de polígrafo, fue en un comunicado de prensa de 8 de noviembre de 2013, en el que informaba sobre la realización del 149º período ordinario de sesiones del 24 de octubre al 8 de noviembre de 2013. En el capítulo dedicado a “independencia judicial y operadores de justicia”, se informó a la comunidad interamericana que “la CIDH recibió con preocupación información sobre la falta de independencia judicial” en algunos Estados de la región. En especial, la Comisión fue informada sobre una posible aplicación de “pruebas de confianza” a los operadores de justicia en Honduras, “las cuales consistirían en la aplicación de pruebas de investigación patrimonial, toxicológicas y la aplicación del polígrafo”. Sobre lo que la CIDH destacó “la importancia de que los Estados ofrezcan garantías de seguridad para que las y los operadores de justicia puedan continuar con sus labores en condiciones de independencia e imparcialidad. Sobre este punto, la Comisión recuerda que si los Estados no garantizan la seguridad de sus jueces y magistrados contra toda clase de presiones externas, incluyendo las represalias directamente dirigidas a atacar su persona y familia como las dirigidas a afectar su estabilidad y futuro profesional, el ejercicio de la función jurisdiccional puede ser gravemente afectado impidiendo la protección judicial a las víctimas de violaciones a sus derechos humanos y frustrando el desarrollo libre de la función judicial y de los lineamientos que rigen el debido proceso legal”.

6) Premisas extraídas del análisis inicial realizado.

Lo hasta aquí expuesto ofrece al despacho varias premisas, que a manera de insumos o elementos argumentales, le permiten construir una hipótesis inicial, propia de esta etapa del proceso, que respalda la validez constitucional de las “pruebas de confianza”, como la poligráfica y la de estrés de voz, en los procesos de selección por mérito en el sector público, pero bajo ciertos condicionamientos que más adelante se precisaran:

1) En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma de rango legal que de manera expresa autorice o prohíba la aplicación de pruebas de confianza como la poligráfica y la de estrés de voz, en los concursos de mérito para acceder a cargos públicos;

2) Por vía de reglamento administrativo, sólo en los casos de la DIAN y de la Superintendencia de Vigilancia, se autoriza y reglamenta de manera expresa el uso del polígrafo en los procesos de selección de personal, pero siempre y cuando el aspirante emita su consentimiento de manera informada, lo cual implica que de manera previa se le debe indicar la metodología de dicha prueba y la manera en que se generarán sus resultados.

3) La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, han reiterado de manera uniforme, que este tipo de instrumentos no tienen validez ni se acepta como medio de prueba en procesos judiciales y administrativos sancionatorios, así como tampoco, para justificar despidos o retiros del servicio civil o militar; puesto que: (i) su diagnóstico se refiere a un concepto subjetivo relacionado con la credibilidad del interrogado y no a la comprobación de hechos, elementos o circunstancias de la conducta investigada; (ii), representa una amenaza latente enorme para la libertad y dignidad de las personas, pues, las convierte en instrumento subjetivo de corroboración probatoria de hechos; y (iii), desconoce debido proceso y publicidad, porque no permite técnicamente su contradicción o tacha.

4) Algunos tribunales extranjeros, como en los casos de Alemania, España, Brasil, Francia e Italia le niegan validez constitucional a las pruebas de confianza, porque consideran que vulnera derechos fundamentales como el de la libertad, dignidad y personalidad.

5) Algunos tribunales extranjeros como en los casos de Estados Unidos, Reino Unido, Bélgica, Canadá, Guatemala, Perú e Israel, sí se aceptan los resultados de dicha prueba tanto en los juicios legales como en el ámbito laboral en los sectores público y privado, pero es necesario el consentimiento o autorización de la persona.

6) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su 149 período ordinario de sesiones del 24 de octubre al 8 de noviembre de 2013, fue informada que en países de Centroamérica se practicaban pruebas de confianza a operadores judiciales, frente a lo cual, dicho organismo señaló en un comunicado de prensa, que se deben garantizar la independencia judicial, pero ni aprobó ni condenó tales prácticas.

