Auto 2015-01577 de marzo 17 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 76001-23-33-000-2015-01577-01

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Geimi Beltrán Fernández

Demandado: Albeiro Echeverry Bustamante (Concejal de Cali).

Medio de control de nulidad electoral - Segunda Instancia

Auto de suspensión provisional.

Bogotá D.C., diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la ciudadana Geimi Beltrán Fernández contra el auto de 21 de enero de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante el cual negó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Albeiro Echeverry Bustamente como Concejal del Municipio de Cali (2016-2019).

I. Antecedentes

La parte actora presentó demanda de nulidad electoral el 14 de diciembre de 2015(1) ante la oficina de apoyo judicial, con el siguiente objeto:

“PRIMERA: Que se decrete la nulidad del acto administrativo por medio del cual se declaró elegido al señor Albeiro Echeverry Bustamente, identificado con la C.C. Nº 16.708.018, como Concejal del Municipio de Santiago de Cali (Valle) para el período comprendido entre el primero de enero de 2016 a 31 de diciembre de 2019, elección contenida en el Acta de Escrutinio General (Formulario E-26-CON) datada el 2 de Noviembre de 2015, suscrita por la Comisión Escrutadora del Municipio de Santiago de Cali (Valle).

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene la cancelación de la credencial otorgada al señor Albeiro Echeverry Bustamante como Concejal Electo del Municipio de Santiago de Cali y se proceda de conformidad con el numeral 2º del artículo 288 de la Ley 1437 de 2011 ‘CPACA’.

TERCERA: Con el correspondiente auto admisorio de esta demanda, se Decrete La Suspensión Provisional de la declaratoria de elección de Albeiro Echeverry Bustamante como Concejal Electo del Municipio de Santiago de Cali, en las elecciones del pasado 25 de Octubre de 2015, según consta en la correspondiente acta de escrutinios, por ser aquella violatoria de la Ley 617 de 2000 artículo 40, según se puede apreciar prima facie, con la simple comprobación del parentesco y de las funciones que como Secretaria de Turismo y Comercio del Valle del Cauca desempeñó dentro de los últimos doce (12) meses, la señora Jessica Echeverry Rodríguez, hija del demandado, conforme a los argumentos que se exponen en el escrito de solicitud de suspensión provisional, el cual se adjunta aparte a la demanda” (fls. 2 a 3).

2. Como fundamentos fácticos, en síntesis, la demanda planteó los siguientes:

2.1. El 25 de octubre de 2015 se llevaron a cabo las elecciones para concejales municipales y resultó elegido el señor Albeiro Echeverry Bustamante, en dicha calidad para el período 2016-2019, avalado por el Partido Conservador Colombiano.

2.2. El demandado es padre de la señora Jéssica Echeverry Bustamante, quien el 22 de mayo de 2015 tomó posesión del cargo como Secretaria de Turismo y Comercio del Valle del Cauca, nombrada por el Gobernador del Departamento, Dr. Ubeimar Delgado Blandón, hecho que fue publicitado por varios medios de comunicación que informaron de la nueva designación ilustrando con fotografías el momento de la posesión, en las cuales se registra a la nueva Secretaria de Turismo y Comercio en compañía de su señor padre y del Gobernador “(Cfr. Link de la Página web de la Gobernación del Valle del Cauca: http://www.valledelcauca.gov.co/publicaciones.php?id=30571)”.

2.3. El parentesco en primer grado de consanguinidad entre el concejal elegido y la funcionaria departamental se acreditó con los registros civiles de nacimiento de ambos.

2.4. El concejal estaba incurso de inhabilidad “‘(...) ya que, la Doctora Jessica Echeverry Rodríguez, fue nombrada y posesionada como Secretaria de Turismo y Comercio del Valle, un cargo que implica autoridad civil y administrativa en todo el Departamento, incluyendo naturalmente el municipio de Cali, sede principal del Gabinete Departamental, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección de su padre como Concejal de Cali’” (Cfr. Registros civiles de nacimiento y funciones del cargo Secretaria de Turismo y Comercio que se anexan)”.

2.5. Esa situación generó desigualdad objetiva en el debate electoral.

3. La solicitud de medida cautelar.

La parte actora, en escrito adjunto a la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado con base en que ha quebrantado normas de carácter constitucional y legal, concretamente el “numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000”, en razón a que el elegido Albeiro Echeverry Bustamante estaba incurso en causal de inhabilidad porque dentro del año anterior a su elección, la señora Jéssica Echeverry Rodríguez, hija del concejal, fungía como Secretaria de Turismo y Comercio del Valle del Cauca.

Indicó que los extremos de la inhabilidad los acreditó mediante la prueba documental, así: i) la calidad de Concejal del demandado y su fecha de elección, mediante el formulario E-26-CON; ii) el parentesco padre - hija y grado de consanguinidad mediante los registros civiles de nacimiento de ambos; iii) el ejercicio de autoridad de la hija del demandado “publicitado por la misma Gobernación del Valle del Cauca, en su portal web (institucional), además de los diferentes medios de comunicación de televisión, radio y prensa que divulgaron la noticia del nombramiento y posesión de la otrora nueva Secretaria de Turismo y Comercio del Valle: La abogada Jéssica Echeverry Rodríguez hija del concejal Albeiro Echeverry Bustamante, quien también aparece en el registro fotográfico del mentado acto protocolario de nombramiento (Cfr. Anexos)” Folio 21.

