Auto 2015-02192/56615 de agosto 1º de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Rad.: 25000-23-36-000-2015-02192-01 (56615)

Actor: Grupo Empresarial Vías de Bogotá SAS

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU y otro

Proceso: Ejecutivo

Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil dieciséis.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de diciembre de 2015, en virtud del cual se abstuvo de librar mandamiento de pago.

Antecedentes

1. La demanda.

El 22 de septiembre de 2015, el Grupo Empresarial Vías de Bogotá SAS, formuló demanda ejecutiva contra el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio-Transmilenio S.A., pretendiendo el pago de siete mil ciento noventa y cinco millones setecientos veintisiete mil setecientos noventa y nueve pesos ($7.195’727.199) por concepto del saldo adeudado por la condena impuesta en el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá el 9 de diciembre de 2013, más los intereses moratorios comerciales, al máximo autorizado desde el momento en que se hizo exigible la obligación(1).

Para justificar sus pretensiones, el actor pone de presente los siguientes hechos:

1. Mediante Resolución 4382 del 14 de septiembre de 2007, el IDU ordenó abrir la licitación pública IDU-DG-022-2007 para contratar la construcción, adecuación y mantenimiento de las avenidas calle 26 y carrera 10ª para el sistema Transmilenio(2) y mediante Resolución 6675 del 21 de diciembre de 2007, se adjudicó el contrato 137 de 2007 a la Unión Temporal Transvial-UTT, quien lo suscribió el 28 diciembre de 2007(3).

2. Como consecuencia del incumplimiento del contratista, el 5 de febrero de 2010, Conalvías S.A., mediante la Promesa de Asociación Futura Grupo Empresarial Vías de Bogotá presentó propuesta para la cesión del contrato. El 17 de febrero siguiente, la Unión Temporal Transvial-UTT y el Grupo Empresarial Vías de Bogotá celebraron el contrato de cesión por cuya virtud la primera, en calidad de contratista, cedió al grupo el contrato(4).

3. El 23 de agosto de 2011, el Grupo Empresarial Vías de Bogotá SAS por intermedio de apoderada solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un tribunal de arbitramento para dirimir sus controversias con el IDU en desarrollo del contrato 137 de 2007(5). Adelantado el proceso, el tribunal resolvió declarar de oficio la nulidad del acuerdo, al tiempo que condenó al IDU a pagar al contratista la suma de treinta y cuatro mil ciento ochenta y ocho millones novecientos cuarenta y tres mil doscientos un pesos ($34.188’943.201)(6) de los cuales adeuda siete mil ciento noventa y cinco millones setecientos veintisiete mil setecientos noventa y nueve pesos ($7.195’727.799).

2. La providencia apelada. 

El 16 de diciembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se negó a librar mandamiento de pago, toda vez que echó de menos el título ejecutivo. Lo anterior en cuanto advirtió diferencia entre el laudo arbitral y el contrato, en cuanto a los intereses, pues en tanto los árbitros lo fijaron en la tasa más alta autorizada, las partes acordaron que se cobraría un interés equivalente al DTF + 2 puntos(7). Siendo así, a juicio del tribunal, no se cuenta con título ejecutivo. Al respecto sostuvo:

“El despacho encuentra que las pretensiones solicitadas por el Grupo Empresarial Vías de Bogotá SAS están encaminadas a obtener el pago a cargo del IDU por concepto de intereses sobre el valor total de la condena proferida por el laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013, por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá.

(…).

La Sala constata que el laudo arbitral quedó ejecutoriado el 18 de diciembre de 2013, por tanto el plazo para que el IDU pagara la condena impuesta sería hasta el 23 de diciembre de 2013, pero la orden de pago se dio el 10 de octubre de 2014, por ello se evidencia que si existen intereses al respecto, sin embargo no hay claridad respecto a la liquidación de los intereses toda vez que en el laudo del 9 de diciembre de 2013, se señaló que se causarían intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente se cancela la totalidad de las sumas liquidadas, pero en el contrato de obra 137 de 2007 se estipuló en la cláusula 22 que a los intereses de mora se aplicaría una tasa equivalente al DTF + 2 puntos.

De acuerdo a lo anterior, en el presente caso no existe una obligación expresa, clara y exigible, a cargo del ejecutado, pues al momento de pactar como liquidar los intereses en el laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013, no se tuvo en cuenta lo estipulado en el contrato de obra 137 de 2007”(8).