7) Conclusiones preliminares luego del análisis inicial realizado.

De acuerdo con lo expuesto, el despacho reconoce la importancia que para algunas entidades pueda tener la realización de “pruebas de confianza” a sus empleados, como lo son el análisis de estrés de voz y el polígrafo, así como estudios de seguridad, debido a la importancia, especialidad y delicadeza de las funciones.

Sin embargo, en criterio de la ponente, la realización de “pruebas de confianza” como la del polígrafo y la de estrés de voz, dado el carácter subjetivo de sus resultados, puede atentar contra los principios, valores y derechos enunciados anteriormente, a menos que para su aplicación se implementen estrictos protocolos y condicionamientos.

Por lo tanto, para el despacho, es constitucionalmente admisible el uso de la prueba del polígrafo o similares, como la de “análisis de estrés de voz”, en los procesos de selección de personal en el sistema de carrera administrativa general regulado por la Ley 909 de 2004, vigilado y administrado por la CNSC, siempre y cuando se trate de casos excepcionales suficientemente justificados, debido a la importancia, especialidad y delicadeza de las funciones de la entidad o del empleo a proveer, evento en el que:

(i) se le debe permitir al aspirante consentir o no de manera previa, libre, voluntaria e informada la realización de la prueba;

(ii) el consentimiento para la realización de la prueba debe ser solicitado de manera anticipada e informada, es decir, explicándole a la persona de manera previa y detallada la forma y metodología de la realización de la prueba de confianza, ya sea polígrafo o análisis de estrés de voz, o sus similares;

(iii) la negativa de someterse a la práctica de “pruebas de confianza” no puede significar la exclusión del proceso de selección; y

(iv) para el que consienta en la realización de tales pruebas, los resultados de las mismas, no pueden implicar su exclusión del proceso de selección, pero sí el otorgamiento de puntaje adicional en menor proporción a las otras pruebas.

Como ninguna de las anteriores previsiones fueron colmadas por los apartes demandados, las anteriores consideraciones son suficientes para ordenar, luego del análisis inicial y sumario realizado, la suspensión provisional de los artículos que regulan lo relacionado con la prueba de entrevista en el Acuerdo 518 de 2014, expedido por la CNSC para convocar a “concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la Agencia Nacional de Minería - convocatoria 318 de 2014 - ANM”.

Tercer reparo. Desconocimiento del artículo 30 de la ley 909 de 2004(76) 

Advirtió el señor Luis Aurelio Puin Camacho, quien funge como accionante en la demanda radicada 0003-2015, acumulada al proceso de la referencia, que la realización de la controvertida prueba de entrevista (análisis de estrés de voz), tuvo lugar en la empresa privada denominada “Security Consulting of America Ltda.”, la cual a su juicio, no tiene la calidad de universidad y en consecuencia de ello, las entidades demandadas desconocieron lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 909 de 2004, el cual dispone que los concursos o procesos de selección serán adelantados por la CNSC, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades o instituciones de educación superior acreditadas para tal fin, de carácter público o privado.

Oposición de las entidades accionadas.

Las entidades vinculadas no presentaron ningún argumento para controvertir el cargo antes descrito.

Pronunciamiento del despacho.

Para resolver el anterior planteamiento, la suscrita consejera estima pertinente reiterar lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en lo relacionado a los requisitos para decretar las medidas cautelares:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)”.

De la norma citada se concluye entonces, que corresponde a la parte accionante probar los hechos que considera vulneratorios del ordenamiento jurídico, para que el juzgador, luego de haber realizado el análisis inicial o previo, de la situación expuesta, apoyada en el material probatorio aportado y confrontado los actos administrativos demandados con la norma invocada como transgredida, pueda determinar, la existencia o no de la violación normativa alegada y en consecuencia, decidir de fondo la petición de decretar la medida cautelar.

Ahora bien, si en la demanda, o en la solicitud de suspensión provisional, el demandante no acredita la existencia de la situación que considera violatoria del orden jurídico, mediante los elementos de juicio idóneos para ello, para el juzgador se hace imposible agotar el análisis sumario o preliminar que requiere esta etapa procesal.