Aseveró que los actos administrativos de nombramiento y posesión como Secretaria de Turismo y Comercio Departamental, a pesar de haberlos solicitado no le han sido suministrados y por el contrario solo ha recibido respuestas evasivas, tal como lo demuestran las pruebas documentales que adjunta.

Relacionó las funciones del cargo de Secretario de Turismo y Comercio del Valle del Cauca, tales como: la elaboración y coordinación de los inventarios turísticos de los municipios del Valle del Cauca y la gestión de proyectos estratégicos en los municipios para mejor infraestructura.

Arguyó que el ejercicio de las autoridades departamentales en cada uno de los municipios que conforman la entidad territorial, especialmente en la capital donde tiene su sede, conlleva a afirmar que las autoridades municipales ejercen su autoridad en la comprensión municipal, al tiempo que las departamentales la ejercen en la integridad del territorio departamental y, por tanto, en cada uno de los municipios integrantes, conforme a las previsiones de los artículos 288 y 298 de la Constitución Política.

Agregó que las autoridades departamentales ejercen autoridad en todos los municipios que componen el departamento, de conformidad con el artículo 305 de la Constitución Política y el Decreto Ley 1222 de 1986, artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994.

Finalmente solicitó al Tribunal el recaudo previo del acto de nombramiento y el acta de posesión de la señora Jessica Echeverry Rodríguez, debido a la renuencia de la Secretaría de Recursos Humanos de la Gobernación del Valle del Cauca de responder a las reiteradas solicitudes que al respecto ha hecho la actora a fin de obtener los referidos actos (fls. 18 a 25).

Y adjuntó como apoyo copia de auto interlocutorio de 21 de febrero de 2008, de la Sección Quinta. Exp. 2007-00153-01. Actor: Procuraduría General de la Nación. Demandado: Concejal municipal de Armenia, el cual confirmó la declaratoria de suspensión provisional en un asunto similar (fls. 26 a 33).

4. Trámite en primera instancia.

4.1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 15 de diciembre de 2015, previo a decidir sobre la admisión de la demanda y, en atención a la petición de la actora, ordenó se oficiara a la Secretaría de Recursos Humanos de la Gobernación del Valle del Cauca, para que allegue copia del acto de nombramiento de Jessica Echeverry Rodríguez, en el cargo de la Secretaría de Turismo y Comercio del Valle del Cauca y del acta de posesión (fl. 74).

4.2. La Gobernación del Departamento del Valle contestó al requerimiento del Tribunal mediante oficio de 22 de diciembre de 2015 (fls. 81 a 83).

4.3. Mediante auto de 21 de enero de 2016, el Tribunal a quo admitió la demanda, profirió las órdenes consecuenciales a la admisión y negó la solicitud de suspensión provisional (fls. 85 a 87).

5. El auto recurrido.

La negativa a decretar la suspensión provisional contenida en el auto de 21 de enero de 2016 se sustentó en las siguientes consideraciones:

5.1. De los documentos que aportó la Gobernación del Valle del Cauca, obrantes a folios 82 y 83 del expediente, se observa que mediante Decreto 797 de 19 de mayo de 2015 se nombró a Jéssica Echeverry Rodríguez en el cargo de Secretaria de Despacho, grado 03, en la Secretaría de Turismo y Comercio, pero que no obstante, conforme al Decreto 818 de 22 de mayo de 2015, se revocó dicho nombramiento “habida cuenta que la señora Echeverry no aceptó la designación; actos administrativos que se encuentran vigentes y revestidos de presunción de legalidad”.

5.2. Sobre el análisis de las demás pruebas, indicó que de la documentación aportada por la entidad accionada no se evidenciaba que la señora Echeverry haya tomado posesión del cargo y que las imágenes de personas y fotocopias de noticias publicadas al parecer en la prensa local sobre la supuesta posesión de la señora Echeverry Rodríguez, son documentos que la Sala no puede valorar probatoriamente conforme a los criterios de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, porque no puede establecerse la veracidad de las mismas, a más que no ha sido objeto de contradicción, no se conoce la persona que las realizó ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas.

Concluyó entonces que la causal de inhabilidad que invoca como sustento para la suspensión provisional no se probó y, por ende, la medida cautelar habrá de negarse.

6. El recurso de apelación.

La parte actora acusa yerro en la decisión del tribunal al no tener en cuenta que las fotografías adjuntadas con la medida cautelar fueron obtenidas de la página web de la Gobernación del Valle “(Cfr. Link de la página web de la Gobernación del Valle del Cauca: http://www.valledelcauca.gov.co/publicaciones.php?id=30571)” desconociendo el contenido de los artículos 55 y 216 del CPACA y los artículos 244 y 247 del CGP, atinentes al documento público en medio electrónico, la utilización de medios electrónicos para efectos probatorios, el concepto de documento auténtico y la valoración del mensaje de datos.

Argumentó que la información publicada en la página web del ente territorial fue ratificada por los distintos medios de comunicación. Aunado a que el acto de nombramiento existe y que la posesión si se dio como lo indica la actitud “reacia, caprichosa y entorpecedora de la Gobernación del Valle para aportar los actos administrativos que viabilizan la inhabilidad alegada” e indicó que “el Tribunal prescindió de requerir nuevamente a la Gobernación del Valle para obtener el acto administrativo de posesión de la señora Echeverry Rodríguez en el precitado cargo”.