3. El recurso de apelación. 

El 15 de enero de 2016, el Grupo Empresarial Vías de Bogotá SAS interpuso recurso de apelación. Para el efecto señaló que el Tribunal interpretó incorrectamente la demanda como quiera que se pretende el pago del capital adeudado más los intereses y no intereses sobre el valor total de la condena(9). Sostuvo:

“El a quo sostiene que “encuentra que las pretensiones Solicitadas por el Grupo Empresarial Vías de Bogotá SAS están encaminadas a obtener el pago a cargo del IDU por concepto de intereses sobre el valor total de la condena proferida por el laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013, por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá…”.

Esta afirmación no corresponde a lo solicitado en la demanda, ni a lo que adecuado legalmente (sic), ya que la pretensión está encaminada al pago de $7.195.727.799, por concepto de CAPITAL, que no ha sido pagado a mis representados”(10).

Además, pone de presente que no comparte lo sostenido en relación con la obligación ejecutable, dado que su existencia se deriva del laudo y no del contrato, si se considera que este último, en cuanto fue anulado, carecería de validez, de donde el título ejecutivo es el laudo arbitral y no el contrato referido. Señaló:

“De otra parte, el a quo sostiene que “no hay claridad respecto a la liquidación de los intereses toda vez que en el laudo del 9 de diciembre de 2013, se señaló que se causarían intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente se cancela la totalidad de las sumas liquidadas, pero en el contrato de obra 137 de 2007, se estipuló en la cláusula 22 que a los intereses de mora se aplicaría una tasa de equivalente al DTF + 2 puntos..”.

No se comparte dicha aseveración, en cuanto pretender aplicar el clausulado del contrato, carece de toda lógica ya que no es viable invocar parte del documento contractual que precisamente fue declarado nulo por el Tribunal de Arbitramento.

En conclusión, estamos ante un laudo arbitral que contiene una decisión que hace tránsito a cosa juzgada y condenó al pago de unas sumas dinerarias, y determinó un plazo para el pago de la misma, por lo cual se aplican los intereses de mora conforme al artículo 884 del código de comercio por lo cual lo ordenado resulta claro, expreso y actualmente exigible”(11).

Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Grupo Empresarial Vías de Bogotá SAS contra el auto proferido el 16 de diciembre de 2015, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se abstuvo de librar mandamiento de pago, en razón de que advierte una discordancia entre el laudo que se pretende ejecutar y el contrato que el tribunal anuló, respecto del monto de los intereses.

1. Competencia.

Conforme lo dispone el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta corporación conoce en segunda instancia de las apelaciones contra algunas providencias proferidas por los tribunales administrativos en primera instancia:

“El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación”.

Relaciona el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entre las providencias objeto del recurso de apelación la que rechaza la demanda. Dispone la norma:

Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

(…).

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia”.

Dado que en el auto del 16 de diciembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se abstuvo de librar mandamiento de pago, no queda sino concluir que la decisión es susceptible del recurso de alzada y que le corresponde a esta Sala resolver pues se rechazó la demanda ejecutiva.

Aunado a lo expuesto, el artículo 321 del Código General del Proceso relaciona el auto que niega total o parcialmente el mandamiento de pago entre las providencias apelables. Señala la norma:

“(…).

También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia:

(…).

4. El que niegue total o parcialmente el mandamiento de pago y el que rechace de plano las excepciones de mérito en el proceso ejecutivo”.

Al tiempo que el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna a la Sala(12), el conocimiento del auto que rechaza la demanda.

Adicionalmente, cabe resaltar que en el asunto que se demanda, la parte actora reclama la suma de siete mil ciento noventa y cinco millones setecientos veintisiete mil setecientos noventa y nueve pesos ($7.195’727.199), valor que supera la cuantía exigida por el artículo 152, numeral 5º, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que los tribunales administrativos conozcan en primera instancia de los procesos ejecutivos, cuya cuantía supera los mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales, la que en el año 2015 asciende a novecientos sesenta y seis millones quinientos veinticinco mil pesos ($966’525.000).

Así las cosas, es menester concluir la competencia de la Sala para decidir el recurso de apelación instaurado contra el auto que niega el mandamiento de pago.

2. Del título ejecutivo en los procesos contencioso administrativos. 

El artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo enumera los documentos que constituyen título ejecutivo, así:

“Para los efectos de este código, constituyen título ejecutivo:

(…).

2. Las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible.

(…)”.

