Auto 2015-01645/59648 de noviembre 24 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Expediente: 59648

Radicación: 05001 2333 000 2015 01645 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Javier Agudelo Posada y otros

Demandado: Nación-Presidencia de la República y otros

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá, D.C., veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 22 de junio de 2017, proferido en la audiencia inicial por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa. El auto será confirmado.

Antecedentes

1. El 29 de julio de 2015 los señores Dora Inés Posada Montoya y Gustavo de Jesús Agudelo Jaramillo, quienes actúan en nombre propio y en representación de su hija menor de edad L.M.A.P.; Javier Agudelo Posada, Celene Yulieth Agudelo Posada y Gladys del Socorro Agudelo Jaramillo, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación-Presidencia de la República, Ministerio del Interior, Ministerio de Defensa, Ejército y Policía Nacional con el fin de que se accediera al reconocimiento de los perjuicios morales, materiales, el daño a la vida de relación y a las condiciones materiales de existencia, causados por las torturas cometidas contra los señores Gustavo de Jesús Agudelo y Dora Inés Posada el 6 de octubre de 1994 en la vereda Isaza del municipio de Barbosa, por varios sujetos pertenecientes a la guerrilla el ELN, y por el desplazamiento forzado de toda la familia al municipio de Medellín (128-178, cdno. 1).

2. En apoyo de sus pretensiones los demandantes expusieron los hechos que se sintetizan a continuación: (i) los señores Gustavo de Jesús Agudelo Jaramillo y Dora Inés Posada Montoya eran mayordomos en una finca ubicada en el municipio de Barbosa, de propiedad de los señores Jaime Correa e Inés González; (ii) el 6 de octubre de 1994, miembros de la guerrilla del ELN, al mando de alias Timoleón, llegaron hasta la finca donde los actores trabajaban, e “intimidaron de palabra y obra” al señor Agudelo, a la vez que abusaron sexualmente de su esposa, la señora Posada, todo ello en represalia porque sus empleadores, los dueños de la finca, no accedieron al pago de las extorsiones impuestas por la guerrilla; (iii) luego de los ultrajes a que los fueron sometidos, los demandantes fueron amenazados y tuvieron que desplazarse al municipio de Medellín, circunstancia que los puso en situación de vulnerabilidad y marginalidad porque les causó gran dolor y afectó sus condiciones materiales de existencia.

3. A juicio de los actores, las afectaciones que sufrieron son imputables a las entidades demandadas a título de falla del servicio “al no disponer o reglamentar las medidas de seguridad necesarias, eficientes y eficaces para evitar que los grupos armados ilegales que luchaban por el poder se esparcieran por todo el país y pusieran en jaque a las autoridades legítimamente constituidas, precisamente porque no se tomaron las medidas y correctivos necesarios para combatirlos y evitar el exterminio de personas de bien, que eran considerados contrarios a sus ideales, manera de pensar o por considerarlos enemigos de la causa”.

4. En punto a la caducidad del medio de control, los actores manifestaron que dicho fenómeno procesal no se configura “por su condición de desplazados (...) pues esta condición (...) interrumpe todos sus derechos y por ello, hasta que el Estado en su condición de garante no los restablezca, no puede empezar a contarse el término de caducidad para reclamar los perjuicios padecidos por estas injusticias”.

5. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda (fl. 180, cdno. 1), las entidades demandadas presentaron escrito de contestación, así:

5.1. La Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República se opuso a las pretensiones de los actores aduciendo que se configura el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad y que la entidad no incurrió en ninguna conducta activa u omisiva que pueda tenerse como causa del daño debido a que no tiene a su cargo la función de prevenir o combatir el delito de desplazamiento forzado. A título de excepciones propuso la de falta de legitimación en la causa por pasiva porque la Presidencia de la República “no tiene responsabilidad legal en materia de conservación del orden público y/o prevención y represión de la criminalidad en Colombia (...)” (fls. 195-210, cdno. 1).

5.2. La Nación-Ministerio del Interior también presentó oposición a las pretensiones de la demanda con fundamento en que el daño padecido por los actores encuentra su causa en el hecho de un tercero, y no en la actividad de la entidad. A título de excepciones propuso las siguientes (i) caducidad del medio de control porque no se tuvo en cuenta que el término para interponer la demanda empezó a correr a partir de la ejecutoria de la Sentencia SU-254 de 2013 de la Corte Constitucional; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva porque el Ministerio del Interior no tiene a su cargo la función de salvaguardar el orden público ni de proteger los bienes y derechos de la población (fls. 382-387, cdno. 1).

