Auto 2015-02179 de octubre 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá, D.C., 19 de octubre de 2017.

Exp: 25000-23-42-000-2015-02179-01

Nº interno: 3623-2016

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)

Demandada: María de Jesús Cortés de Becerra

Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-272-2017

I. ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandada contra el auto proferido el 24 de junio de 2016 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nº 5512 de 13 de mayo de 1999 expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social por la cual reliquidó la pensión de jubilación gracia a favor de la señora María de Jesús Cortés de Becerra.

II. ANTECEDENTES

Solicitud de la medida cautelar.(1) 

La entidad demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la suspensión provisional de los efectos de la resolución expedida por la extinta Cajanal (hoy UGPP), por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación gracia de la señora María de Jesús Cortés Becerra.

Para fundamentar la medida cautelar señaló que el acto demandado es contrario a la Constitución y a la ley por cuanto a la pensionada se le concedió una reliquidación de la pensión especial de jubilación gracia, la cual, manifiesta la UGPP, legalmente no fue consagrada como una pensión objeto de reliquidación al momento del retiro definitivo del servicio, toda vez que para esa prestación no se hacen aportes.

Pronunciamiento de la demandada respecto de la solicitud de la medida cautelar.(2) 

La apoderada de la demandada se opuso a la prosperidad de la misma por considerar que la solicitud de la medida cautelar no cumple con los requisitos legales ordenados por el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto, no se esbozaron de forma coherente las normas que se consideran violadas con la expedición del acto administrativo impugnado.

Adujo además, que la UGPP expone que el acto demandado es nulo, mas no efectúa un análisis de fondo de los vicios que permita identificar la configuración de la nulidad; ni allegó los documentos que probar que resulta más gravoso para el interés público negar la medida solicitada.

Así mismo, manifestó que la acción [sic](3) de lesividad se encuentra caducada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 624 del Código General del Proceso y el 136 del Código Contencioso Administrativo.

Finalmente, solicitó, subsidiariamente, en caso de prosperar la suspensión, que se continúe con el pago de la pensión reconocida a través de la Resolución Nº 13779 de 11 de mayo de 2005 y que los efectos de la suspensión recaigan únicamente en las sumas reconocidas en exceso por la Resolución Nº 5512 de 1999.

III. PROVIDENCIA APELADA(4) 

El a quo decretó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado por considerar que la pensión de jubilación gracia obedece a un régimen especial, la cual, una vez liquidada, se constituye en un derecho definitivo que no admite reliquidación.

Este régimen pensional está destinado para los docentes de enseñanza primaria oficial, empleados y profesores de escuelas normales e inspectores de instrucción pública, y maestros que hubieran completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria descritos por la ley, que al cumplir 50 años de edad y 20 años de tiempo de servicios les permite acceder instantáneamente a una pensión definitiva de jubilación, en cuantía equivalente al 75% de lo devengado en el año anterior al cumplimiento de los requisitos de causación de la pensión.

La mencionada pensión, por mandato legal, puede ser percibida simultáneamente con el sueldo del docente, pero la ley imposibilita que se reliquide por nuevos tiempos al retirarse del servicio, por lo que la Ley 33 de 1985 no es aplicable a este régimen pensional en la medida que la pensión gracia no es liquidada por el sistema de aportes o cotizaciones, pues se encuentra a cargo de la nación.

Por último, señaló que no es de recibo para el juez de primera instancia la argumentación de que el medio de control se encuentra caducado ya que la formulación de la demanda se realizó en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en concordancia con lo preceptuado en el artículo 624 del Código General del Proceso, son las ritualidades de la Ley 1437 de 2011 las que rigen el procedimiento del medio de control, y, al respecto, ordena que el mismo no tendrá caducidad alguna.

IV. RECURSO DE APELACIÓN(5) 

La demandada señaló que no es procedente la solicitud de la medida cautelar decretada, por considerar que existe incongruencia entre las normas citadas como violadas y el acto administrativo acusado de ilegalidad, puesto que no sirven como fundamento de la decisión tomada por el tribunal.

Del mismo modo indicó que la decisión del a quo se fundamentó en un régimen legal aplicable que dista del invocado como fundamento de derecho del demandante en su solicitud, por lo que se configura una vía de hecho; además, a juicio de la demandada, el Tribunal incurrió en prejuzgamiento frente al acto administrativo.

Finalmente, se expresa en la alzada que el juez de primera instancia no se pronunció sobre la imposibilidad reconocida por la Constitución Política, conforme a la cual no resulta procedente «dejar de pagar, congelarse o reducirse el valor de las mesadas de las pensiones reconocidas conforme a derecho» contenida en el artículo 48 superior.

V. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(6), en concordancia con el artículo 236 ib., el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

La subsección advierte que si bien los artículos 229(7) y 230(8) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, radicaron la competencia para decretar o negar las medidas cautelares en cabeza del juez o magistrado ponente, el artículo 236 ib. señala lo siguiente:

«[...] El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de 20 días [...]».