En el presente caso, advierte el despacho, que el demandante no aportó los elementos de juicio necesarios para probar las afirmaciones antes planteadas, tales como, certificaciones sobre la existencia y representación legal de la empresa “Security Consulting of America Ltda.” mediante las cuales se acredite la naturaleza legal de la misma; de igual modo, tampoco se encuentran acreditadas, en esta etapa de proceso, las condiciones en que fue realizada la referida prueba de análisis de estrés de voz.

De conformidad con lo expuesto, la parte accionante no cumplió con los requisitos exigidos para acceder al decreto la medida cautelar peticionada, por lo que, en lo que tiene que ver con este reparo, la solicitud de cautela será negada.

Cuarto reparo. Desconocimiento del principio de imparcialidad

Relata el señor Puin Camacho, que los ejes temáticos evaluados en las pruebas escritas del concurso de méritos, fueron elaborados por varios funcionarios de la ANM, como la señora María de Jesús Quintero Monroy, quienes, con posterioridad también participaron como concursantes en dicho proceso de selección. A juicio del actor, estos concursantes, tuvieron la posibilidad de conocer los ejes temáticos que serían evaluados en el proceso de selección con una anterioridad considerable a los demás aspirantes, lo cual les dio la ventaja de prepararse con anticipación, circunstancia que en su sentir, los ubica en una posición ventajosa porque conocieron de tales ejes temáticos un mes de antes de la realización de las pruebas. En consecuencia, afirma que los hechos descritos desconocen principios reguladores de los concursos de méritos, tales como el de igualdad e imparcialidad.

Oposición de las entidades accionadas.

Las entidades accionadas no se refirieron al anterior planteamiento en sus escritos de oposición a la prosperidad de las medidas cautelares solicitadas.

Pronunciamiento del despacho.

De conformidad con lo expuesto para analizar el cargo anterior, encuentra la ponente, que el accionante no aportó probanza alguna a fin de acreditar cuáles fueron los funcionarios de la ANM que participaron en la elaboración de los ejes temáticos evaluados en la prueba escrita realizada en el marco del proceso de selección, de esta manera, no se pueda constatar en este momento quienes fueron las personas que desarrollaron los ejes temáticos que sirvieron de base para la construcción de las pruebas practicadas, ni si esas mismas personas, también participaron en el concurso público de méritos y realizaron la prueba escrita.

Por lo expuesto, la solicitud de cautela será negada en lo que tiene que ver con el presente cargo.

Quinto reparo. Indebida realización de la prueba de aptitud física.

Explica el demandante Puin Camacho, que la prueba de aptitud física fue realizada en el laboratorio de fisiología del ejercicio de la Universidad Pedagógica Nacional, sede Valmaría, el cual considera que no cumple con los requerimientos y certificaciones necesarias para la realización de dicha prueba. A su juicio, la prueba de aptitud física debió ser aplicada por entidades de medicina laboral, debidamente reconocidas como tal, con personal capacitado y equipos idóneos.

Oposición de las entidades accionadas.

Sobre el particular, las demandadas no presentaron oposición alguna.

Pronunciamiento del despacho.

En concordancia con los anteriores planteamientos, observa el despacho, que para sustentar el presente cargo, el demandante tampoco aportó los elementos de juicio necesarios para acreditar que las instalaciones de laboratorio en donde tuvo lugar la prueba de aptitud física, no cumple con los requerimientos necesarios para la ejecución de la misma. Entonces, el presente reparo no amerita el decreto de la medida cautelar solicitada.

Efectos de las órdenes a proferirse.

Agotado el análisis inicial o preliminar correspondiente a esta etapa procesal, y en consideración a que la realización de la prueba de entrevista con análisis de estrés de voz con carácter eliminatorio, parece ser contraria a los principios que rigen el acceso a cargos de carrera administrativa mediante concursos de méritos, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará la suspensión provisional de los efectos del artículo 4º, numeral 4º, punto 4.4, así como del artículo 27 cuando se refiere a la mencionada prueba, y de los artículos 32, 33, 34, 35 y 36 del Acuerdo 518 de 2014.

