Auto 2015-01907 de abril 21 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Bogotá, D.C., veintiuno de abril de dos mil diecisiete

Rad.: 05001-23-33-000-2015-01907-01(AC)A

Actor: Sandra Milena López Serna como Agente Oficiosa de Ana Sofía Blandón López

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Dirección de Sanidad Militar

Extractos «II. Consideraciones

Consideraciones preliminares - sobre la notificación de la apertura del incidente de desacato y el requerimiento al superior jerárquico

Antes de analizar la legalidad de la sanción objeto de consulta, es pertinente realizar algunas consideraciones respecto a la forma como se notificó la apertura del incidente de desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, en atención a que dicho funcionario presentó solicitud de nulidad por considerar que dicha diligencia se llevó a cabo de manera irregular, en tanto estima que se debió efectuar personalmente.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en la Sentencia T-343 de 2011(11), al analizar una acción de tutela contra las providencias mediante las cuales se sancionó por incumplimiento de un fallo de tutela a un funcionario de Acción Social(12), indicó que no es indispensable que el auto mediante el cual se da apertura al incidente de desacato se notifique personalmente:

“[…] Los alegados defectos procedimentales no se configuraron porque la apertura del incidente de desacato no debe ser notificada personalmente al funcionario responsable del cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, como bien señala el juez de segunda instancia esa exigencia iría en contra de la celeridad del cumplimiento de los fallos de la acción de tutela y la correspondiente protección inmediata de los derechos fundamentales, además Acción Social tuvo conocimiento del incidente que estaba en curso y presentó distintos memoriales por medio de sus apoderados judiciales pero no aportó elementos probatorios que permitieran verificar el cumplimiento del fallo. Tampoco es cierto que se pretermitiera la etapa probatoria pues se corrió traslado a la entidad pública para tal efecto, y ésta allegó numerosos escritos pero no la prueba del cumplimiento. Por otra parte, aunque no se procedió a la notificación personal de la providencia que resolvió el incidente de desacato es claro que Acción Social tuvo conocimiento de la misma pues los apoderados judiciales de esta entidad participaron activamente durante el trámite de la consulta de la sanción impuesta.

Tampoco fueron desconocidos precedentes relevantes en la materia pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional no ha señalado la obligatoriedad de la notificación personal de la apertura del incidente del desacato ni de la providencia que lo resuelve. […]” (Resaltado fuera de texto).

En ese orden de ideas, de acuerdo con la Corte Constitucional, la notificación personal de la apertura del incidente de desacato no es la única forma en la que debe darse a conocer la mencionada decisión, pues el juez de tutela debe emplear el medio de notificación que considere más expedito y eficaz, en atención al carácter informal y sumario de la acción de tutela.

Así las cosas, se advierte que, mediante auto del 2 de febrero de 2017(13), el Tribunal Administrativo de Antioquia vinculó al trámite incidental al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Comandante de Personal de esa misma fuerza. Dicha decisión fue notificada por correo electrónico el 22 de febrero de 2017(14) y por estado el 23 de febrero del mismo año(15).

Asimismo, se observa que el Comando de Personal del Ejército Nacional presentó intervención una vez tuvo conocimiento de su vinculación al trámite incidental de desacato, por lo que no resulta válida la afirmación de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional relacionado con que no se requirió debidamente a su superior jerárquico.

Adicionalmente, se resalta que, de conformidad con la Ley 1437 de 2011, se entienden como personales las notificaciones surtidas mediante correo electrónico, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Antioquia en el caso de autos. Sobre el particular puede apreciarse los siguientes artículos del ordenamiento antes señalado:

“ART. 197.—Dirección electrónica para efectos de notificaciones. Las entidades públicas de todos los niveles, las privadas que cumplan funciones públicas y el Ministerio Público que actúe ante esta jurisdicción, deben tener un buzón de correo electrónico exclusivamente para recibir notificaciones judiciales.

Para los efectos de este Código se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de correo electrónico”.

“ART. 199.—Notificación personal del auto admisorio y del mandamiento de pago a entidades públicas, al ministerio público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a particulares que deban estar inscritos en el registro Mercantil. ‘Artículo modificado por del artículo 612 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente’: El auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago contra las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones propias del Estado se deben notificar personalmente a sus representantes legales o a quienes estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones, o directamente a las personas naturales, según el caso, y al Ministerio Público, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que se refiere el artículo 197 de este código.

De esta misma forma se deberá notificar el auto admisorio de la demanda a los particulares inscritos en el registro mercantil en la dirección electrónica por ellos dispuesta para recibir notificaciones judiciales.

El mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar y de la demanda.

Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El secretario hará constar este hecho en el expediente. […]” (El destacado es nuestro).