La respuesta que dio al Tribunal el Subsecretario de Recursos Humanos, mediante oficio 0101.1.25 SADE 19490 de 22 de diciembre de 2015 en el que indica que la señora Echeverry no tomó posesión del cargo, no explica nada acerca de las declaraciones del entonces Gobernador Ubeimar Delgado Blandón como tampoco del acto protocolario de posesión en el cargo de Secretaria de Turismo y Comercio que dan cuenta las noticias suministradas por la Gobernación y distintos medios de comunicación —relaciona las páginas web— y, en el que aparece el padre de la funcionaria.

Concluyó que “así las cosas, (...) contrario a lo manifestado por el Subsecretario de Recursos Humanos de la Gobernación del Valle en oficio 0101.1.25 SADE 194940 (...), el registro fotográfico que ilustró la noticia en diversos medios de comunicación, coinciden en señalar que, efectivamente, la Dra. Jéssica Echeverry Rodríguez si se posesionó en el cargo de Secretaria de Turismo y Comercio del Valle del Cauca, así se infiere del material probatorio obrante en el proceso”.

Apoyó su argumentación sobre el valor probatorio de los registros fotográficos en el auto de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 5 de noviembre de 2015 (radicación 11001032800020140013000), sobre las reglas de valoración de las noticias en prensa y sus excepciones (hechos notorios y reproducción de declaraciones o manifestaciones de servidores públicos) y sentencia de 4 de julio de 2007 de la CIDH (en el caso Escué Zapata contra el Estado Colombiano) sobre la valoración de los documentos en prensa que recojan hechos notorios y públicos, o declaraciones de funcionarios del Estado no rectificadas o corroboren aspectos relacionados con el caso y acreditados a través de otros medios, tesis adoptada desde la sentencia de 29 de julio de 1988 en el caso Velásquez Rodríguez y aplicado en las sentencias de los casos Bueno Álvez y la Cantuta (fls. 102 a 111).

II. Consideraciones

1. De la competencia.

De conformidad con los artículos 125(2) y 293(3) numeral 4º del CPACA, es la Sala Electoral a quien le corresponde resolver sobre el recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por tratarse de auto apelable dentro de asunto de nulidad electoral dictado por el juez colegiado a quo, en armonía con el artículo 150 del CPACA y el Reglamento del Consejo de Estado que asigna a la Sección Quinta la competencia para conocer de asuntos electorales.

2. De los recursos procedentes contra la decisión que resuelve la medida de suspensión provisional del acto en las acciones de nulidad electoral.

En los términos del inciso final del artículo 277 del CPACA, norma de carácter especial, para aquellos trámites que se adelantan bajo el procedimiento del medio de control de nulidad electoral, procede en caso de haberse pedido la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, y atendiendo la instancia en que se profiera, el recurso de apelación cuando es de doble instancia y, el de reposición entratándose de única instancia.

La norma en comento al respecto, señala:

“ART. 277.—Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá:

(...).

En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación” (negrita fuera de texto).

Por contera, ante la regulación especial del medio de control de nulidad electoral y en atención al Reglamento del Consejo de Estado que atribuye a la Sección Quinta el conocimiento de los procesos electorales contra los actos de elección, nombramiento y llamamiento, la Sala es competente para conocer de la apelación de las decisiones de los Tribunales Administrativos.

3. De la oportunidad del recurso de apelación.

El auto impugnado se notificó por estado del 25 de enero de 2016 y el recurso fue interpuesto y debidamente sustentado ante el a quo el 27 de enero de 2016, siendo oportuno conforme lo dispone el artículo 244 numeral 2º que señala que si el auto se notifica por estado el recurso debe interponerse dentro de los tres días siguientes ante el juez que lo profirió.

En atención a la competencia y a la oportunidad sobre la providencia recurrida, la Sala procede a analizar el caso con base en los siguientes derroteros.

4. Generalidades de la medida de suspensión provisional.

Tal como ha sido señalado por esta Sala Electoral(4) la fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos una vez quedan en firme como prerrogativa y pilar fundamental de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento así sean demandados judicialmente; pero al mismo tiempo y como contrapartida y garantía de los administrados implica que estos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad.

La herramienta fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en 1913 con la Ley 130 y perfilada posteriormente con las leyes 80 de 1935 y 167 de 1941 y el Decreto 1 de 1984. Sin embargo, constitucionalmente solo fue consagrada hasta 1945 con el Acto Legislativo 1 en su artículo 193.

Con el cambio constitucional en el año 1991 es el artículo 238 el que establece la posibilidad de aplicar la suspensión como medida provisoria frente a la efectividad de los actos administrativos, disposición desarrollada ahora en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —Ley 1437 de 2011— (arts. 229 y siguientes).

El Estado de derecho supone por antonomasia el acatamiento de las normas jurídicas tanto por parte de la administración como de los particulares y nuestra tradición jurídica nos reconduce al cumplimiento de estas reglas jurídicas a través de la coherencia y congruencia normativa que implica, dentro del sistema jerárquico y piramidal, la no contradicción entre unas y otras y en caso de presentarse tal fenómeno, la posibilidad de desactivar, definitiva o transitoriamente, la disposición transgresora en garantía del principio de legalidad. Pues es precisamente esa posibilidad de dejar sin efecto temporal la norma, el objeto de la denominada “suspensión provisional”.