Ahora bien, teniendo en cuenta que al consultarse la página web de la CNC(77) se evidencia que a partir del 7 de marzo de 2016 se publicaron las listas de elegibles de los empleos ofertados, por lo que es previsible que a la fecha se hayan provisto la mayoría de los empleos ofertados, también se dispondrá como medida cautelar, además de la suspensión provisional de los artículos mencionados, ordenar a la CNSC suspender la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la convocatoria 318 de 2014 (Ac. 518/2014), hasta que se profiera la decisión de fondo en el presente asunto, y en consecuencia, abstenerse de continuar con la etapa de elaboración y publicación de listas de elegibles, para los cargos ofertados, en los que aún no lo ha hecho.

Las medidas cautelares decretadas no afectan, y por lo tanto, se mantienen incólumes las situaciones jurídicas consolidadas relacionadas con los derechos adquiridos de los concursantes que se encuentran incluidos en los registros de elegibles, nombrados en periodo de prueba o en propiedad, como producto de la realización del concurso de méritos regulado por el Acuerdo 518 de 2014.

Finalmente, en armonía con lo dispuesto por el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, la decisión que en esta providencia se adopta sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. CONCEDER la solicitud de medida cautelar formulada en la demanda de nulidad simple de la referencia, así como en los procesos 4021-2015 y 0003-2016. En consecuencia:

2. DECRETAR la suspensión provisional de los efectos del artículo 4º, numeral 4º, punto 4.4, así como del artículo 27 cuando se refiere a la mencionada prueba, y de los artículos 32, 33, 34, 35 y 36 del Acuerdo 518 de 2014, expedido por la CNSC para convocar a “concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Agencia Nacional de Minería - ANM, convocatoria 318 de 2014 - ANM”.

3. ORDENAR a la CNSC, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la convocatoria 318 de 2014 (Ac. 518/2014), y en consecuencia, abstenerse de continuar con la etapa de elaboración y publicación de listas de elegibles para los cargos ofertados, en los que aún no lo ha hecho, hasta que se profiera la decisión de fondo en el presente asunto.

4. MANTENER y PRESERVAR las situaciones jurídicas consolidadas y los derechos adquiridos de los concursantes que se encuentran incluidos en los registros de elegibles, nombrados en periodo de prueba o en propiedad, como producto de la realización del concurso de méritos regulado por el Acuerdo 518 de 2014.

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Consejera: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 

1 Al cual se encuentran acumulados los expedientes de nulidad simple con radicación interna 4021-2015 y 0003-2016.

2 En adelante CNSC.

3 En adelante ANM.

4 En aplicación del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, que dispone que “… la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud…”.

5 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

6 Ib.

7 Ib.

8 Código Contencioso Administrativo.

9 “ART. 152.—El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

10 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

11 Al respecto pueden consultarse, entre otros, los autos de: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el consejero Mauricio Fajardo en el Expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (2) 29 de enero de 2014 proferido por el consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente 11001-03-27-000-2013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946); (5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015 con ponencia de la suscrita, emitido en el expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00.

12 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

13 Ib.

14 “ART. 230.—Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el juez o magistrado ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el juez o magistrado ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)”.

15 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

16 “ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

17 Particularmente, a partir del Auto de 20 de diciembre de 1990 de la Sala 3 del Tribunal Supremo Europeo, con ponencia del magistrado F. González Navarro, según lo cuenta el profesor Eduardo García de Enterría en la 3ª edición su obra “La batalla por las medidas cautelares”.

18 Según se lee en la parte considerativa del Acuerdo 518 del 24 de abril 2014, “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de la carrera administrativa de la Agencia Nacional de Minería”, convocatoria 318 de 2014 - Agencia Nacional de Minería.

19 Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de la carrera administrativa de la Agencia Nacional de Minería, convocatoria 318 de 2014 - Agencia Nacional de Minería.

