Sentencia 2015-02139 de julio 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Radicado: 25000-23-41-000-2015-02139-01 (AP)

Demandante: Fernando Jaimes Jaimes

Demandado: Consejo Superior de la Carrera Notarial

Medio de control: Protección de los derechos e intereses colectivos

Bogotá, D.C., trece de julio de dos mil diecisiete

Extractos «VII. Consideraciones.

Estima la Sala que en el presente caso se debe confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el 26 de noviembre de 2015, mediante el cual rechazó la demanda de la referencia por no encontrarse acreditada la solicitud previa establecida en el artículo 144 y numeral 4º del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por los motivos expuestos a continuación:

1. El medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos es una herramienta judicial de origen constitucional —artículo 88 C.P.—, cuyo objetivo es la defensa de prerrogativas y asuntos que conciernen a la sociedad en general, teles como: el goce de un ambiente sano, la moralidad administrativa, la salubridad pública, la defensa del patrimonio público, entre otras(1).

2. Para ejercer este medio de control el legislador estableció, en el inciso 3º del artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, un requisito que debe ser agotado antes de formular la demanda, consistente en solicitar ante la autoridad pública o particular con funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado.

3. El objetivo de este requerimiento es dar a la administración un término de 15 días, contados a partir de la presentación de la solicitud para adoptar las medidas necesarias para hacer cesar de manera pronta la amenaza o violación del derecho o interés colectivo presuntamente violado, de tal manera que solo se acuda al juez cuando la autoridad no conteste o se niegue a terminar la vulneración

4. De esta forma, lo que se busca con la aplicación de este requisito de procedibilidad es: i) brindar a la administración la posibilidad de actuar ante una vulneración o amenaza de un derecho o interés colectivo, previo a acudir a sede judicial, ii) evitar la congestión judicial y iii) la posibilidad de suspender o suprimir el daño que se está causando.

5. Ahora, en cuanto a la aludida reclamación administrativa previa esta Corporación(2) ha interpretado que el requerimiento debe ser analizado de tal manera que se permita el uso más amplio del medio de control de protección a los derechos e intereses colectivos. Al respecto se destaca lo siguiente:

“(...) No obstante lo anterior, la Sala considera que esa interpretación del texto legal no consultaría con la naturaleza y finalidad que persigue este instrumento procesal, de ahí que deba procurar el juez una interpretación diferente que ciertamente se atempere a las características que la Constitución y la Ley le dieron y, en ese marco conceptual, ha de señalar la Sala que un cabal entendimiento de la disposición en comento debe apuntara permitir el más amplio uso de dicho medio de control y, en tal virtud, armonizar la determinación de quienes estén legitimados para su ejercicio, con el agotamiento del presupuesto de procedibilidad de que se está tratando, para así señalar que lo que se requiere es que se haya efectuado la solicitud o requerimiento por uno cualquiera de los legitimados para provocar la demanda, solo que quien la formule ha de aportar, junto con ella, la prueba de que efectivamente se ha hecho tal solicitud a la autoridad obligada” (Resaltado fuera del texto).

6. De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que el agotamiento del requisito previo en materia del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos es visto de manera amplia para asegurar el acceso a la administración de justicia, pero ello no puede ser interpretado como una flexibilidad absoluta que deje sin contenido a este requisito.

7. La necesidad de ser menos riguroso con el cumplimiento del requerimiento previo debe ser entendida como la no exigencia de una técnica especial al momento de presentar la solicitud, pero no se puede interpretar como su no requerimiento o formulación.

8. De otro lado, se advierte que la reclamación administrativa puede omitirse cuando existe un peligro inminente de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que debe ser expuesta y sustentada en la demanda, acompañada con las pruebas destinadas a acreditar tal situación(3)

Caso concreto.

9. En el caso concreto, es necesario determinar si el demandante acreditó el cumplimiento del requisito previo para el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, consistente en solicitar a la autoridad administrativa adoptar las medidas necesarias de protección al derecho e interés colectivo amenazado o vulnerado.