Sobre el título ejecutivo esta Corporación ha sostenido:

“El título ejecutivo debe reunir condiciones formales, las cuales consisten en que el documento o conjunto de documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación: i) sean auténticos y ii) emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el Juez o Tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial o acto que tenga fuerza ejecutiva de conformidad con la ley.

(…).

De igual manera se recuerda que en el proceso ejecutivo, en orden a lograr la sentencia que ordene llevar adelante la ejecución, la parte ejecutante debe haber acreditado los requisitos del título, los cuales se traducen en que las obligaciones incorporadas en el respectivo título deben ser claras, expresas y exigibles. La obligación es expresa cuando aparece manifiesta de la redacción misma del título (simple o complejo); es clara cuando el contenido obligacional se revela en forma nítida en el título (simple o complejo) y es exigible cuando puede imponerse su cumplimiento en la oportunidad en que se demanda, por cuanto no está sometida para su cumplimiento a plazo pendiente o condición no ocurrida”(13).

3. Del mandamiento ejecutivo. 

Verificado que el escrito de la demanda cumpla con los requisitos formales, como lo dispone el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 162 y siguientes y que el documento preste mérito ejecutivo, esto es, contenga una obligación clara, expresa y exigible, no queda nada distinto a proferir orden de pago.

Al respecto, ha señalado la Sala, de manera reiterada, que la claridad exigida por la norma en comento tiene que ver con que en el título resulte suficiente, esto es “sin necesidad de acudir a otros medios para comprobarlo. Que sea expresa se refiere a su materialización en un documento en el que se declara su existencia. Y exigible cuando no esté sujeta a término o condición ni existan actuaciones pendientes por realizar y por ende pedirse su cumplimiento en ese instante”(14).

En similar sentido, la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación ha considerado que para que sea procedente librar mandamiento de pago, del título deberá derivarse una obligación de las características ya señaladas:

“(...) es (i) expresa cuando está determinada en el mismo título, de forma nítida, sin que sea necesario acudir a lucubraciones, suposiciones o razonamientos lógicos jurídicos para determinarla. En este punto, no se puede soslayar que el título ejecutivo puede emanar de una confesión ficta o tácita, en razón de lo normado en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil; (ii) es clara cuando está determinada de forma fácil e inteligible en el documento o documentos y en sólo un sentido y (iii) exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o condición. Dicho de otro modo, la exigibilidad de la obligación se manifiesta en la que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido o cuando ocurriera una condición ya acontecida o para la cual no se señaló término, pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni condición, previo requerimiento”(15).

En conclusión, “[p]ara que las obligaciones puedan ser susceptibles de ejecución requieren cumplir requisitos de forma y fondo, los primeros se concretan a que el documento o documentos donde consten provengan del deudor y constituyan plena prueba contra él y los segundos se refieren a su contenido, es decir, que la deuda que se cobra sea clara, expresa y exigible”(16).

4. La nulidad absoluta. 

Esta corporación ha desarrollado el concepto de nulidad absoluta de un contrato y sus efectos en distintas providencias. Sobre el concepto ha sostenido que se trata de una sanción legal para invalidar el negocio celebrado “con el desconocimiento de requisitos y formalidades que el legislador ha considerado indispensables en su formación para hacerlos acreedores a la tutela y protección del ordenamiento jurídico o con vulneración de normas cuya observancia se impone al momento de su nacimiento y consiste en privar de sus efectos, total o parcialmente, al respectivo acto o contrato, como si nunca hubiera existido(17) (resaltado fuera del texto).

En relación con la declaratoria de la nulidad en cuestión se ha puesto de presente que se consagra “en interés general y corresponde a aquellos eventos en los que el desconocimiento de tales formalidades y requisitos configura una seria vulneración del ordenamiento jurídico y reviste una gravedad tal, que el vicio resulta insaneable por ratificación y puede ser declarada de oficio por el juez”(18).

5. El caso concreto. 

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de diciembre de 2015 que negó el mandamiento de pago(19), en razón de que echa de menos claridad en la liquidación de los intereses dada la divergencia entre el laudo y el contrato que los árbitros anularon.

Sea lo primero advertir que toda vez que el contrato IDU 137 de 2007 no tiene validez, en virtud del laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá que declaró su nulidad absoluta, por vicio insubsanable, es obvio que el mismo no puede ser considerado y ninguna divergencia se advierte con la decisión arbitral. Aunado a que el laudo contiene la obligación clara, expresa y exigible que se pretende ejecutar, tanto en lo relativo al capital como a los intereses.