Hoy en día el artículo 229 del CPACA consagra la medida en comento exigiendo una “petición de parte debidamente sustentada”, y el 231 impone como requisito la “(...) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado —siempre que se encuentre en término para accionar— o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De esta manera, el cambio sustancial respecto al régimen del anterior Código Contencioso Administrativo radica en que, a la luz del artículo 231 del nuevo CPACA, el operador judicial puede analizar la transgresión bien sea con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que ello implique prejuzgamiento(5).

5. Caso concreto.

Conviene precisar que el actor propuso en escrito aparte adjunto a la demanda (fls. 10 a 12) la sustentación de la medida cautelar (arts. 230-3, 231 y 234 CPACA) y con ella anexó registros fotográficos y noticias de prensa escrita, y en el escrito sustento de la apelación, acusó que estos documentos no se tuvieron en cuenta y se desconoció que se extrajeron de la página web oficial de la Gobernación del Valle, incumpliendo así las normas sobre mensajes de datos, utilización de medios electrónicos y la autenticidad de esa clase de documentos, concretamente el apelante hace referencia a los artículos 55(6) y 216(7) del CPACA y los artículos 244(8) y 247(9) del CGP.

Ese planteamiento tendiente a acreditar que el demandado estaba inhabilitado porque su hija fue nombrada y posesionada en un cargo de autoridad departamental que lo inhabilita. Trasciende entonces la solicitud cautelar del mero comparativo de legalidad objetiva entre el acto demandado y la norma, para complementarse con el aspecto probatorio documental, a fin de analizar la procedencia o no de la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

5.1. Las pruebas obrantes en el proceso.

Así las cosas, se hace necesario observar las pruebas que reposan en el expediente y que están directamente relacionadas con la cautela. Son estas:

a) El E-26CON de 2 de noviembre de 2015 que contiene la declaratoria de elección del señor Albeiro Echeverry Bustamante en calidad de Concejal de la ciudad de Cali por el Partido Conservador Colombiano (copia simple, fls. 34 a 49).

b) Registro Civil de Nacimiento de la señora Jéssica Echeverry Rodríguez, en la que figura como padre el señor Albeiro Echeverry Bustamante (copia autenticada, fl. 50).

c) Registro Civil de Nacimiento del señor Albeiro Echevery Bustamante (copia autenticada, fl. 51).

d) Escrito de 12 de noviembre de 2015 presentado por el señor Jesús Mauricio Castañeda González, en ejercicio del derecho de petición, en el que solicita al Secretario General de la Gobernación del Valle del Cauca se le informe “(...) quiénes desde el 1º de enero de 2015, hasta la fecha, han ostentado la calidad de Secretaria de Turismo del Departamento del Valle del Cauca, indicándose la fecha exacta de inicio y culminación de labores de cada uno de los servidores públicos, en especial el de la doctora Jessica Echeverry Rodríguez, última de quien se requiere copia simple de la resolución de nombramiento y acta de posesión” (Original con código de barras de acuso de recibo de la entidad con fecha 13 de noviembre siguiente fl. 52).

e) Respuesta 0101.1.25 SADE 191660 de 24 de noviembre de 2015 del Subsecretario de Recursos Humanos con destino al peticionario Jesús Mauricio Castañeda González, en la que manifiesta lo siguiente:

“(...) le informo los dos funcionarios que han ostentado la calidad de Secretarios del Despacho desde el 01/01/15:

NombreCédulaDesdeHasta
Harold Alberto Zapata Bonilla16.598.62208/01/201521/05/2015
Nelssy Piedad Varela Marmolejo31.228.80116/06/2015Hasta la fecha

Con respecto a la Doctora Jessica Echeverry Rodríguez, es de manifestarle que fue nombrada mediante Decreto 385 del 16 de mayo de 2014, en el cargo de Directora Técnica, código 00902, originario del Despacho del Gobernador, ubicada en el Departamento Administrativo Jurídico.

Cabe anotar, que de conformidad con el artículo 24 numeral 3º de la Ley 1755 de 30 de junio de 2015, los actos administrativos que usted solicita como son Decreto y Acta de nombramiento, contiene información con carácter de reserva, razón por la cual no es posible aportar copia de los mismos” (original fl. 53).

f) Petición de 8 de diciembre de 2015, en la que el señor Jesús Mauricio Castañeda González presenta escrito de Insistencia ante el Secretario General de la Gobernación, para que sea remitido al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, en cumplimiento en el artículo 21 de la Ley 57/85 y el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, para que determine la viabilidad de brindar la información y documentos solicitados en el escrito de 12 de noviembre de 2015 (original, fls. 54 a 56).

g) Petición de 8 de diciembre de 2015, en la que el mencionado señor solicita al Secretario General de la Gobernación la entrega de los documentos solicitados con anterioridad y le indica que la información pedida fue respondida en forma incompleta (original, fls. 57 a 61).

h) Documento en el que figura la relación de las funciones de la Secretaria de Turismo y Comercio del Valle del Cauca, con membrete de la Gobernación (copia simple, fls. 62 a 63).