De lo anterior se colige que: i) las decisiones sobre las medidas cautelares en primera instancia deben ser proferidas por el juez o magistrado ponente; ii) el recurso de apelación o de súplica, según el caso, del auto que decrete una medida cautelar debe ser decidido por la Sala, según el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el ordinal 2º del artículo 243 ibídem.

2. Problema jurídico.

El problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe en el siguiente cuestionamiento:

¿Es procedente decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nº 5512 de 13 de mayo de 1999 expedida por Cajanal (hoy UGPP), que reliquidó la pensión de jubilación gracia de la señora María de Jesús Cortés de Becerra, toda vez que no es posible su reliquidación con la inclusión de los factores devengados en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio?

Al respecto, la subsección sostendrá la tesis positiva, con base en los siguientes argumentos

2.1. De la suspensión provisional de actos administrativos.

El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respecto del decreto de medidas cautelares indica que en los procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción contencioso administrativa, será posible decretar las medidas cautelares que se estimen necesarias para proteger y garantizar, de forma provisional el objeto del proceso y para que los efectos de la sentencia no se hagan nugatorios.

Así mismo, el artículo 230 ibídem señala que las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión y deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso, por lo que consagró un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales está la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

Por su parte, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala los parámetros para el decreto de las medidas cautelares tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo, así:

«[...] ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. [...]».

En consecuencia, al hacer una interpretación sistemática de las normas antes mencionadas se colige que la suspensión provisional es una medida procesal sujeta a unas determinadas condiciones y requisitos como la violación de textos superiores, como regla general.

Esta corporación en varias oportunidades ha señalado que la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional y precisó que en vigencia del Código Contencioso Administrativo esta medida cautelar solo procedía cuando fuera evidente una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición demandada, mientras que bajo el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la exigencia de verificar la existencia de una infracción a las normas, como requisito de la suspensión provisional, al no ser calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, esto es, evidente, ostensible o notoria a simple vista.(9)

En ese orden es claro que tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y si en la demanda se pretende únicamente la nulidad de los actos, la Ley 1437 de 2011 exige:

1. Acreditar la violación de normas superiores, cuando surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas en la demanda o por la de aquellas que se invoquen en el escrito que se presente separado de ella o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

2. Si además pretende el restablecimiento del derecho, deberá probarse la existencia de los perjuicios causados con la decisión.

3. Así mismo esta corporación ha señalado(10) que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.

4. En algunos casos, aunque sólo se solicite la medida cautelar negativa, el juez podrá recurrir a los argumentos que sustentan las medidas cautelares positivas, si con ello quiere dar mayor solidez a su decisión de acceder a la cautela pedida, sin que ello fuere un requisito indispensable. En tal circunstancia, podrá apoyarse, además del análisis normativo y/o fáctico, en las razones de apariencia de buen derecho, daño derivado de la mora procesal y la ponderación de intereses.

2.2. Reliquidación de la pensión jubilación gracia.

— La pensión de jubilación gracia es una prestación especial que se otorgó en virtud de la Ley 114 de 1913 a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos previstos en el artículo 4º por servicios prestados a los departamentos y a los municipios.

A su vez, las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, previo cumplimiento de los requisitos prescritos en la Ley 114 de 1913, extendieron esta prerrogativa a otros empleos docentes e hicieron posible computar para este efecto los años laborados en la enseñanza secundaria y normalista(11).

— Esta pensión no se rige por las leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que no es una pensión ordinaria sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º, inciso 2º de la Ley 33 de 1985.

«[...] No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.[...]».

Lógico es deducir, que las pensiones de un régimen especial como la que nos ocupa, no podrían ser liquidadas al abrigo de las leyes citadas, pues el mismo legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte transcrito.

Así, tampoco puede atenderse a lo previsto en la Ley 62 de 1985 pues esta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1º en cuanto al régimen de excepción en su aplicación.

Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional, se causa sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación.

— Las pensiones especiales se regulan por las normas aplicables a ellas y en el caso de la pensión gracia, la Ley 114 de 1913, en el artículo 2º, señaló que se liquida con la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicios y en caso de que hubiese variado, se tenía en cuenta su promedio.

Este monto y promedio se considera modificado por el Decreto 1743 de 1966, el cual en el artículo 5º señaló:

«[...] A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público. [...]».

— Esta corporación(12) ha precisado que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios se refiere al año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, pues ese es el momento a partir del cual empieza a devengarse, por su carácter especial admite su compatibilidad con el salario tratándose de docentes. En consecuencia, para gozar y percibir la pensión gracia, no es necesario el retiro definitivo del servicio.

— En ese orden, es razonable la improcedencia de la reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, pues el derecho a la pensión gracia se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que señaló el legislador y constituye un derecho invariable, salvo los ajustes anuales de ley, por lo que se impone liquidarla con todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional, y no es posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o nuevos factores devengados.

2.3. La Imposibilidad de reducirse el valor de la pensión de jubilación gracia, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005.

El artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, textualmente señala:

«[...] ART. 1º—Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política:

El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas.

Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho. [...]».

De la norma transcrita, observa la Sala lo siguiente:

i) Por regla general las mesadas pensionales no podrán dejarse de pagar, congelarse ni reducirse;

ii) La anterior regla se rompe cuando: a) se deban realizar descuentos, deducciones o existan embargos ordenados por ley; y b) la mesada pensional no ha sido reconocida conforme a derecho.

