Auto 2015-02358/57891 de noviembre 24 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 250002336000201502358 01

Expediente: 57891

Consejero ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Protección Agrícola S.A. y otro

Demandado: Superintendencia de Sociedades

Naturaleza: medio de control de reparación directa.

Bogotá, D.C., veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Agencia Nacional para la Defensa del Estado contra la decisión adoptada en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, llevada a cabo el 18 de agosto de 2016, mediante la cual la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la Superintendencia de Sociedades. La decisión será confirmada.

Antecedentes

I. Las demandas

1. El 14 de octubre de 2015, el señor Gerardo Gastón Castillo Rodríguez (fls. 1-32 cdno. 1 exp. 2015-2358) y la sociedad Protección Agrícola S.A. en acuerdo de reestructuración-Protag S.A. (fls. 3-38 exp. 2015-2356), a través de apoderado judicial, interpusieron sendas demandas en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de que se hicieran, respectivamente, las siguientes declaraciones y condenas:

1. (…) se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Superintendencia de Sociedades por la totalidad de los perjuicios materiales y los demás causados a [los demandantes] con ocasión del daño antijurídico originado como consecuencia de la responsabilidad objetiva y falla en el servicio en que incurrió la demandada Superintendencia de Sociedades, por conducto de sus representantes al ordenar la liquidación de la empresa Protag S.A. el 29 de enero de 2013, junto con los demás actos ejecutados contraviniendo normas y derechos, auto declarado judicialmente sin valor ni efecto alguno, cobrando ejecutoria esa declaratoria de ilegalidad, según providencia de 31 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala de Familia y notificada el 2 de agosto de 2013.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se disponga condenar a la demandada, Superintendencia de Sociedades, a pagar al demandante como indemnización el valor total de los perjuicios solicitados y que sean demostrados, que se representan principalmente a título enunciativo en los rubros daño emergente y lucro cesante (…).

1.1. Como fundamento fáctico y jurídico de sus pretensiones, los demandantes sostuvieron que (fls. 3-32 cdno. 1):

1.1.1. La sociedad Protección Agrícola S.A., Protag S.A., en la cual laboraba como gerente el señor Gerardo Gastón Castillo desde junio de 1997, suscribió un acuerdo de reestructuración el 28 de febrero de 2006 según el cual tenía como plazo para pagar sus obligaciones hasta el año 2020. No obstante, mediante auto de 29 de enero de 2013, la Superintendencia de Sociedades ordenó su liquidación, lo cual conllevó al despido de todos sus empleados y a que cesara su actividad comercial; decisión que, en sede de tutela, fue declarada sin valor ni efecto alguno mediante sentencia de 31 de julio de 2013 de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, la cual fue notificada por telegrama el 2 de agosto siguiente. La solicitud de aclaración de dicha providencia fue resuelta negativamente el 9 de agosto de 2013, decisión que fue notificada por estado del 13 de agosto siguiente.

1.1.2. El fallo de tutela ordenó a la Superintendencia de Sociedades que llevara a cabo todos los correctivos necesarios, entre ellos, devolver la empresa funcionando de manera que pudiera reintegrarse a sus trabajadores; sin embargo y pese a que la decisión fue excluida de revisión por parte de la Corte Constitucional y a que se adelantó el respectivo incidente de desacato mediante el cual se la exhortó para que cumpliera lo ordenado en el fallo de tutela, dicha Superintendencia no lo ha hecho.

1.1.3. Al haber sido declarado sin valor ni efecto el acto en el que se fundaban, las actuaciones del liquidador de Protag S.A. carecen de fundamento y, en consecuencia, los daños que causaron son, sin lugar a dudas, antijurídicos. También constituye un daño antijurídico el que, luego de las órdenes dictadas en el fallo de tutela, la Superintendencia de Sociedades no haya podido restablecer la empresa y que, por ende, sea imposible la reincorporación de los trabajadores despedidos.

1.1.4. El término de caducidad de la acción debe empezar a computarse desde el momento en que quedó en firme el fallo de tutela de segunda instancia, esto es, el 3 de agosto de 2013, en tanto que es a partir de allí que se impuso a la entidad demandada la obligación de devolver la empresa al estado en el que se encontraba antes de la orden de liquidación, sin que hasta la fecha haya acatado esa orden.