i) Impresión de la página www.valledelcauca.gov.co/publicaciones.php?id=30571&dPrint=1 con fecha de publicación 21 de mayo de 2015, en la que se lee: “Mañana toma posesión nueva Secretaria de Turismo del Departamento. Santiago de Cali, 21 de mayo de 2015. Este viernes 22 de mayo, a las 10:00 de la mañana en el Salón Gobernadores del Palacio de San Francisco, ante el gobernador del Valle del Cauca, Ubeimar Delgado Blandón, tomará posesión como nueva Secretaria de Turismo del departamento la abogada Jessica Echeverry. La titular es egresada de la Universidad Santiago de Cali” (impresión en copia, fl. 64).

j) Publicación del lunes 25 de mayo de 2015 nominado “Política”, no se observa a qué revista, diario o similar documento pertenece, en el que se lee: “El Gobernador Ubeimar Delgaldo Blandón posesionó como nueva Secretaria de Turismo y Comercio del departamento a la abogada Jessica Echeverry Rodríguez, quien tomó juramento y se comprometió a trabajar por este sector tan importante para el desarrollo vallecaucano” y trascribe en comillas palabras que el redactor de la noticia le atribuye al Gobernador de entonces: “Hoy estamos cumpliendo con la Ley, posesionando a una mujer en el cargo de secretaría de Turismo y de esta manera una dama entra a hacer parte del gabinete departamental. Estamos complacidos porque Jessica Echeverry ha mostrado ser una abogada administrativa de experiencia en todos los cargos que ha tenido y creemos que va a desempeñar perfectamente sus nuevas funciones departamentales como secretaria de Turismo y Comercio del Valle del Cauca”.

Finalmente, dicha publicación atribuye estas palabras a la nueva secretaria de Turismo y Comercio en el acto de su posesión: “este reto que tengo será una parte fundamental en el desarrollo regional, porque dentro de mis objetivos están reanudar las funciones del tren turístico del Valle ‘Café y Azúcar’, trabajaremos de la mano de la Gobernación del Quindío para reactivar pronto el tren y permitirle a los Vallecaucanos esta atracción turística y comercial” (impresión en copia, fl. 66).

k) Publicación del artículo “Informe Político La Razón” del jueves 28 de mayo de 2015, página 5 y otra, en la que el señor Miguel Ángel Arana indica sobre la incertidumbre del partido conservador por la posible inhabilidad del demandado generada por la posesión de su hija como secretaria de Turismo del Valle, al tenor del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 (fls. 65 y 69). En el primero aparece fotografía con nota al pie que dice que en la gráfica están Jessica Echeverry tomando posesión como nueva Secretaria de Cultura y Turismo, acompañada por el Gobernador Ubeimar Delgado y su padre el concejal Albeiro Echeverry.

l) fotografía en color ampliada sin ningún dato de referencia (fl. 67), que coincide con la contenida en la publicación del literal j) anterior.

m) Publicación en el Diario de Occidente de 25 de septiembre de 2015 en el blog llamado “El Secreto de la Innovación”, con el título “Albeiro Echeverry niega doble militancia”, con autoría de Mauricio Ríos Giraldo, en el que se relata que uno de los casos que se plantean por la comunidad política el Concejal Echeverry habría dicho que si bien su hija fue nombrada y “hubo acto de posesión este fue protocolario y aseguró que nunca tomó posesión del cargo” (copia de impresión, fl. 68).

n) Publicación en Caliescribe.com de 3 de octubre de 2015, en el que en el segmento titulado “Las pruebas contra Albeiro” manifiesta el bloguista —no se referencia nombre de autor— que extrañamente en la Gobernación del Valle no aparece ningún documento de la posesión de Jessica Echeverry, hija del Concejal Albeiro Echeverry como Secretaria de Turismo. Indica que hay videos y fotos de la posesión, el juramento y la firma, pero en el libro de posesiones no aparece y agrega “(...) el rumor que corre por el Palacio de San Francisco es que alguien le hizo el ‘favor’ a Albeiro Echeverry de desaparecer las pruebas” (copia de impresión, fls. 70 y 71).

o) Decreto 797 de 19 de mayo de 2015 “por el cual se efectúa un nombramiento ordinario en el empleo de libre nombramiento y remoción de la planta global de cargos de la Gobernación del Valle del Cauca” en el que el Gobernador del Valle del Cauca nombró a partir de la fecha a Jessica Echeverry Rodríguez en el cargo de Secretaria de Turismo y Comercio de la Gobernación (fl. 83).

p) Decreto 818 de 22 de mayo de 2015 “por medio del cual se revoca el nombramiento ordinario realizado mediante Decreto 797 del 19 de mayo de 2015”, en atención a que la señora Jessica Echeverry Rodríguez manifestó en escrito de 22 de mayo de 2015 que no aceptaba el nombramiento por motivos personales, así que de conformidad con el Decreto 1950 de 1973, artículo 45 corresponde a la autoridad nominadora revocar o derogar una designación cuando la persona designada ha manifestado que no acepta (fl. 82).

En seguida, la Sala se ocupará de analizar y establecer si le asiste razón al Tribunal a quo, de cara a la argumentación que sustenta la solicitud de la medida cautelar y su apelación por parte de la actora, los hechos demostrados mediante prueba documental y dentro del marco de la norma constitucional de la inhabilidad y a las normas procedimentales invocadas, para lo cual analizará los derroteros utilizados por el Tribunal y la valoración probatoria de las noticias y fotografías.