5.3. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional manifestó que no es responsable del daño causado a los demandantes porque los particulares que forzaron su desplazamiento no actuaron con la ayuda, complicidad o connivencia de la fuerza pública. A título de excepciones propuso las siguientes: (i) caducidad del medio de control porque no se tuvo en cuenta lo decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-254 de 2013, en el sentido de que las demandas por desplazamiento forzado debían interponerse dentro de los dos años siguientes a la fecha de su ejecutoria; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva debido a que ninguna acción u omisión de la entidad guarda relación con los hechos de la demanda; (iii) hecho de un tercero porque el desplazamiento de los demandantes fue causado por la guerrilla del ELN; (iv) inexistencia de la obligación de indemnizar, la cual en todo caso se encuentra satisfecha por cuenta de ser beneficiarios los actores del programa de reparación individual por vía administrativa, creado por el artículo 132 de la Ley 1448 de 2011 (fls. 346-351, cdno. 1).

5.4. Finalmente, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional también propuso las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva con fundamento en que (i) la demanda fue presentada después del 19 de mayo de 2015, que fue la fecha límite fijada por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-254 de 2013 para acceder a la administración de justicia en procura de obtener la reparación de los perjuicios causados por el desplazamiento forzado y; (ii) el Ejército Nacional “no es la entidad llamada a conceder y materializar medidas de protección para favorecer a los ciudadanos que se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo” (fls. 338-345, cdno. 1).

6. El 18 de mayo de 2016, la parte actora presentó escrito de reforma de la demanda a efectos de solicitar que el daño a la vida de relación y la afectación de las condiciones materiales de existencia se indemnicen como daño a la salud, y de que se reconozcan medidas de satisfacción e indemnizaciones para cada uno de los demandantes a título de vulneración a bienes y derechos constitucionalmente amparados (fls. 237-239, cdno. 1).

7. La reforma de la demanda fue admitida el 31 de octubre de 2016 (fl. 405, cdno. 2), y las entidades demandadas procedieron a contestarla, así:

7.1. La Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República reiteró los argumentos expuestos previamente (fls. 407-413, cdno. 2).

7.2. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional no presentó oposición a que el daño a la vida de relación se entendiera como daño a la salud, de conformidad con lo decidido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 14 de septiembre de 2011 (fls. 417-418, cdno. 2).

7.3. En contraste, la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional se opuso a lo anterior con el argumento de que “debe conservarse en esta etapa judicial lo pedido en la etapa prejudicial, sin poder modificarlo en esta instancia”. De igual manera, se opuso a que se reconocieran indemnizaciones a los demandantes por la afectación de bienes y derechos constitucional o convencionalmente amparados (fl. 419, cdno. 2).

8. De las excepciones propuestas por las demandadas se corrió traslado a la parte actora (fl. 425, cdno. 2), que procedió a contestarlas aduciendo que el ejercicio del medio de control de reparación directa no está sometido en este caso al término de caducidad previsto en la Ley 1437 de 2011 debido a que las hechos por los cuales se demanda, a saber, la violencia sexual ejercida contra la señora Dora Inés Posada y el desplazamiento forzado cometido contra ella y el resto de sus familiares, son constitutivos de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra. En relación con la alegada falta de legitimación en la causa por pasiva indicó que no tiene vocación de prosperidad puesto que todas las entidades demandadas tienen competencias en materia de seguridad y mantenimiento del orden público (fls. 427-440, cdno. 2).

9. En audiencia celebrada el 22 de junio de 2017, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió desestimar las excepciones de caducidad y de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por las entidades demandadas. La primera determinación se adoptó acogiendo lo dicho por las subsecciones B y C del Consejo de Estado, en el sentido de que en los eventos en los cuales se analicen delitos de lesa humanidad no puede atenderse al término de caducidad previsto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. La segunda determinación se hizo atendiendo a la distinción propuesta por la jurisprudencia en punto a la legitimación en la causa de hecho y material. De esta manera, el tribunal concluyó que las entidades demandadas se encuentran legitimadas de hecho por virtud de haber sido vinculadas, en calidad de tales, al trámite contencioso, en tanto que el asunto relativo a su legitimación material debía definirse durante el trámite del proceso (fls. 462-465, cdno. ppal.).

6.(sic) Contra la decisión que negó la excepción de caducidad, el Ministerio del Interior interpuso recurso de apelación con fundamento en que la postura adoptada por el tribunal no es unánime al interior del Consejo de Estado. En tal sentido, resaltó que la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación ha señalado que la imprescriptibilidad que se predica respecto de los delitos de lesa humanidad solo es aplicable en materia penal (CD audiencia inicial fl. 469, cdno. ppal.).