20 https://www.cnsc.gov.co/index.php/318-de-2014-agencia-nacional-de-mineria

21 http:// www.cnsc.gov.co/listas-de-elegibles-318-de-2014-agencia-nacional-de-mineria

22 En adelante OPEC.

23 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

24 En adelante PGN.

25 Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de la carrera administrativa de la Agencia Nacional de Minería, convocatoria 318 de 2014 - Agencia Nacional de Minería.

26 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

27 Ib.

28 Gacetas número 173 de 2003, 267 de 2003, 427 de 2003, 629 de 2003, 134 de 2003, 121 de 2003, 232 de 2004,263 de 2004, 289 de 2004, 290 de 2004, 318 de 2004, 317 de 2004, 319 de 2004, 355 de 2004, 361 de 2004, 362 de 2004396 de 2004, 430 de 2004, 476 de 2004, 539 de 2004, 586 de 2004, 587 de 2004, 599 de 2004 y 600 de 2004.

29 El cual considera a la norma como parte de un todo cuyo significado y alcance debe entonces fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenece, es decir, que supone una lectura de la norma que se quiere interpretar, en conjunto con las demás que conforman el ordenamiento en el cual aquella está inserta. Es del caso precisar, que el Código Civil, adoptado como legislación permanente por virtud de la Ley 57 de 1887, se refiere a éste método en su artículo 30 así: “ART. 30.—Interpretación por contexto. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

30 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

31 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998.

32 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

33 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998.

34 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

35 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

36 Por el cual se modifica el sistema específico de carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

37 Ib.

38 Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial.

39 Por el cual se reglamenta la Ley 588 de 2000.

40 Con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo.

41 Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.

42 Con ponencia del magistrado Eduardo Montealegre Lynett.

43 Con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil.

44 En adelante CSJ.

45 Con ponencia del magistrado Alfredo Beltrán Sierra.

46 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

47 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

48 Con ponencia del magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez.

49 Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

50 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

51 Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de la carrera administrativa de la Agencia Nacional de Minería, convocatoria 318 de 2014 - Agencia Nacional de Minería.

52 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998.

53 Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de la carrera administrativa de la Agencia Nacional de Minería, convocatoria 318 de 2014 - Agencia Nacional de Minería.

54 Ib.

55 Por el cual se establecen las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones.

56 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 25000-23-25-000-2004-06219-01(0563-20089.

57 “https://idoneos.jimdo.com/analisis-de-estres-de-voz-vsa/”;
“http://xtremsecure.com.mx/analisis-de-estres-de-voz/”;
“http://www.consipa.com/assets/vsa.pdf”;
“http://www.eymdesaco.com/detectores_de_mentiras.php#.WUg2FfmGPIU”;
“http://www.pearsoncp.com/news-announcements/analisis-de-estres-de-voz/”; y
“https://indiciosfisiologicos.blogspot.com.co/2013/10/analizadores-de-estres-vocal.html”.

58 Voice Stress Analysis (VSA).

59 Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal.

60 Sobre el particular se puede consultar el artículo “El polígrafo y su autorización como acto de investigación en el derecho sancionatorio”, de autoría de Carlos Arturo Gómez Pavajeau y Francisco Javier Farfán Molina.

61 Por medio de la cual se reglamenta el uso del polígrafo en Colombia, como medio de prueba en materia penal, laboral y disciplinaria, y se dictan otras disposiciones.

62 Por la cual se autoriza y regula la utilización del polígrafo por parte de los servicios de vigilancia y seguridad privada.

63 Por la cual se unifica el régimen de vigilancia y seguridad privada.

64 Por la cual se modifica la Resolución 2852 del 8 de agosto de 2006.

65 En adelante DIAN.

66 Por la cual se regula el proceso meritocrático para la provisión definitiva de los empleos de libre nombramiento y remoción de la UAE - DIAN.

67 El denominado Pacto por la transparencia puede ser consultado en la página web de la secretaría de transparencia de la Presidencia de la República:
“http://www.secretariatransparencia.gov.co/Paginas/default.aspx”

68 T-420 de 2014.

69 Amplio estudio sobre el polígrafo y su inadmisión como medio de prueba, se encuentra en la sentencia con radicado 26470, del 1º de agosto de 2008.