5.2. La motivación de la decisión impugnada.

La Sala observa con detenimiento la ratio empleada por su a quo, para denotar que dentro de su autonomía judicial ejerció la sana crítica probatoria y ponderó la prueba documental que hasta entonces reposa en el expediente.

Ello se afirma de esa forma porque el a quo inicia destacando la fortaleza probatoria del acto administrativo de revocatoria del nombramiento de la señora Echeverry Rodríguez, resaltando su vigencia y presunción de legalidad, del que extracta que no aceptó el nombramiento.

Ese es el primer pilar fundamental de la providencia.

En forma inmediata, se refiere a los documentos fotográficos y noticiosos adjuntados, para indicar que a su juicio y conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, condensan una información carente de veracidad porque aún no son documentos contradichos y se desconoce, el en caso de las fotografías, el autor y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron tomadas, siendo este el segundo pilar del auto que converge en unidad para sustentar la decisión denegatoria.

Así las cosas, a diferencia de lo que imputa la recurrente, a consideración de esta Sala Electoral no es que el Tribunal haya omitido valorar dichos documentos, pues por el contrario, abordó en forma precisa los temas de autoría y aspectos circunstanciales como comúnmente se analiza en esa clase de documentos representativos y noticiosos.

De tal suerte que la Sala desde el aspecto argumentativo de la recurrente no advierte vulneración a los artículos 55(10) y 216(11) del CPACA y 244(12) y 247(13) del CGP.

En lo que tiene que ver con las pautas y requisitos para aportar al proceso y valorar los llamados mensajes de datos, la Ley 527 de 1999, señala en el artículo 9º que se requiere que la información sea íntegra, completa e inalterada, salvo excepciones y, por ende: “El grado de confiabilidad requerido, será determinado a la luz de los fines para los que se generó la información y de todas las circunstancias relevantes del caso”, así mismo dentro de los criterios de valoración en el artículo 11 ibídem sobre admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos, se encuentra en forma preponderante el tema de la autenticidad y confiabilidad y a la letra se dispone:

“Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente”.

Presupuestos de conservación documental que se deben cumplir junto a aquellos que den seguridad a la verdad del proceso, razón por la cual mientras ello no acontezca se valorará como otra prueba documental y no como mensajes de datos.

Así las cosas, de conformidad con el material probatorio adjuntado con la solicitud de medida cautelar y de cara a la existencia de actos administrativos de nombramiento y revocatoria del nombramiento, los documentos fotográficos y noticiosos contenidos en páginas web, allegados con la solicitud de suspensión provisional serán valorados como prueba documental simple y representativa.

Ahora bien, en cuanto a la autenticidad y a la valoración de documentos auténticos, lo cierto es que el Tribunal no encontró certeza en la autoría de los mismos y por esa razón dio mayor valor probatorio a las otras pruebas documentales, en concreto al acto administrativo de revocatoria del nombramiento allegado al proceso como respuesta de la Subsecretaría de Recursos Humanos a la solicitud que el aquo realizara la Gobernación del Valle del Cauca.

5.3. Las fotografías y las noticias en prensa.

La valoración de los documentos representativos de imágenes y de las noticias en prensa escrita o grabaciones de audio han generado discusión jurisprudencial desde tiempo atrás, debido a la duda razonable de comprobación de autenticidad y de la certeza de los hechos que se pretenden probar con esas imágenes o noticias en prensa escrita o hablada.

Así, frente a las fotografías, la Corte Constitucional en sentencia de 29 de marzo de 2012, dentro de la acción de tutela T-269, acotó frente a su capacidad probatoria, haciendo remembranza a lo dicho al respecto por el Consejo de Estado que:

“(...) 3.7.1. La fotografía es un medio probatorio documental de carácter representativo. Es un objeto que muestra un hecho distinto a él mismo, el cual emerge del documento sin que tenga que hacerse un ejercicio de interpretación exhaustiva de su contenido. Esto significa que la representación debe ser inmediata, pues si a simple vista la fotografía muestra una variedad de hechos posibles, ‘ella formará parte de la prueba indiciaria, ya que está contenida en la mente de aquel (el intérprete), y no en el objeto que la documenta(14).

3.7.2 (...), la fotografía es un medio que el juez está en obligación de valorar dentro del conjunto probatorio partiendo de las reglas de la sana crítica. No obstante, la jurisprudencia ha establecido unos parámetros específicos para su correcta apreciación. En primer lugar, como es tradición tratándose de un documento, debe verificarse su autenticidad conforme a la normatividad correspondiente, dependiendo de si las imágenes fotográficas aportadas al proceso constituyen un documento público o privado (...).

3.7.3 En este orden de ideas, el valor probatorio de las fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa los hechos que se le atribuyen, y no otros diferentes en razón del tiempo, del lugar o del cambio de posición de los elementos dentro de la escena capturada. Para ello, el juez debe valerse de otros medios probatorios, apreciando razonablemente el conjunto(15) (negrillas y subrayas fuera del texto).

Entonces, para la Corte Constitucional y en criterio que prohíja esta Sección, la valoración de las fotografías se asume bajo el principio probatorio de la sana crítica, que presupone su correcta adjunción al proceso, el cumplimiento de sus requisitos formales y ante todo tener la certeza de su autoría.