7. En la misma audiencia, el Tribunal Administrativo de Antioquia concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio del Interior. En consecuencia, dispuso su remisión a esta corporación para lo pertinente (CD audiencia inicial fl. 469, cdno. ppal.).

Consideraciones

I. Competencia

8. Esta corporación es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que le atribuye al Consejo de Estado la competencia para resolver los recursos de apelación interpuestos contra los autos dictados en primera instancia por los tribunales administrativos.

9. Igualmente, el presente asunto tiene vocación de doble instancia en razón de la cuantía, pues la pretensión mayor individualmente considerada asciende a la suma de $ 511.881.841 (fl. 173, cdno. 1), equivalente a 794,41 salarios mínimos legales mensuales del año 2015, año de presentación de la demanda, al tenor de lo previsto en los artículos 152-6 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en atención a que el auto que resuelve sobre la excepción de caducidad del medio de control es apelable, por disposición del numeral 1º del artículo 243 ibídem.

II. Problema jurídico

10. Corresponde a la Sala determinar si debe darse curso a la presente demanda de reparación directa teniendo en cuenta que esta se presentó el 29 de julio de 2015 y que el desplazamiento forzado de los demandantes y el abuso sexual cometido contra la señora Dora Inés Posada, que son los hechos presuntamente causantes del daño, ocurrieron el 6 de octubre de 1994. En concreto, debe establecerse si existen razones jurídicas o fácticas que justifiquen inaplicar en este caso el término de caducidad del medio de control de reparación directa.

III. Análisis de la Sala

III.1. El fenómeno de la caducidad

11. Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y, de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

12. El fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial.

13. El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que el término para presentar demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa es dos (2) años “contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

14. Sin embargo, sin el daño proviene de la ejecución del delito de desaparición forzada, el término de caducidad se cuenta “a partir de la fecha en que aparezca la víctima o, en su defecto, desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento que en ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición”.

15. De lo anterior se sigue que, a la luz de la normatividad vigente, existen tres eventos relevantes para efectos de computar el término de caducidad del medio de control de reparación directa. Por una parte, la ejecución de la conducta o la ocurrencia del hecho generador del daño antijurídico; por otra parte, la cognoscibilidad del daño; y finalmente, la cesación de la conducta vulnerante, en los casos de desaparición forzada.

16. Jurisprudencialmente se han establecido dos situaciones adicionales que merecen un tratamiento especial en materia de caducidad: i) aquella en la cual el daño por el cual se reclama se origina en acciones u omisiones constitutivas de delitos de lesa humanidad; y ii) aquella en la cual el daño cuya indemnización se pretende es el desplazamiento forzado. Comoquiera que en el caso bajo análisis los demandantes pretenden ser indemnizados por hechos que, a su juicio, encajan en estas dos situaciones, la Sala las analizará separadamente.

III.2. La caducidad frente a hechos constitutivos de delitos de lesa humanidad

17. Esta corporación ha considerado que la gravedad de las conductas constitutivas de delitos de lesa humanidad justifica el otorgamiento de un tratamiento diferenciado en punto a la caducidad del medio de control de reparación directa, ello en aras de hacer el efectivo el derecho de las víctimas a acceder a la administración de justicia:

9.1. Ahora bien, el despacho encuentra que conforme a los hechos expuestos tanto en la demanda, como en el recurso de apelación, y las argumentaciones del señor agente del Ministerio Público, la hipótesis de la sujeción del juzgamiento de las conductas constitutivas de actos de lesa humanidad que comprometan (por acción, omisión o inactividad, o como lo señala el artículo 2º de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad —1968— porque los “representantes de la autoridad estatal participen, inciten, conspiren o toleren” la comisión de crímenes de lesa humanidad) la responsabilidad patrimonial del Estado a la regla general de caducidad de los dos (2) años establecida en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (D. 1/84), resulta insuficiente y poco satisfactoria, sobre todo cuando se hace manifiesta la presencia de situaciones fácticas que se enmarcan en hipótesis constitutivas de actos que comprometen intereses y valores sustancialmente diferentes a los simplemente individuales, esto es, vinculados materialmente al principio de humanidad, y que por lo tanto trascienden cualquier barrera del ordenamiento jurídico interno que fundada en razones de seguridad jurídica pretenda establecer límites temporales para el juzgamiento de dichos actos, sea en el ámbito de la responsabilidad penal o de cualquier otro, como el de la responsabilidad del Estado.