Hechas las anteriores precisiones, en criterio de la Sala, es procedente el análisis de fondo de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sin que haya lugar a declarar ninguna nulidad de lo actuado.

Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato

El Decreto 2591 de 1991 en cuanto al cumplimiento del fallo de tutela dispone:

“[…] ART. 27.—Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. […]”

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 52 del Decreto precitado, en cuanto al desacato, consagra:

“ART. 52.—La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]”

Sobre el objeto del incidente, la Corte Constitucional ha indicado que “[…] el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]”(16).

La Corte Constitucional ha resaltado en diversas oportunidades(17) que el incidente de desacato tiene una naturaleza correccional y, por tanto, debe cumplir los elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha dicho la citada Corporación:

“[…] Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. […]”. “[…] el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”(18).

Por lo anterior, para que proceda la sanción por desacato deben darse las siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden; y, (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del caso concreto

La Sala procede a verificar la legalidad de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en su calidad de Director General de Sanidad Militar, por incurrir en desacato del fallo de tutela proferido el 5 de octubre de 2015 por esa misma Corporación.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en el fallo de tutela proferido el 5 de octubre de 2015, consideró que la Dirección General de Sanidad Militar vulneró los derechos fundamentales de la menor Ana Sofía Blandón López al no brindar los recursos o el medio de transporte para continuar con el tratamiento que debe recibir en razón de su enfermedad.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal resolvió:

“[…] 1. Tutelar los derechos fundamentales de la menor Ana Sofía Blandón López en contra de la Dirección de Sanidad Militar, en virtud de las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Ordenar a la Dirección de Sanidad Militar, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a realizar todos los trámites que sean necesarios para empezar a suministrarle el transporte a la niña Ana Sofía Blandón López y a su madre Sandra Milena López Serna para acudir al programa de rehabilitación integral para el tratamiento de la discapacidad que le fue diagnosticada.

[…]”

El Tribunal Administrativo de Antioquia dio apertura al trámite incidental de desacato contra el Director General de Sanidad Militar y, posteriormente, ordenó vincular al Director General de Sanidad del Ejército Nacional y al Comandante de Personal del Ejército Nacional, para que acreditaran el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela.

Mediante auto del 6 de marzo de 2017 el Tribunal Administrativo de Antioquia sancionó por desacato al Director de Sanidad Militar, al no haber encontrado acreditado el cumplimiento del fallo proferido por esa misma Corporación en favor de la menor Ana Sofía Blandón López.

Al respecto, la Sala encuentra que, en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 5 de octubre de 2015, la orden de tutela se dirigió a la Dirección General de Sanidad Militar, entidad que, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 9º y 10 de la Ley 352 de 1997, tiene funciones meramente administrativas y no asistenciales(19).

Ahora bien, una vez revisados los requerimientos formulados por la parte actora, se observa que la entidad encargada de atender la orden de tutela es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 352 de 1997, a cada una de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares les corresponde prestar los servicios asistenciales a través de los establecimientos de sanidad militar, o por intermedio de terceros contratados para tal fin.(20)

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala considera que la orden de tutela debió dirigirse al Director de Sanidad del Ejército Nacional y no al Director de Sanidad Militar, por ser el primer funcionario señalado el competente para brindar la prestación del servicio requerido por la menor; razón por la cual se exhortará al Tribunal Administrativo de Antioquia para que, en adelante, antes de emitir una orden de tutela contra una autoridad, verifique las competencias otorgadas por el legislador con el fin de evitar que se convierta en una decisión ineficaz.

No obstante lo anterior, la Sala advierte que, en el presente asunto, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional también fue vinculada en el trámite incidental. Igualmente, se advierte que dicha entidad acreditó que ha venido dando cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el fallo proferido el 5 de octubre de 2015.

De acuerdo a las certificaciones allegadas al expediente, la Auditora en Salud de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dio cuenta que se efectuó la prestación del servicio de transporte a la menor Ana Sofía Blandón López y a su acompañante, Sandra Milena López, por parte de la empresa Cedhitours SAS, para el periodo comprendido entre el 23 de octubre de 2015 y 29 de agosto de 2016, lo cual encuentra respaldo en los soportes de pago que, según indica, pueden ser verificados en el archivo financiero de esa Dirección(21).