Así las cosas, en cuanto a la fotografía de la supuesta posesión de Jessica Echeverry, hija del Concejal Albeiro Echeverry como Secretaria de Turismo, allegada a folio 67, no es posible establecer su autoría, la fecha en la que se hizo, ni determinar con certeza quiénes aparecen en la imagen, ni si realmente se trata de la alegada posesión como manifiesta la demandante, o de cualquier otro evento.

Frente a las noticias en prensa, como se planteó en el antecedente de la Sección Quinta de 5 de noviembre de 2015(16), en el que se trajo a colación el criterio adoptado por la sala Plena en sentencia de 14 de julio de 2015, que ahora reitera:

“Resulta pertinente poner de presente que en una reciente oportunidad la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 14 de julio de 2015, con ponencia del Dr. Alberto Yepes Barreiro(17), reiteró la regla general según la cual ‘los reportajes, fotografías, entrevistas, crónicas, noticias que aparecen en los diversos medios de comunicación tienen valor probatorio si en conjunto con otros medios de prueba, permiten determinar o corroborar hechos alegados en el respectivo proceso’ por cuanto, ‘por sí solos, entonces, solo sirven para determinar que un hecho se registró sin que puedan tenerse como prueba de lo que en ellos se dice reproducir(18) (...)” (resaltado fuera de texto)

(...).

De esta manera, la Sala Plena Contenciosa adiciona y complementa la postura que, hasta la fecha de esta decisión, solo reconocía a los reportajes, entrevistas, crónicas registradas en los diferentes medio de comunicación valor probatorio si, en conjunto con otras pruebas, le permitían al funcionario judicial llegar a la convicción sobre la veracidad del hecho registrado en ellos”.

De lo anterior se tiene que las noticias en prensa u otro medio de comunicación, solo pueden ser valoradas en conjunto con otros medios probatorios que permitan corroborar los hechos alegados, excepto en el caso en que estas versen sobre hechos notorios o contengan declaraciones de funcionarios públicos.

Si se trata de declaraciones de funcionarios públicos difundidas por estos medios de comunicación, tendrán que ser desvirtuadas, y en todo caso su valoración se hará conforme a las reglas previstas para las pruebas documentales.

En cuanto a las noticias y las fotografías contenidas en las noticias de prensa, relacionadas en esta providencia como las pruebas i), j), k), l) m) y n), que obran a folios 64 a 71 de las diligencias, que contienen publicaciones de diferentes medios de comunicación y de la Gobernación, la Sala se detiene en valorar (i) la noticia publicada en la página oficial de la Gobernación del Departamento(19), prueba que obra a folio 64 del expediente, y (ii) la publicación de 25 de mayo de 2015 (folio 66), en la cual se extrae: “El Gobernador Ubeimar Delgado Blandón posesionó como nueva Secretaria de Turismo y Comercio del departamento a la abogada Jessica Echeverry Rodríguez, quien tomó juramento y se comprometió a trabajar por este sector tan importante para el desarrollo vallecaucano. ‘Hoy estamos cumpliendo con la ley, posesionando a una mujer en el cargo de secretaria de Turismo y de esta manera una dama entra a hacer parte del gabinete departamental. Estamos complacidos porque Jessica Echeverry ha demostrado ser una abogada administrativista de experiencia en todos los cargos que ha tenido y creemos que va a desempeñar perfectamente sus nuevas funciones departamentales como secretaria de Turismo y Comercio del Valle del Cauca’, manifestó el Gobernador Ubeimar Delgado. (...)”. Las demás noticias allegadas con la solicitud de medida cautelar no pueden ser valoradas por tratarse de columnas de opinión.

En lo que tiene que ver con la página de la Gobernación, verificada por el Despacho conductor del proceso en ella observa:

I1A2015-01577
I1A2015-01577
 

Esta noticia proviene de la página oficial de la Gobernación del Valle del Cauca, razón por la cual su autoría y autenticidad están a salvo y constituye, por ende un documento público. No obstante, en nada contradice la información que suministrara el Subsecretario de Recursos Humanos y el contenido de los actos administrativos de nombramiento y de revocatoria de nombramiento de la señora Jessica Echeverry Bustamante, pues se lee que fue publicada el 21 de mayo de 2015, cronológicamente se dice que la citada señora se posesionará “mañana”, en hecho futuro y precisamente las otras pruebas documentales provenientes de los funcionarios de la Gobernación y el acto de revocatoria del nombramiento (Decreto 818 de 2015) coinciden en afirmar que la designada no aceptó el nombramiento el 22 de mayo siguiente, no siendo viable advertir de manera flagrante, en esta etapa del proceso, que se posesionó en el cargo y, por ende, que concurra como circunstancia fáctica en la inhabilidad del Concejal en virtud del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

En cuanto a la noticia de prensa en la que se reproduce la declaración de un funcionario público (el Gobernador) sobre la posesión de la señora Jessica Echeverry como Secretaria de Turismo y Comercio del departamento, esta se contradice con las pruebas documentales remitidas por la Subsecretaría de Recursos Humanos de la Gobernación, según las cuales dicha persona nunca tomó posesión del cargo.

De conformidad con lo expuesto, la Sala observa que existe una contradicción entre las noticias de prensa obrantes en el expediente, valoradas de conformidad con lo dicho por la jurisprudencia reseñada y las pruebas documentales remitidas por la Subsecretaría de Recursos Humanos de la Gobernación, estas últimas gozan de una mayor credibilidad por ser un documento público que hace fe de las declaraciones allí contenidas, según lo dispuesto en el art. 257 del CGP.