70 Sección segunda. Sentencia 00563-2008 de agosto 20 de 2009. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. / sección segunda, fallo de marzo 3 de 2011, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (Rad. 25000-23-25-000-2004-04310-02, Exp. 1530-09). / sección segunda, fallo de octubre 28 de 2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (11001-032-5000-2012-00287-00).

71 El Tribunal Constitucional Alemán ha manifestado que el “detector de mentiras” conculca el derecho a la personalidad del afectado: “Una penetración de tal naturaleza en la persona, en la medida en que se desvaloriza su declaración como expresión originaria y propia y en que el declarante lo convierte en un mero apéndice de un aparato, lesiona de forma inadmisible el derecho a la personalidad del afectado protegido por el artículo 1º párrafo 2 de la ley fundamental que fija los límites a la investigación de la verdad en el proceso penal. Aquí hay que examinar si el ataque lesiona el núcleo de la personalidad que es objeto de protección absoluta o sí, como sería posible imaginar, la investigación pudiera justificarse por los intereses prevalentes de la comunidad o del inculpado. En este caso no se dan esos intereses prevalentes...” También ha manifestado respecto que el consentimiento a someterse al polígrafo no faculta a que este sea un medio probatorio aceptado en la administración de justicia: “El hecho de que el afectado consienta y pida someterse a esa investigación no altera la inadmisibilidad de la práctica de una prueba de esa clase. Incluso si se quiere aceptar como posible que el recurrente tenga un poder de disposición sobre los derechos que están en cuestión, no se da aquí un consentimiento eficaz por su parte. Sólo puede prescindir de una protección contra ataques del Estado a sus derechos aquel que puede elegir (cfr. STURM. “Probleme eines Versicht auf sordnung, Fetschrift fur willi Geiger, 1974 p. 173 ss.; p. 183). Esta libertad no la tiene de hecho el procesado que se siente amenazado por una pena de privación de libertad y para quien la investigación mediante un detector de mentiras representa una oportunidad a la que no puede renunciar”. Tribunal Constitucional Alemán. Directrices jurisprudenciales. Boletín de jurisprudencia constitucional. Madrid. N. 15, julio 1982. pp. 603-604.

72 De acuerdo con las sentencias STS 22 mayo 1982, STS 4 abril 1995, SAP Madrid 28 junio 1999, SAP Cádiz 20 abril 2005 y SAP Burgos 3 de octubre 2006, en España la prueba del polígrafo es nula, inexistente e inválida, ya que su uso no se ajusta al sistema de valores, garantías y principios constitucionales que recogen el sistema jurídico de dicho país.

73 Recientemente el Tribunal Regional de Trabajo de la Décima Región - Brasilia (TRT-10) condenó a una aerolínea al pago de una indemnización de un millón de reales por causar “daños morales colectivos” al utilizar el polígrafo para hacer pruebas con sus empleados. En opinión de los miembros del tribunal, el polígrafo viola la intimidad y la dignidad de los empleados o candidatos a un puesto de trabajo. Sobre el particular consultar: “http://trt-10.jusbrasil.com.br/noticias/120469944/american-airlines-e-condenada-por-submeter-trabalhadores-a-detector-de-mentiras”

74 Regulado desde 1988 en la “Employee Polygraph Protection Act-EPPA” - Ley de protección de empleados ante el polígrafo.

75 El Tribunal Constitucional del Perú se ha pronunciado sobre los supuestos y requisitos para realizar la prueba del polígrafo en los centros de trabajo (STC Exp. 00273-210-PA/TC). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el Tribunal no está permitiendo un uso amplio e indiscriminado de esta prueba, pues ello resultaría lesivo contra la dignidad y el derecho a la intimidad del trabajador. Su aplicación debe ser excepcional y contar con una adecuada implementación.

76 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

77 http:// www.cnsc.gov.co/listas-de-elegibles-318-de-2014-agencia-nacional-de-mineria.