9.2. Para el despacho se precisa, pues, abordar el tema a partir de una hipótesis particular que tiene por fundamento el derecho a una tutela judicial efectiva, en aplicación de los artículos 228 y 229 constitucional, en armonía con el ordenamiento jurídico internacional público (reglas, principios y costumbre), que parten de la premisa según la cual, cuando se produce un daño antijurídico con ocasión de actos de lesa humanidad no puede afirmarse que opere la caducidad en cualquiera de las reglas ordinarias fijadas, y su tratamiento procesal no puede hacerse simplemente atendiendo a la rigidez y estrechez normativa que de este fenómeno se ofrece dentro del ordenamiento jurídico interno de los países, en cuanto entrañan la afectación de derechos humanos, y de principios estructurales como el de ius cogens, humanidad y seguridad jurídica, que lejos de excluirse o excepcionarse, deben armonizarse en aras de una adecuada ponderación, de tal manera que se favorezca la protección eficaz de los derechos e intereses que se puedan invocar como vulnerados con el acaecimiento de actos de lesa humanidad, por parte del Estado o de sus agentes(1).

18. Adicionalmente, la jurisprudencia ha señalado que, pese a las diferencias que existen entre el instituto procesal de la caducidad y el de la prescripción(2), el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad —el cual ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como una norma de ius cogens(3)— no solo tiene aplicabilidad en el campo del derecho penal a efectos de que los autores de estos comportamientos puedan ser investigados, juzgados y sancionados en cualquier tiempo, sino que se extiende a los diversos ámbitos del ordenamiento jurídico, incluyendo el derecho administrativo, con miras a que las víctimas de estas graves violaciones puedan acudir a la jurisdicción para hacer efectivo su derecho a la reparación:

Sobre esto debe indicarse que el sustento normativo de la atemporalidad para juzgar conductas que se enmarquen como constitutivas de lesa humanidad no es algo que se derive de un sector propio del ordenamiento jurídico común como lo es el derecho penal, sino que, por el contrario, surge del corpus iuris de derechos humanos, de la normativa internacional en materia de derechos humanos así como de la doctrina y jurisprudencia de los tribunales nacionales e internacionales sobre la materia, como se ha visto; de manera que el eje central del cual se deriva la imprescriptibilidad de la acción judicial en tratándose de una conducta de lesa humanidad se basamenta (sic) en la afrenta que suponen dichos actos para la sociedad civil contemporánea, razón por la cual, en virtud de un efecto de irradiación, las consecuencias de la categoría jurídica de lesa humanidad se expanden a las diversas ramas del ordenamiento jurídico en donde sea menester aplicarla, esto es, surtirá efectos en los diversos ámbitos del ordenamiento jurídico en donde surja como exigencia normativa abordar el concepto de lesa humanidad a fin de satisfacer las pretensiones de justicia conforme al ordenamiento jurídico supranacional, constitucional y legal interno; pues, guardar silencio, en virtud del argumento de la prescripción de la acción, respecto de una posible responsabilidad del Estado en esta clase de actos que suponen una violación flagrante y grave de derechos humanos equivaldría a desconocer la gravedad de los hechos objeto de pronunciamiento —y sus nefastas consecuencias—(4).

19. El mismo planteamiento fue reiterado, en distintos términos, por esta Subsección(5):

No obstante, para la Sala esta diferenciación del ordenamiento jurídico interno debe ajustarse a las normas del ius cogens, por lo que si bien en materia administrativa se habla de caducidad y no de prescripción, ello no es óbice para aplicar a esta jurisdicción los aludidos mandatos superiores y, en consecuencia, el paso del tiempo no impide el acceso a la administración de justicia para solicitar la reparación de los daños generados por crímenes de lesa humanidad, entre otros eventos(6).

De otro lado, debe manifestarse que resultaría paradójico que, por un lado, se acepte la imprescriptibilidad de la acción judicial en materia penal y, por otro lado, se niegue la posibilidad de acudir a la reparación directa en la jurisdicción administrativa, dado que en el sistema jurídico deben prevalecer los principios de coherencia, integración y plenitud normativa.

Además, porque no resulta aceptable que el Estado como garante de los derechos humanos y las libertades fundamentales, pueda por el paso del tiempo evadir la responsabilidad que le corresponde ante crímenes de tal magnitud, con lo cual se desconocería el fundamento supremo de dignidad humana sobre el cual se estructura y que pueda escapar de la obligación de reparar graves ofensas contra la humanidad de las que pueda ser declarado responsable.

Por todo lo anterior, al efectuarse el control de convencionalidad sobre la regla de caducidad consagrada en el artículo 164 numeral 2º literal h) de la Ley 1437 de 2011, dicha norma admite una excepción cuando se demanda la reparación por hechos materia de delitos de lesa humanidad, máxime si lo que se persigue también es la reparación de bienes esenciales legítimos que también son de interés público(7).