Asimismo, se encuentra en el expediente el certificado expedido el 7 de marzo de 2017 por la empresa Multidestinosjrb SAS, en el que se indica que a la paciente Ana Sofía Blandón López y a su acompañante se le prestaron los traslados correspondientes a las siguientes fechas(22):

Octubre25 y 26 de 20164 trayectos cada día
27 y 28 de 20162 trayectos cada día
Noviembre1, 2, 8, 9, 22, 23, 29 y 30 de 20164 trayectos cada día
3, 4, 10, 11, 24 y 25 de 20162 trayectos cada día
Diciembre1, 2 y 9 de diciembre de 20162 trayectos cada día
6 y 7 de diciembre de 20164 trayectos cada día
Enero17, 19, 20, 24, 26, 27 y 31 de 20172 trayectos cada día
18 y 25 de 20174 trayectos cada día
Febrero1, 8, 15 y 22 de 20174 trayectos cada día
2, 3, 7, 9, 10, 14, 16, 17, 21, 23, 24 y 28 de 20172 trayectos cada día
Marzo1º de marzo de 20174 trayectos cada día
2, 3 y 7 de marzo de 20172 trayectos cada día

Visto lo anterior, la Sala considera que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha venido dando cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de tutela, pues ha suministrado el servicio de transporte a la paciente Ana Sofía Blandón López y a su acompañante, la señora Sandra Milena López Serna, sin que se advierta que la parte interesada haya requerido los servicios en más oportunidades y que la entidad se hubiera negado a proporcionarlos, pues no hay constancia en el expediente de la frecuencia con que la menor asiste a las terapias, ni las citas fijadas por los especialistas, con el fin de establecer si, en efecto, se ha incumplido el deber de suministrar los servicios asistenciales por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

En consecuencia, se revocará la sanción por desacato impuesta en la providencia consultada.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. Resuelve

1. Revocar la sanción impuesta en el auto del 6 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en su calidad de Director de Sanidad Militar, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Exhortar al Tribunal Administrativo de Antioquia para que, en adelante, antes de emitir una orden de tutela contra una autoridad, verifique las competencias otorgadas por el legislador con el fin de evitar que se convierta en una decisión ineficaz.

En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase»

(11) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(12) Entidad que antes de la Ley 1448 de 2011 y el Decreto 4155 del mismo año, desarrollaba varias de las funciones que actualmente están a cargo Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas.

(13) Folio 20.

(14) Folios 21 y reverso.

(15) Folio 20 reverso.

(16) Corte Constitucional. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(17) Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014.

(18) Corte Constitucional. Sentencia de 30 de junio de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(19) “ART. 9º—Dirección General de Sanidad Militar. Créase la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.
“PAR.—El Gobierno Nacional adoptará las disposiciones necesarias para que todos los recursos materiales organizados como unidades prestadoras de servicios del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se trasladen a las fuerzas de origen, salvo el Hospital Militar Central, que se constituirá como establecimiento público de conformidad con las disposiciones que más adelante se dictan para el efecto.
“ART. 10.—Funciones. La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares:
a) Dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con sujeción a las directrices trazadas por el CSSMP;
b) Administrar el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares;
c) Recaudar las cotizaciones a cargo de los afiliados al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, así como el aporte patronal a cargo del Estado de que trata el artículo 32 y recibir los demás ingresos contemplados en el artículo 34 de la presente Ley;
d) Organizar un sistema de información al interior del Subsistema, de conformidad con las disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus características socio-económicas, su estado de salud y registrar la afiliación del personal que pertenezca al Subsistema;
e) Elaborar y presentar a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el programa general de administración, transferencia interna y aplicación de recursos para el Subsistema;
f) Evaluar sistemáticamente la calidad, eficiencia y equidad de los servicios directos y contratados prestados por el Subsistema;
g) Organizar e implementar los sistemas de control de costos del Subsistema;
h) Elaborar los estudios y las propuestas que requiera el CSSMP o el Ministro de Defensa Nacional;
i) Elaborar y someter a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el Plan de Servicios de Sanidad Militar con sujeción a los recursos disponibles para la prestación del servicio de salud en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares;
j) ‘Literal Inexequible’
k) Elaborar el anteproyecto del presupuesto de inversión y funcionamiento para el servicio de salud operacional y asistencial del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares para consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y posterior aprobación del CSSMP;
l) Realizar el seguimiento del presupuesto y evaluar la relación costo-efectividad de la utilización de los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares;
m) Recomendar los regímenes de referencia y contrarreferencia para su adopción por parte del CSSMP;
n) Gestionar recursos adicionales para optimizar el servicio de salud en las Fuerzas Militares;
o) Las demás que le asigne la ley o los reglamentos.

(20) “ART. 14.—Funciones asignadas a las Fuerzas Militares. El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a través de las unidades propias de cada una de las Fuerzas Militares o mediante la contratación de instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP.
“PAR.—En los establecimientos de sanidad militar se prestará el servicio de salud asistencial a todos los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares contemplados en los artículos 19 y 20 de la presente Ley, en los términos y condiciones que determine el Comité de Salud de las Fuerzas Militares.

(21) Folios 9 reverso - 11 reverso.

(22) Folios 49 reverso y 50.