Por ende, esta Sala Electoral en atención a las reglas de la sana crítica, considera que en este estado del proceso debe dársele mayor valor probatorio a las pruebas documentales referidas, remitidas por la Subsecretaría de Recursos Humanos de la Gobernación.

Consecuentemente, se debe confirmar la decisión porque el actor, en esta etapa del proceso, no logró demostrar que la señora Jessica Echeverry se haya posesionado como Secretaria de Turismo y Comercio del departamento, hecho sobre el cual se fundamenta la causal de inhabilidad alegada por la parte demandante.

Así pues, la eventual o posible disconformidad que a juicio de la parte actora puede haber en el desarrollo de los hechos de nombramiento y posesión de la pariente del Concejal será asunto objeto de prueba y de cumplimiento de la carga probatoria acuciosa por parte de los sujetos procesales o del impulso procesal que le corresponde al juez en búsqueda de la verdad.

En consecuencia, la Sala no encuentra mérito para revocar el auto del Tribunal a quo.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

1. CONFIRMAR el auto de 21 de enero de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle negó el decreto de suspensión provisional contra el acto declaratorio de elección del Concejal del municipio de Cali 2016-2019 del señor Albeiro Echeverry Bustamante, contenido en el formulario E-26CON de 2 de noviembre de 2015.

2. EJECUTORIADA esta providencia, por Secretaría de la Sección, devuélvase al Tribunal Administrativos del Valle del Cauca.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Presidenta—Rocío Araújo OñateCarlos Enrique Moreno RubioAlberto Yepes Barreiro.

1 Folio 25.

2 “ART. 125.—De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”.

3 “ART. 293.—Trámite de la segunda instancia. El trámite de la segunda instancia se surtirá de conformidad con las siguientes reglas:
1. El reparto del negocio se hará a más tardar dentro del segundo día a su llegada al tribunal o al Consejo de Estaco (sic). El mismo día, o al siguiente, el ponente dispondrá en un solo auto sobre la admisión del recurso y que el expediente permanezca en Secretaría por tres (3) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito.
2. Vencido el término de alegatos previa entrega del expediente, el agente del Ministerio Público deberá presentar su concepto, dentro de los cinco (5) días siguientes.
3. Los términos para fallar se reducirán a la mitad de los señalados para la primera instancia.
4. La apelación contra los autos se decidirá de plano.
5. En la segunda instancia no se podrán proponer hechos constitutivos de nulidad que debieron ser alegados en primera instancia, salvo la falta de competencia funcional y la indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representarte” (negrita fuera de texto).

4 Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 2014-00057-00 demandada: Johana Chaves García. Representante a la Cámara por el departamento de Santander. Auto admisorio de la demanda de 13 de agosto de 2014. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

5 Artículo 229 inciso segundo del CPACA.

6 “ART. 55.—Documento público en medio electrónico. Los documentos públicos autorizados o suscritos por medios electrónicos tienen la validez y fuerza probatoria que le confieren a los mismos las disposiciones del [Código de Procedimiento Civil] Código General del Proceso.
Las reproducciones efectuadas a partir de los respectivos archivos electrónicos se reputarán auténticas para todos los efectos legales”.

7 “ART. 216.—Utilización de medios electrónicos para efectos probatorios. Será admisible la utilización de medios electrónicos para efectos probatorios, de conformidad con lo dispuesto en las normas que regulan la materia y en concordancia con las disposiciones de este Código y las del [Código de Procedimiento Civil] Código General del Proceso”.

8 “ART. 244.—Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.
También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución.
Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.
La parte que aporte al proceso un documento en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos.
Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones”.

9 “ART. 247.—Valoración de mensajes de datos. Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud.
La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”.

10 “ART. 55.—Documento público en medio electrónico. Los documentos públicos autorizados o suscritos por medios electrónicos tienen la validez y fuerza probatoria que le confieren a los mismos las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
Las reproducciones efectuadas a partir de los respectivos archivos electrónicos se reputarán auténticas para todos los efectos legales”.

11 “ART. 216.—Utilización de medios electrónicos para efectos probatorios. Será admisible la utilización de medios electrónicos para efectos probatorios, de conformidad con lo dispuesto en las normas que regulan la materia y en concordancia con las disposiciones de este Código y las del Código de Procedimiento Civil”.

12 “ART. 244.—Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.
También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución.
Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.
La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos.
Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones”.

13 “ART. 247.—Valoración de mensajes de datos. Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud.
La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”.

14 Parra Quijano, op. cit. p. 543. (Cita interna).

15 Corte Constitucional. Sentencia del 29 de marzo de 2012. Expediente T-269. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

16 Auto Expediente Acumulado Nº 11001-03-28-000-2014-00130-00. Actor: Waldir Cáceres Cuero y Otros. C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio.

17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Providencia de julio catorce (14) de dos mil quince (2015). Expediente Nº (SU)110010315000201400105-00. M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro.

18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de junio 6 de 2007. Expediente AP-00029, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez providencia citada en Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Providencia de julio catorce (14) de dos mil quince (2015). Expediente Nº (SU)110010315000201400105-00. M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro.

19 El planteamiento de la recurrente para defender su tesis de autoría y autenticidad de las noticias y registro fotográfico es argumentar que se encuentra en la página oficial de la Gobernación del Departamento.