20. De manera que cuando existan elementos de juicio para considerar que el hecho que sustenta la demanda de reparación directa constituye un delito de lesa humanidad, es preciso aplicar un tratamiento de excepción a la caducidad del medio de control de reparación de las víctimas.

21. No obstante, debe precisarse que no toda grave violación de los derechos humanos o todo hecho relacionado con el conflicto armado interno constituye un delito de lesa humanidad(8), pues en los términos del artículo 7.1 del estatuto de Roma, este presenta tres elementos que lo estructuran y definen. El primero, refiere a que el acto se ejecute o lleve a cabo contra la población civil; el segundo, que ello ocurra en el marco de un ataque que revista las características de generalizado y sistemático; y el tercero que el acto se cometa con conocimiento de dicho ataque. El contenido de cada uno de estos elementos quedó explicado, a manera de introducción del artículo 7º, en el proyecto de texto de los crímenes tipificados en el estatuto de Roma de la manera en que se presenta a continuación:

1. Por cuanto el artículo 7º corresponde al derecho penal internacional, sus disposiciones, de conformidad con el artículo 22, deben interpretarse en forma estricta, teniendo en cuenta que los crímenes de lesa humanidad, definidos en el artículo 7º, se hallan entre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, justifican y entrañan la responsabilidad penal individual y requieren una conducta que no es permisible con arreglo al derecho internacional generalmente aplicable, como se reconoce en los principales sistemas jurídicos del mundo.

2. Los dos últimos elementos de cada crimen de lesa humanidad describen el contexto en que debe tener lugar la conducta. Esos elementos aclaran la participación requerida en un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y el conocimiento de dicho ataque. No obstante, el último elemento no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba de que el autor tuviera conocimiento de todas las características del ataque ni de los detalles precisos del plan o la política del Estado o la organización. En el caso de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil que esté comenzando, la cláusula de intencionalidad del último elemento indica que ese elemento existe si el autor tenía la intención de cometer un ataque de esa índole.

3. Por “ataque contra una población civil” en el contexto de esos elementos se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos que se refiere el párrafo 1 del artículo 7º del estatuto contra una población civil a fin de cumplir o promover la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque. No es necesario que los actos constituyan un ataque militar. Se entiende que la “política... de cometer ese ataque” requiere que el Estado o la organización promueve o aliente activamente un ataque de esa índole contra la población civil(9).

22. Por su parte, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia también ha conceptualizado el término, para señalar que:

A partir de la vigencia del estatuto de Roma, se codifican los principios y los tipos penales internacionales que se hallaban antes dispersos en varios pactos o tratados internacionales. Es así como en el artículo 7º se describen algunos tipos penales que caben dentro de la definición dada a “delitos de lesa humanidad”, agregando características comunes a estos como los de “generalidad”, “sistematicidad” y “conocimiento”. Sin embargo, el estatuto no entra a diferenciar entre delitos internacionales y delitos de lesa humanidad, razón por la cual se considera que los últimos forman parte del género de los primeros y, por tanto, siendo específicos contienen rasgos muy concretos que los diferencian de otros delitos.

(...).

El ataque sistemático o generalizado implica una repetición de actos criminales dentro de un periodo, sobre un grupo humano determinado al cual se le quiere destruir o devastar (exterminar) por razones políticas, religiosas, raciales u otras. Se trata, por tanto, de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos de forma repetida y masiva, con uno de tales propósitos.

En ese contexto, el crimen de lesa humanidad se distingue de otros crímenes, porque:

a) no puede tratarse de un acto aislado o esporádico de violencia, sino que debe hacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que está dirigido contra una multitud de personas;

b) es sistemático, porque se inscribe en un plan criminal cuidadosamente orquestado, que pone en marcha medios tanto públicos como privados, sin que, necesariamente, se trate de la ejecución de una política de Estado;

c) las conductas deben implicar la comisión de actos inhumanos, de acuerdo con la lista que provee el mismo estatuto;

d) el ataque debe ser dirigido exclusivamente contra la población civil; y

e) el acto debe tener un móvil discriminatorio, bien que se trate de motivos políticos, ideológicos, religiosos, étnicos o nacionales(10).

23. En el caso concreto, las pretensiones elevadas por la parte demandante apuntan a que esta jurisdicción condene a la Nación-Presidencia de la República, Ministerio del Interior, Ministerio de Defensa, Policía y Ejército Nacional al pago de los perjuicios morales, materiales y el daño a la vida de relación, entre otros, que sufrieron los actores por el presunto abuso sexual cometido contra la señora Dora Inés Posada ocurrido el 6 de octubre de 1994 en el municipio de Barbosa (Antioquia).