2.4. Caso concreto.

— En el asunto sub examine no está en discusión que por medio de la Resolución Nº 7511 de 1998(13) expedida por la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP) y por cumplir los requisitos legales se le reconoció la pensión de jubilación gracia a la señora María de Jesús Cortés Becerra con la inclusión de los factores percibidos en el año anterior a la adquisición del derecho.

Sin embargo, si es objeto de este proceso el estudio de la Resolución Nº 5512 de 1999, a través de la cual, la entidad demandante reliquidó la pensión de jubilación gracia de la demandada por retiro definitivo del servicio, incluyó nuevos tiempos de servicios prestados como docente al Distrito Capital y aplicó el 75% sobre el promedio devengado por asignación básica en el año anterior al retiro del servicio.

Ahora bien, a folios 3 a 8 del expediente se observan las certificaciones expedidas por la UGPP y el FOPEP, respectivamente sobre el valor total pagado en exceso a la demandada por concepto de pensión jubilación gracia en la suma de $ 204.706.499.

De lo anterior se colige:

• El decreto de la medida cautelar se realizó conforme a derecho pues de la relación de las normas violadas plasmadas en el escrito de la solicitud de la medida cautelar, contrastada con el contenido del acto administrativo enjuiciado, la ley, la jurisprudencia vigente de esta corporación y la exposición efectuada en las consideraciones del presente auto, resulta ostensible que la reliquidación de la pensión de jubilación gracia va en contra del ordenamiento jurídico.

En efecto, conforme a lo señalado en acápites anteriores, la reliquidación de la pensión de jubilación gracia contenida en la Resolución Nº 5512 de 13 de mayo de 1999, con la inclusión de la asignación básica devengada por la demandada en el año anterior al retiro definitivo del servicio, resultaba improcedente, toda vez que la pensión de jubilación gracia se perfecciona con el cumplimiento de los requisitos y, por tanto, constituye un derecho invariable, por su carácter especial.

• Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y como lo ha señalado esta corporación, no se presenta imposibilidad para suspender los efectos del acto administrativo objeto de medida cautelar.

Ello, toda vez que el Acto Legislativo 1 de 2005, que adiciona disposiciones al artículo 48 de la Constitución Política, ordena que «Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho».

Por tanto, la Sala considera que en el sub lite es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo enjuiciado habida cuenta que la expresión contenida en la citada norma «[...] de las pensiones reconocidas conforme a derecho [...]», habilita para suspender los efectos del acto administrativo demandado, toda vez que no se encuentra conforme a derecho.

• Finalmente, en consideración a que con la expedición del acto administrativo impugnado se adjudica un derecho económico de carácter pensional que genera una afectación significativa al patrimonio público y por haberse encontrado contrariedad entre lo ordenado por la Resolución demandada y lo preceptuado en las normas superiores y legales que se invocan como vulneradas, se confirmará la decisión que decretó la suspensión provisional, lo anterior, por reunir los requisitos señalados en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En conclusión, y como solución al problema jurídico, en el asunto sub iudice resulta procedente decretar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo de reliquidación pensional, pues como se planteó, este régimen pensional especial no admite reliquidación para la inclusión de factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio oficial.

Decisión en segunda instancia

En las anteriores condiciones, se confirmará la providencia apelada que suspendió los efectos de la Resolución Nº 5512 de 13 de mayo de 1999.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado

RESUELVE

1. Confirmar la providencia de 24 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nº 5512 de 13 de mayo de 1999 por la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP), por medio de la cual se le reliquidó la pensión de jubilación gracia a la señora María de Jesús Cortés de Becerra.

2. Realizar las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI» y ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

Consejeros: William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas—Gabriel Valbuena Hernández.

1 Fls. 1 y 2.

2 Fls. 68 a 74

3 El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al derogar al Decreto 01 de 1984 abandonó el uso del término «acción» para adoptar el de «medio de control».

4 Fls. 78 a 86.

5 Fls. 88 a 91.

6 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

7 El referido artículo señala: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias (...).

8 El referido artículo señala: Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas (...).

9 Al respecto se pueden consultar los autos de 28 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-27-000-2014-0003-00(20731), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Exp. 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694A), auto de 30 de abril de 2014, M.P. Carlos Alberto Zambrano, de 24 de enero de 2014, Exp. 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694) M.P. Mauricio Fajardo, entre otros.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, C.P. Hernán Andrade, Nº interno 51754.

11 Ver entre otras la sentencia de la Sección Segunda - Subsección “B” de 31 de mayo de 2012, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Nº interno 2410-2011, Actor: Gloria Teresa Martínez Valencia y la sentencia de 12 de mayo de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. 2045-2009, Actor: Pedro Pablo Jiménez Moreno, en las cuales se hace referencia al desarrollo legislativo de la pensión gracia.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de abril de 2016, C.P. William Hernández Gómez, Nº interno 0633-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de julio de 2012, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, Nº interno 2029-2010; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2012, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Nº interno 1837-2011.

13 Fls. 28 a 29 vuelto.