10. Para tal fin, es necesario determinar si en el sub judice: i) debe entenderse corno reclamación previa ante la entidad administrativa, los recursos de reposición presentados por los aspirantes contra el Acuerdo 4º de 2015 proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante el cual se aprobó y ordenó la publicación de una lista preliminar de admitidos e inadmitidos al concurso, dándole prevalencia al derecho sustancial sobre el formal o ii) si hubo un perjuicio irremediable contra los intereses colectivos, en la medida que se excluye a participantes del concurso de méritos por no acreditar ser mayores de 30 años ni la experiencia necesaria para participar.

11. Sobre el particular, es necesario recordar que la solicitud ante la autoridad pública o particular con funciones administrativas para que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado, tiene como objetivo dar a conocer a la administración la presunta vulneración del derecho colectivo para actué de manera inmediata en su defensa.

12. De esta forma, la reclamación previa del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos debe buscar el amparo de las prerrogativas y asuntos que conciernen a la sociedad en general, sin que pueda entenderse que las peticiones que persiguen la protección de un interés particular tengan la vocación para agotar este requisito.

13. Así, los recursos de reposición formulados contra el Acuerdo 4º de 2015 no pueden tenerse como la reclamación administrativa de la que hablan los artículos 144 y 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que los impugnantes buscaban obtener una mayor calificación individual, con el fin de ser admitidos al concurso público de méritos para el ingreso a la carrera notarial, es decir, perseguían un interés particular.

14. En efecto, al observar el recurso de reposición que se aportó con la subsanación de la demanda, se advierte que se plantearon a la entidad los motivos por los que se debía proceder a revocar el Acuerdo 4º de 2015, en lo que tenía que ver con un aspirante en particular, para que este mejorara su calificación en lo referente al ítem de experiencia y que pudiera ingresar a la carrera notarial defendiendo el derecho subjetivo de dicho concursante, lo cual no tiene que ver con el interés general.

15. De otro lado, la Sala debe destacar que los recursos de reposición formulados contra un acto administrativo tienen como finalidad plantear los motivos por los que este se debe revocar, modificar, adicionar o aclarar, pero no puede ser entendido como la reclamación administrativa previa para el medio de control de protección de los derechos e intereses protegidos, ya que: i) mientras el recurso de reposición solo puede ser presentado por el particular interesado, la reclamación administrativa puede ser formulada por cualquier miembro de la comunidad; ii) el recurso de reposición cuestiona la legalidad del acto y la reclamación administrativa tiene como fin que la autoridad pública o el particular con funciones administrativas adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado y iii) los términos para resolver el recurso de reposición varían dependiendo del proceso administrativo que se esté surtiendo y en la reclamación previa la autoridad tiene un término de 15 días para adoptar las medidas de protección al derecho colectivo.

16. En estas circunstancias, el recurso de reposición contra un acto administrativo no hace las veces de la reclamación administrativa previa del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, ya que como se ha expuesto tienen términos y finalidades distintas.

17. Otro de los argumentos del recurso de apelación del demandante es la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal en lo relacionado con el aludido requisito de procedibilidad, pues entiende que bastaba con interponer recursos de reposición contra el acto administrativo para agotar con la reclamación previa ante la entidad.

18. Sobre el particular, aclara la Sala que el ejercicio del derecho al acceso a la administración de justicia supone el cumplimiento de responsabilidades que pueden consolidarse tanto en el ámbito procesal como en el sustancial, de ahí que el descuido respecto de las cargas procesales implique consecuencias adversas para la parte que incurrió en una omisión, sin que ello sea una carga excesiva, pues es consecuencia de su conducta(4).

19. De igual forma, no es una exigencia desproporcionada, dado que la reclamación previa tiene como finalidad: i) brindar a la administración la posibilidad de actuar ante una vulneración o amenaza de un derecho o interés colectivo, sin que se haya acudido a la sede judicial, ii) evitar la congestión judicial y iii) poder efectuar de manera más rápida actos tendientes a cesar del daño que se está causando.