24. Por ello, atendiendo a lo previsto en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demanda se ha debido presentar, a más tardar, el 7 de octubre de 1996, esto es, dentro de los dos años contados a partir del día siguiente a la fecha en la cual se produjo el hecho dañoso. Sin embargo, los demandantes esperaron hasta el 29 de julio de 2015 para elevar sus pretensiones resarcitorias ante la administración de justicia, con el argumento de que el abuso sexual perpetrado contra la señora Dora Inés Posada es un hecho que constituye un delito de lesa humanidad, conforme a lo dicho por la Corte Constitucional en el auto 92 de 2008.

25. La violencia sexual en el marco de un conflicto armado ciertamente es un crimen grave que compromete la responsabilidad penal nacional e internacional de sus perpetradores, y que dependiendo de las circunstancias de su comisión puede dar lugar a la configuración de un crimen de lesa humanidad.

26. En Colombia existen numerosos casos documentados por organizaciones defensoras de derechos humanos que dan cuenta de la ocurrencia de cientos de actos de contenido sexual contra niñas, adolescentes y mujeres a todo lo largo del territorio nacional, cuya autoría recae principalmente en los miembros de los grupos armados ilegales que participan en el conflicto armado interno y que recurren a ella como estrategia de guerra, esto es, con el objetivo de demostrar supremacía, “de castigar a una población acusada de colaborar con las guerrillas, de generar terror o de provocar la huida de comunidades enteras de determinada zona de interés militar o económico”(11).

27. Con base en esta información, la relatora especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Sra. Radhika Coomaraswamy, ha señalado que la violencia sexual perpetrada por grupos armados, “se ha hecho habitual en medio de un conflicto que se degenera paulatinamente”(12), en tanto que la Corte Constitucional ha indicado que “la violencia sexual contra la mujer es una práctica habitual, extendida, sistemática e invisible en el contexto del conflicto armado colombiano”(13). Por su parte, algunas organizaciones de mujeres, han afirmado como hipótesis que “en Colombia se han cometido crímenes de lesa humanidad de violencia sexual y que la violencia sexual ha sido una forma de tortura dirigida particularmente contra las mujeres por ser mujeres”(14).

28. Con base en lo expuesto, la Sala considera que existen elementos para sostener que los crímenes de violencia sexual cometidos en el marco del conflicto armado interno cumplen, al menos, con dos de los elementos definitorios y característicos de los delitos de lesa humanidad, a saber: la generalidad y la sistematicidad. Falta establecer si estas conductas se cometieron con conocimiento del ataque por parte de alguno o algunos de los actores armados, que es el último elemento definitorio del mencionado delito.

29. De acuerdo con la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de crimen de lesa humanidad, al igual que de crimen de guerra, es “un acto de connotación judicial”(15), lo cual significa que recae en el juez de conocimiento la tarea de definir cuáles actos merecen dicho calificativo, de conformidad con los elementos fácticos que se hallen demostrados en cada caso.

30. Revisado el expediente, la Sala encuentra que la señora Dora Inés Posada presentó solicitud de reparación administrativa por delitos contra la integridad y la libertad sexual y que esta fue atendida positivamente por el Comité de reparaciones administrativas, que mediante acta ordinaria 18 de 19 de julio de 2011 reconoció a la demandante la calidad de víctima por ese hecho victimizante (fl. 110, cdno. 1).

31. Lo anterior, si bien puede ser indicativo de que el abuso sexual cometido contra la actora se enmarca dentro del conflicto armado interno y que, por tanto, en los términos expuestos, se inscribe dentro de un contexto de generalidad y sistematicidad, no permite afirmar que se trata de un delito de lesa humanidad pues se desconoce si el grupo armado responsable de la agresión, la cual se atribuye a la guerrilla del ELN, la cometió con conocimiento de estar actuando en el marco de un plan o de una política consciente o deliberada.

32. Se genera, entonces, una duda objetiva sobre la caducidad del medio de control, que debe resolverse a favor de los demandantes con el fin de proteger su derecho de acceso a la administración de justicia. De esta manera, se reitera la regla según la cual

(...) si al momento de estudio de admisibilidad de la demanda no existe certeza y no son claros los supuestos de configuración del delito de lesa humanidad, debe el operador judicial dar aplicación a los principios pro actione y pro damato, en virtud de los cuales, en los eventos en que no es posible establecer prima facie la fecha en que debe empezar a contar el término de caducidad, corresponde dar trámite al asunto, para que en el curso del proceso se puedan identificar los elementos que prueben su determinación y permitan un pronunciamiento de fondo. Hacer lo contrario, y ante la duda, proceder al rechazo de la demanda, se convertiría en una negativa del derecho de acceso a la administración de justicia(16).