II. El trámite procesal

2. Las demandas fueron admitidas mediante autos de 27 de octubre (fls. 38-41 cdno. 1 exp. 2015-2358) y 2 de diciembre de 2015 (fls. 43-44 cdno. 1 exp. 2015-2356), respectivamente. En el auto de 27 de octubre se consideró que el término de caducidad de la acción debía empezar a computarse desde “el día siguiente en que la Corte Constitucional excluyó el fallo de tutela de revisión”; sin embargo, por no obrar constancia de ese hecho en el expediente, realizó el cálculo desde el día siguiente a la fecha en que se notificó la decisión de segunda instancia, esto es, el 3 de agosto de 2013 y, teniendo en cuenta el trámite de conciliación prejudicial, concluyó que la demanda se instauró en tiempo. En el auto de 2 de diciembre también se consideró que la acción era oportuna por cuanto la demanda estaba relacionada con la expedición de un acto administrativo que perdió efectos mediante fallo de tutela notificado el 2 de agosto de 2013, siendo el 3 de agosto el momento en que debía empezar a computarse el término para la interposición del medio de control.

3. En sendos escritos de contestación de la demanda, la Superintendencia de Sociedades formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad. En relación a esta última manifestó que, pese a lo afirmado por los demandantes, el daño cuya reparación se pretende es, en realidad, el que habría sido causado por el auto de 31 de enero de 2013, mediante el cual dicha Superintendencia decretó de oficio la apertura del trámite de liquidación judicial de los bienes de la sociedad Protección Agrícola S.A. —lo cual se confirma por el hecho de que es esta fecha la que tiene en cuenta el demandante para empezar a calcular los perjuicios cuya indemnización pretende—, de modo que es a partir de allí que debe empezar a computarse el término de caducidad y no, como pretende el demandante, desde el fallo de una acción de tutela que, como se sabe, al ser de naturaleza “supletiva, residual, excepcional y subsidiaria”, no puede utilizarse para sustituir las vías ordinarias “ni mucho menos, como en el presente caso, los términos legalmente concedidos para impetrar las acciones a que hubiese lugar”. Agregó que si en gracia de discusión se admitía que el hecho generador del daño era “el supuesto incumplimiento a la orden impartida por el fallo de tutela”, el término de caducidad debía empezar a computarse desde el 6 de marzo de 2013, fecha en la cual se profirió la sentencia de primera instancia en el trámite de tutela, favorable a los intereses del demandante, dado que, como lo dispone el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, el fallo que concede la tutela debe cumplirse sin demora —máximo 96 horas— y, además, la impugnación es concedida en el efecto devolutivo, es decir, no suspende los efectos del de primera instancia. Concluyó que en ambos escenarios las demandas interpuestas por el señor Castillo Rodríguez y por la sociedad Protección Agrícola fueron extemporáneas (fls. 86-98 cdno. 1 exp. 2015-2358 y 92-108 cdno. 1 exp. 2015-2356).

4. Por solicitud de los demandantes, mediante auto de 16 de marzo de 2016 la demanda tramitada bajo el número 2015-2356 fue acumulada a la correspondiente al radicado 2015-2358 (fls. 128-132 cdno. 1 exp. 2015-2358).

5. Dentro del término de traslado para pronunciarse sobre las excepciones, la parte demandante, en relación con la de caducidad, manifestó que: i) en la medida en que el hecho dañoso invocado en la demanda era la omisión de la demandada en cumplir con lo ordenado en un fallo de tutela, mal haría en contársele el término de caducidad desde una fecha anterior a este último, como sería aquélla del auto que aquél dejó sin efectos; ii) si hubiera estado interesada en solicitar la indemnización de perjuicios derivados del auto de 29 de enero de 2013 habría acudido a la jurisdicción a través de un medio de control distinto dado que dicho auto gozaba de presunción de legalidad; iii) dado que el referido auto fue dejado sin valor ni efecto por virtud de una acción de tutela y que en ella se instó a la demandada a realizar todos los correctivos necesarios, entre ellos, devolver la empresa funcionando, es a partir de la ejecutoria de esa decisión que debe computarse el término de caducidad; iv) el argumento según el cual el término de caducidad debe empezar a computarse a partir del fallo de tutela de primera instancia resulta desproporcionado toda vez que fue la misma demandada la que formuló la impugnación, desestimada por el juez constitucional ad quem, y que, pese al incidente de desacato formulado, dicho fallo sigue sin cumplirse; v) el medio de control de reparación directa presentado se funda en la actuación negligente de la Superintendencia de Sociedades al omitir cumplir lo ordenado mediante acción de tutela y no en la ilegalidad de acto alguno por la sencilla razón de que aquél proferido el 29 de enero de 2013 fue dejado sin valor ni efecto; vi) también en sede de tutela la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se refirió a los hechos del caso y concluyó que la decisión mediante la cual se accedió al incidente de desacato estaba bien fundada pues no se demostró que la Superintendencia de Sociedades hubiere cumplido el fallo que le ordenaba tomar las medidas correctivas necesarias en relación con la empresa Protección Agrícola S.A.; y vii) de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado “nadie está obligado a soportar las consecuencias adversas de una norma que nació a la vida jurídica contrariando la Constitución” (fls. 150-155 cdno. 1 exp. 2015-2358).