Esto es así porque el Tribunal de Arbitramento condenó al IDU por factores de contingencia, actualización monetaria, Sisoma y tránsito. Al tiempo que determinó los intereses de mora que se causarían desde el vencimiento del plazo para el cumplimiento. Señala la decisión:

4. Ordenar al Instituto de Desarrollo Urbano IDU pagar a la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá SAS, como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato IDU 137 de 2007, sus Otrosíes y adiciones, y por concepto de restitución de las prestaciones ejecutadas hasta la fecha del presente Laudo en beneficio del IDU, dentro de los 3 días siguientes a su ejecutoria, las siguientes sumas de dinero:

4.1. Por factores de contingencia F1 y F2 la suma de treinta y un mil trescientos treinta y siete millones ochocientos cincuenta y siete mil trescientos veintiocho pesos moneda corriente ($31.337’857.328).

4.2. Por actualización monetaria sobre la anterior suma hasta el 31 de agosto de 2013, la suma de seiscientos cincuenta y cuatro millones ciento cuarenta y un mil seiscientos cincuenta y un pesos con cincuenta y dos centavos ($654’141.651,52).

4.3. Por actualización sobre la suma de $31.337’857.328, a partir del 1º de septiembre de 2013 y hasta la fecha del presente Laudo, la suma resultante de aplicar la fórmula contenida en la Tabla 17 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen rendidas por el perito financiero.

4.4. Por Sisoma y Tránsito la suma de mil seiscientos sesenta y cuatro millones trescientos cincuenta y tres mil seiscientos ochenta y seis pesos moneda corriente ($1.664’353.686).

4.5. Por actualización monetaria sobre la anterior suma hasta el 31 de agosto de 2013, la suma doscientos trece millones ciento veintinueve mil ciento treinta y dos pesos con noventa y dos centavos ($213’129.132,92).

4.6. Por actualización sobre la suma de $1.664’353.686, a partir del 1º de septiembre de 2013 y hasta la fecha del presente Laudo, la suma resultante de aplicar la fórmula contenida en la Tabla 24 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen rendidas por el perito financiero.

(…)

6. (…) A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo”(20).

En ese orden y dado que el actor pretende la ejecución siete mil ciento noventa y cinco millones setecientos veintisiete mil setecientos noventa y nueve pesos ($7.195’727.199) por concepto del saldo adeudado por la condena impuesta en el laudo arbitral, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá el 9 de diciembre de 2013, más los intereses moratorios correspondientes y en consideración a que el capital adeudado no supera el monto impuesto, además de que los intereses de mora fueron previamente establecidos, esta Sala revocará la providencia de 16 de diciembre de 2015 en virtud de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se abstuvo de proferir el mandamiento de pago contra el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU. Siendo así el asunto se devolverá para que el tribunal se pronuncie sobre la orden que pretende el ejecutante.

En mérito de lo expuesto, la Sala

RESUELVE:

REVOCAR el auto de 16 de diciembre de 2015, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el mandamiento de pago.

En firme este proveído DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Stella Conto Díaz Del Castillo, presidenta—Ramiro Pazos Guerrero— Danilo Rojas Betancourth.

1 Folio 5 del cuaderno 1.

2 Folio 5 del cuaderno 1.

3 Ibídem.

4 Ibídem.

5 Folio 8 del cuaderno 1.

6 Folio 11 del cuaderno 1.

7 Folio 21 del cuaderno principal.

8 Folios 21 a 22 del cuaderno principal.

9 Código de Comercio, artículo 884: “Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990. Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria”.

10 Folio 29 del cuaderno principal.

11 Folio 31 del cuaderno principal.

12 Artículo 125, numeral 6. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación 25000-23-26-000-2003-01971-02. Sentencia de 9 de septiembre de 2015. M.P. Hernán Andrade Rincón (E).

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación 27001-23-31-000-2003-00626-01 (27322). Auto de 27 de enero de 2005. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación 25000-23-26-000-2000-01184-01(28009). Sentencia de 29 de mayo de 2014. C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo.

16 Ibídem.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Radicado 25000-23-26-000-2001-01678-01. Sentencia de 20 de febrero de 2014. C.P. Danilo Rojas Betancourth.

18 Ibídem.

19 Folios 18 a 21del cuaderno principal.

20 Folios 547 del cuaderno 3.