33. Por ello, lo procedente es confirmar el auto apelado pues en esta instancia procesal es imposible verificar con certeza si se configuró o no un delito de lesa humanidad a partir de los hechos expuestos por los actores en el texto de la demanda y los demás elementos de duda que han surgido en el sub lite. En presencia de esta duda es claro que el asunto relativo a la caducidad del medio de control de reparación directa por el abuso sexual cometido en contra de la señora Dora Inés Posada no se encuentra aún resuelto en este caso, por lo que corresponderá al tribunal hacerlo en la etapa procesal que resulte pertinente.

III.3. La caducidad frente al desplazamiento forzado

34. El Ministerio del Interior, la Policía Nacional y el Ejército Nacional formularon como excepción la caducidad del medio de control de reparación directa con el argumento de que el plazo para ejercerlo debía comenzar a contabilizarse a partir de la ejecutoria de la Sentencia SU-254 de 2013, habida cuenta de que en ella se dispuso lo siguiente:

(...) teniendo en cuenta que por primera vez la Corte Constitucional, a través de una sentencia de unificación de su jurisprudencia, fija el sentido y alcance del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena precisa que los términos de caducidad para población desplazada, en cuanto hace referencia a futuros procesos judiciales ante la jurisdicción contencioso administrativa, solo pueden computarse a partir de la ejecutoria del presente fallo y no se han de tener en cuenta trascursos de tiempo anteriores, por tratarse, como antes se explicó, de sujetos de especial protección constitucional, en atención a sus circunstancias de vulnerabilidad extrema y debilidad manifiesta.

34.(sic) La Sala se aparta del anterior razonamiento pues considera que esta regla fijada por la Corte Constitucional para el cómputo del término de caducidad del medio de control de reparación directa no es aplicable a todos los eventos de desplazamiento forzado, sino que se restringe a aquellos casos que guardan circunstancias fácticas similares a las que motivaron este pronunciamiento, las cuales planteaban como problema jurídico dos cuestiones principales: por una parte, los requisitos para la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela; y por otra, las condiciones para la implementación de los programas de reparación por vía administrativa con miras a hacer efectivo el derecho de las víctimas del desplazamiento forzado a la reparación integral.

35. En concreto, se trataba de resolver, en sede de revisión de tutela, si a las personas desplazadas por la violencia podía reconocérseles la indemnización prevista en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, y si la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional —Acción Social—, hoy transformada en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, había vulnerado el derecho a la reparación integral de los tutelantes al negarles el reconocimiento de la indemnización administrativa prevista en el Decreto 1290 de 2008 con base en argumentos tales como que los peticionarios ya habían recibido ayuda humanitaria de emergencia, que tenían otra vía para obtener la indemnización pretendida o que la obligación del Estado en materia de reparación era subsidiaria.

36. El presente caso no guarda ninguna similitud fáctica con los que motivaron el pronunciamiento de la Corte Constitucional, de donde puede afirmarse que la regla fijada en la Sentencia SU-254 de 2013 no resulta aplicable para establecer si operó la caducidad del medio de control de reparación directa. En efecto, a diferencia de lo ocurrido con las víctimas de desplazamiento cuyas demandas de tutela fueron acumuladas y falladas por la Corte, los aquí demandantes sí fueron reconocidos por la unidad para la atención y reparación integral a las víctimas como beneficiarios de la indemnización administrativa prevista en el artículo 149 del Decreto 4800 de 2011, reglamentario de la Ley 1448 del mismo año, para las víctimas de desplazamiento forzado (fl. 109, cdno. 1).

37. Por lo anterior, la cuestión relativa a la caducidad del medio de control no se resolverá atendiendo a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia aludida, sino —como se ha hecho en casos similares(17)— al precedente de esta corporación, el cual señala que el término de caducidad para los casos en los que se pretende la reparación de daños derivados de un desplazamiento forzado no debe empezar a contarse desde la acción vulnerante, esto es, desde aquella que dio lugar al desplazamiento, sino desde “cuando están dadas las condiciones de seguridad para que se produzca el retorno o el restablecimiento de que trata el artículo 16 (sic) de la Ley 387 de 1997”(18). Lo anterior en consideración a que, como ocurre en relación con la desaparición forzada, el desplazamiento es un daño continuado que, en los términos del artículo 18 de la Ley antes citada, solo cesa “cuando se logra la consolidación y estabilización socioeconómica, bien sea en [el] lugar de origen o en las zonas de reasentamiento”(19).