6. La parte actora solicitó que se acumularan al presente proceso los iniciados por los señores Manuel Antonio Jiménez Rodríguez y Joaquín Pablo Rincón Suárez (fls. 213-214 cdno. 1 exp. 2015-2358); no obstante dicha solicitud fue rechazada por extemporánea mediante providencia de 18 de julio de 2016 (fls. 281-282 cdno. 1 exp. 2015-2358).

III. La providencia apelada

7. En la audiencia inicial de 18 de agosto de 2016, el magistrado a cargo del expediente en la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar no probada la excepción de caducidad propuesta por la Superintendencia de Sociedades, con fundamento en que: i) dado que antes de la declaratoria de ilegalidad del auto que decretó la apertura del proceso liquidatorio los daños causados por el mismo eran jurídicos, no son de recibo los argumentos según los cuales el término de caducidad de la acción debe empezar a computarse desde la fecha del auto y no desde el momento en que perdió sus efectos jurídicos; ii) admitir dichos argumentos iría en contravía del acceso a la administración de justicia; iii) en el presente caso es “incontrovertible” que el término de caducidad debe computarse a partir del día siguiente a aquél en el que la Corte Constitucional excluyó de revisión el fallo de tutela cuya falta de cumplimiento alega la parte demandante, decisión que fue notificada por estado de 8 de noviembre de 2013, de allí que las demandas presentadas el 15 de octubre de 2015 lo fueron en tiempo teniendo en cuenta que, por el trámite de conciliación prejudicial, el término de caducidad se suspendió durante 3 meses y 18 días; iv) si en gracia de discusión se admitiera que dicho término debe contarse desde el fallo de tutela de primera instancia, el medio de control tampoco se encuentra caducado pues, dado que la parte demandada no lo cumplió, el daño fue continuado y sólo hasta el 22 de octubre de 2013, fecha en la que la Superintendencia de Sociedades se avino a comunicar a la Cámara de Comercio de Bogotá que la empresa Protag dejaba de estar en liquidación, la demandante podía conocer del daño producido y de su antijuridicidad (fls. 293 vuelto-294 vuelto cdno. ppl.).

IV. El recurso de apelación y la oposición al mismo

8. La Agencia Nacional de Defensa del Estado interpuso recurso de apelación en contra de la decisión denegatoria de la excepción de caducidad por considerar que el término para presentar la demanda debió empezar a computarse desde el auto mediante el cual la demandada inició el trámite de liquidación obligatoria de la empresa Protag, esto es, desde el 29 de enero de 2013 (01:24:00).

9. El recurso fue coayuvado(sic) por la parte demandada quien insistió que el daño cuya reparación se pretende fue causado, en realidad, por el auto referido y, por lo tanto, es a partir del día siguiente de su expedición que debe computarse el término de caducidad (01:25:01).

10. Al respecto la parte demandante manifestó que los daños nacieron con posterioridad al auto, a partir del momento en que se decretó que este último no tenía efecto alguno (01:26:49).

11. El magistrado concedió el recurso en el efecto suspensivo (fl. 298 vuelto cdno. ppl.).

Consideraciones

I. Competencia

12. Esta Corporación es competente para conocer del presente recurso comoquiera que la demanda supera la cuantía exigida por el artículo 152.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para ser de conocimiento de un tribunal administrativo en primera instancia(1).

12.1. De igual forma, la Sala es la que debe decidir este asunto, de acuerdo con lo señalado por el artículo 125 del CPACA(2), por tratarse de la decisión a través de la cual la Sección Tercera, subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió la excepción de caducidad, providencia que objetivamente comprende una decisión sobre la posible terminación del proceso. Asimismo, dicho auto es apelable de conformidad con lo establecido en el artículo 180.6 ibídem(3) y de conformidad con la ratio decidendi del auto de unificación de jurisprudencia proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 25 de junio de 2014, en el cual se consideró:

…el numeral 6º del artículo 180 del CPACA, determina que “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso…”, lo que significa que en procesos de primera instancia será procedente la apelación, mientras que tratándose de asuntos de única instancia lo procedente será el recurso de súplica.