20. Así las cosas, en el sub judice el requerimiento de una reclamación administrativa previa ante la entidad, distinta a un recurso de reposición, no es desmedida ni implica un excesivo ritual que vulnere el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, ya que para cumplirlo basta con un escrito dirigido a la entidad pidiéndole que adopte las medidas necesarias para la protección del derecho.

21. Por otro lado, el demandante manifestó que no era necesario agotar el requisito relativo a la reclamación previa ante la autoridad administrativa, ya que existía un perjuicio irremediable por dos circunstancias, a saber: 1) que los participantes del concurso han presentado acciones de tutela que han sido negadas y que de no ser seleccionadas para su revisión por la Corte Constitucional, existiría para los participantes un perjuicio irremediable y ii) que se excluyó a participantes del concurso de méritos por no acreditar ser mayores de 30 años ni la experiencia necesaria para el concurso.

22. En relación con lo anterior, se advierte que según el inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la reclamación ante la autoridad administrativa puede omitirse cuando existe un peligro inminente de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que debe ser expuesta y sustentada en la demanda, acompañada de las pruebas destinadas a acreditar tal situación(5).

23. De esta forma, los perjuicios que se aleguen deben concernir a la sociedad en general, por lo que los daños causados a particulares y que son de orden subjetivo no pueden alegarse como eximente de la reclamación administrativa.

24. En el presente caso no se advierte cuál es el presunto perjuicio irremediable contra los derechos e intereses colectivos, pues el demandante alega un daño de orden subjetivo, el cual tiene que ver con el hecho de que algunos particulares no serán admitidos al concurso de méritos de la carrera notarial.

25. En efecto, el presunto perjuicio irremediable es de orden individual, dado que el supuesto daño fue causado a los particulares que no fueron admitidos al concurso de méritos, quienes pretendían acceder a una de las vacantes y al ser excluidos de la lista de admitidos ya no pueden hacerlo.

26. Así las cosas, al alegarse un perjuicio de origen particular como lo es la exclusión de algunos particulares a un concurso público de méritos, no es de recibo para la Sala que se haya omitido la reclamación previa del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, debido a que no existe un perjuicio irremediable contra una prerrogativa o asunto que concierna a la sociedad en general.

27. En este orden de ideas, se confirmará la decisión del a quo de rechazar la demanda por no haberse agotado el trámite previo a la demanda de protección de los derechos e intereses colectivos, consistente en solicitar ante la autoridad pública o particular con funciones administrativas que adoptar las medidas necesarias para la protección de dicho derecho o interés.

28. Por último, la solicitud de retiro de la demanda presentada por el apoderado de la parte demandante no resulta procedente, pues de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación(6), dada la naturaleza pública y finalidad del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos no puede ser retirada o desistida. Esto en tanto los derechos colectivos superan los intereses personales o subjetivos de quien presentó la demanda, que se constituye en defensor de las garantías de una colectividad(7).

En mérito de lo expuesto, la Sala

RESUELVE

1. CONFIRMAR por los motivos expuestos en esta providencia el auto del 26 de noviembre de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección 6; por medio del cual se rechazó la demanda al considerar que el actor no subsanó la demanda en lo relativo al requisito de procedibilidad del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.

2. NEGAR la solicitud de retiro de la demanda, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

3. NOTIFÍQUESE esta providencia por estado conforme lo dispone la ley.

4. Por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

Notifíquese y Cúmplase».

1. “ART. 4º.—Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: // a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; // c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; // d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; // e) La defensa del patrimonio público; // f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; // g) La seguridad y salubridad públicas; //h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; // i) La libre competencia económica; // j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; // k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; // l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; // m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; // n) Los derechos de los consumidores y usuarios // Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia. // Parágrafo. Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley.

2. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Auto del 27 de junio de 2013, Exp. 2012-00148 (AP), C.P.: Hernán Andrade Rincón.

3. Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 5 de mayo de 2016, Exp. 2014-01613 (AP), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

4. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C 183 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

5. Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 5 de mayo de 2016, Exp. 2014-01613 CAP), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

6. Consejo de Estado, Sección Segunda, Auto del 12 de abril de 2012, Exp. 2007-00175 (AP) Rev, C.P. Alfonso Vargas Rincón.

7. Ibídem.