38. Así las cosas y teniendo en cuenta que, en el estado actual del proceso, no se encuentra acreditado el momento en que cesaron las condiciones que dieron lugar al desplazamiento alegado por los demandantes, circunstancia que será objeto del debate probatorio a realizarse en el trámite del proceso, resulta no solo prematuro sino contrario al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, así como a los principios pro damnato(20) y pro actione(21), el que, en relación con las pretensiones indemnizatorias derivadas del desplazamiento forzado alegadas por los demandantes, se declare probada la excepción de caducidad de la acción.

39. Corresponderá, entonces, al tribunal, en la oportunidad procesal pertinente y una vez agotado el debate probatorio, analizar y resolver la cuestión de la caducidad de las pretensiones indemnizatorias elevadas por los demandantes por los daños derivados del desplazamiento forzado que padecieron.

Por lo expuesto, se

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto apelado, esto es, el proferido el 22 de junio de 2017 en la audiencia inicial por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa.

2. En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero—Stella Conto Díaz del Castillo—Danilo Rojas Betancourth.

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 17 de septiembre de 2013, Exp. 45092, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En similar sentido, véase el auto de 30 de marzo de 2017, rad. 2014-01449-01(AG), C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(2) “La caducidad es un fenómeno procesal, mientras que la prescripción es de carácter sustancial. La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho —y en este caso del crimen de lesa humanidad—; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo lo consagrado de manera expresa en el Decreto 1069 de 2015, frente al trámite de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2016, rad. 2015-934-01(AG), C.P. Hernán Andrade Rincón.

(3) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafos 151 y 153.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 17 de septiembre de 2013, Exp. 45092, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 30 de marzo de 2017, rad. 2014-01449-01(AG), C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(6) [56] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección, sentencia del 17 de septiembre de 2013, Exp. 45092, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(7) [57] Consejo de Estado, Subsección C de la Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2014, Exp. 35413, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, autos de 3 de agosto de 2017, rad. 2016-00290 (AG), y de 2 de mayo de 2016, Exp. 47387, ambos con ponencia del suscrito magistrado.

(9) Doc. PCNICC/2000/INF/3/ADD.2, de 2 de noviembre de 2000, citado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 3 de diciembre de 2009, proceso 32672.

(10) Ibídem.

(11) Amnistía Internacional, “Colombia, cuerpos marcados crímenes silenciados. Violencia sexual contra las mujeres en el marco del conflicto armado”, 2004, p. 34.

(12) Informe de la relatora especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Sra. Radhika Coomaraswamy, presentado de conformidad con la Resolución 2001/49 de la Comisión de derechos humanos, misión a Colombia, 1º al 7 de noviembre de 2001, párr. 42.

(13) Auto 92 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinoza, párr. III.1.1.1.

(14) Luz Piedad Caicedo, Gravedad penal de la violencia sexual cometida en el marco del conflicto armado colombiano, p. 3 Disponible en http://www.humanas.org.co/archivos/humanas_documento_pon_48Ponencia_Gravedad_penal_de_la_Violencia_Sexual.pdf

(15) Auto de 11 de marzo de 2010, proceso 33301, M.P. Alfredo Gómez Quintero.

(16) Consejo de Estado, auto de 14 de septiembre de 2017, Exp. 58945, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2017, Exp. 58480, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

(18) Así lo determinó esta Subsección en auto de 22 de noviembre de 2012, Exp. 40177, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(19) Al respecto puede consultarse: Subsección C, auto de 26 de julio de 2011, Exp. 41037, C.P. Enrique Gil Botero. En sentido similar: Subsección A, sentencia de 23 de marzo de 2017, Exp. 44812, C.P. Hernán Andrade Rincón y Subsección C, sentencia de 24 de abril de 2017, Exp. 38270, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(20) “(...) el principio pro damnato que busca aliviar los rigores de las normas que consagran plazos extintivos para el ejercicio de las acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que deben interpretarse y aplicarse dichas normas” (Ricardo de Ángel Yagüez. Tratado de responsabilidad Civil. Madrid, Editorial Civitas, 1993. 3ª ed., p. 154). Citado en: Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 13 de diciembre de 2007. Radicación 33.991, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(21) “Bajo tal precepto, se ha entendido que el sentido de interpretación del juez y en especial del juez constitucional, en cualquiera de las cuatro acciones constitucionales, debe permitir el acceso a la administración de justicia, interpretando el recurso o acción interpuesta, de la manera más favorable para la efectividad de los derechos”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Providencia del 8 de marzo de 2002. Radicación, ACU 1235, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.