Como se aprecia, la expresión “según el caso” sirve de inflexión para dejar abierta la posibilidad de la procedencia del recurso de apelación o de súplica dependiendo la instancia en que se desarrolle el proceso, puesto que si se trata de un asunto cuyo trámite corresponde a un Tribunal Administrativo o al Consejo de Estado en única instancia, el medio de impugnación procedente será el de súplica, mientras que si se tramita en primera instancia por un Tribunal Administrativo procederá el de apelación, bien que sea proferido por el Magistrado Ponente —porque no se le pone fin al proceso— o por la Sala a la que pertenece este último —al declararse probado un medio previo que impide la continuación del litigio— (negrillas de la providencia)(4).

II. El problema jurídico

13. Debe la Sala establecer si, como lo consideró el a quo, la demanda de reparación directa instaurada fue oportuna o si, como lo estiman la Agencia Nacional para la Defensa del Estado y la entidad demandada, la misma fue extemporánea. Para ello debe determinarse con precisión la fuente del daño cuya indemnización se reclama, específicamente, si es el acto mediante el cual se ordenó la apertura del proceso liquidatorio de la sociedad Protag S.A., o el incumplimiento de lo decidido en el marco de una acción de tutela y el momento en el cual debe empezar a contarse la caducidad de la acción en uno y otro caso.

III. Análisis de la Sala

14. Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y, de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho; de allí que el término a partir del cual debe empezar a computarse no puede quedar a su libre arbitrio(5).

14.1. El fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial.

14.2. El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que el término para presentar demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa es dos (2) años “contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

14.3. Sin embargo, si el daño proviene de la ejecución del delito de desaparición forzada, el término de caducidad se cuenta “a partir de la fecha en que aparezca la víctima o, en su defecto, desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento que en ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición”.

14.4. De lo anterior se sigue que, a la luz de la normatividad vigente, existen tres eventos relevantes para efectos de computar el término de caducidad del medio de control de reparación directa. Por una parte, la ejecución de la conducta o la ocurrencia del hecho generador del daño antijurídico; por otra parte, la cognoscibilidad del daño; y finalmente, la cesación de la conducta vulnerante, en los casos de desaparición forzada.

14.5. En el caso bajo análisis se tiene que, de acuerdo con el petitum de la demanda, los actores pretenden ser indemnizados por el daño que les habría causado el auto mediante el cual la Superintendencia de Sociedades ordenó iniciar de oficio el proceso de liquidación judicial de la empresa Protag S.A., proferido el 29 de enero de 2013, y cuya antijuridicidad habría quedado en evidencia en decisiones adoptadas en sede de tutela los días 6 de marzo y 31 de julio de 2013. No obstante, una interpretación armónica del libelo introductorio permite concluir con facilidad que los demandantes también pretenden ser indemnizados por el daño antijurídico que se derivaría del supuesto incumplimiento de lo ordenado en sede de tutela en torno a que se adoptaran las medidas correctivas necesarias una vez fuera declarado sin efectos el acto vulneratorio de derechos fundamentales, esto es, aquél mediante el cual se ordenó la apertura del proceso judicial de liquidación de la empresa. Al respecto basta leer los hechos de la demanda y el siguiente apartado de la introducción de la misma:

…a la fecha de presentación de esta demanda aún no han sido cumplidas por la demandada las sentencias de tutela, tal y como lo determinaron las mismas. Este incumplimiento se encuentra ratificado en el incidente de desacato resuelto en contra de la demandada, Superintendencia de Sociedades, confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá-Sala de Familia. De esta forma, la demandada continúa lesionando con sus actuaciones a la empresa Protag S.A. y a todos los ex trabajadores, entre los que se encuentra el señor Gerardo Gastón Castillo Rodríguez (fls. 4-5 cdno. 1).

14.6. Sin entrar a determinar si se trata de dos daños distintos o no, asunto que deberá analizarse en el momento del fallo, una vez agotado el debate procesal y probatorio, lo cierto es que, en lo relativo al causado por el auto de apertura de la liquidación judicial, los demandantes tenían razones para estimar que su antijuridicidad quedó evidenciada con las decisiones proferidas en el marco de la acción de tutela, de modo que es jurídicamente aceptable el considerar que fue a partir de allí que aquellos conocieron plenamente la naturaleza antijurídica del daño que les habría sido infringido y, con ella, la posibilidad de solicitar su reparación a través del medio de control de reparación directa y ello al margen de que, en un análisis de fondo del litigio, pueda concluirse que la desaparición de la providencia judicial, por vía de una acción de tutela, no implica necesariamente que los daños que hubiera podido causar sean antijurídicos, o que la supuesta antijuridicidad derivada de la desaparición de la providencia judicial dañosa no podía desligarse de aquella originada en el error jurisdiccional en ella contenido, lo que daría lugar a un análisis distinto en torno a la caducidad de la acción (III.1).

14.7. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el daño derivado del supuesto incumplimiento de lo ordenado en sede de tutela, la Sala considera que, en tanto dicha decisión no estuviera en firme, los demandantes aun no tenían plena certeza de la antijuridicidad de aquél, de ahí que el término de caducidad de la acción deba contarse desde el momento en que el fallo de tutela favorable a los intereses de los demandantes quedó en firme (III.2).

III.1. El daño causado por el auto de apertura del proceso de liquidación judicial

15. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 1106 de 2006(6), los daños invocados por los demandantes, entre ellos, el cierre de la empresa y el hecho de que los trabajadores de la misma hayan perdido su empleo, derivan directamente del auto de 29 de enero de 2013 a través del cual la Superintendencia de Sociedades resolvió “decretar de oficio la apertura del trámite de la liquidación judicial de los bienes de propiedad de la sociedad Protección Agrícola S.A. Protag S.A.” (fls. 140-147 cdno. pruebas 1); no obstante, teniendo en cuenta que este auto fue proferido en ejercicio de las competencias judiciales otorgadas por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006(7), en el marco de un proceso de liquidación judicial que, según esta misma Ley, era de única instancia(8) y que contra él no cabía recurso alguno(9), los daños que el mismo causó eran cargas que, en principio, los ahora demandantes estaban en la obligación de soportar, es decir, eran daños jurídicos, salvo que, en el marco del medio de control de reparación directa, alegaran y demostraran que dicho auto era constitutivo de un error judicial, caso en el cual podían aspirar a ser resarcidos por los perjuicios que el mismo habría podido causarles y que serían imputables a la Superintendencia de Sociedades.

15.1. Sin embargo, como lo demuestran los documentos allegados con la demanda, el 6 de marzo de 2013 el Juzgado Primero de Familia de Bogotá decidió “tutelar el derecho fundamental al debido proceso, al trabajo y a la defensa de los trabajadores” de varios empleados de la empresa Protección Agrícola S.A. —entre los cuales no se encontraba el señor Gerardo Gastón Castillo Rodríguez— y, como consecuencia de lo anterior, ordenó: i) que “en el término de 48 horas la Superintendencia de Sociedades habrá de dejar sin efectos el auto de 29 de enero de 2013 por virtud del cual dispuso la apertura de la liquidación judicial de los bienes de la sociedad denominada Protección Agrícola S.A. en acuerdo de reestructuración Protag S.A., donde habrán de tomarse las medidas correctivas necesarias y las decisiones que en derecho correspondan, ciñéndose a la normatividad que rige la materia”; y ii) dejar sin efectos los actos cumplidos por el liquidador designado; todo ello en consideración a que a pesar de que el aludido auto se sustentó en la supuesta cesación de pagos en la que habría incurrido la sociedad, la misma no se evidenciaba y, además, a que aquél adolecía de falta de motivación (fls. 174-203 cdno. pruebas 1). Esta decisión fue confirmada el 31 de julio de 2013 por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de la misma ciudad, básicamente por las mismas razones, (fls. 204-234 cdno. pruebas 1) y no fue objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional. Adicionalmente, según consta en el certificado de existencia y representación de la sociedad, expedido por la Cámara de Comercio, la Superintendencia de Sociedades, mediante auto de 11 de marzo de 2013, inscrito el 22 de octubre de 2013, ordenó dejar sin efecto el auto de 29 de enero de 2013 “en la parte pertinente a decretar la apertura del proceso de liquidación judicial referido dentro del proceso de insolvencia de la sociedad de la referencia y en consecuencia inscribir Protección Agrícola S.A. en acuerdo de reestructuración-Protag S.A.”, en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado 1º de Familia de Bogotá (fl. 2 vuelto cdno. 3).

15.2. La Sala advierte entonces que, dentro del término de caducidad de la acción de reparación directa que habría podido presentarse por el supuesto error judicial contenido en el auto de 29 de enero de 2013, este último no solo fue duramente criticado por los jueces de tutela que, de acuerdo con el análisis propio de esta acción, concluyeron que se trataba de una providencia “arbitraria e injusta, actuar que constituye a no dudarlo una vía de hecho que atenta contra los derechos fundamentales invocados por los tutelantes” (fl. 233 cdno. pruebas 1), sino que desapareció del ordenamiento jurídico por cuenta de lo ordenado por ellos; circunstancias ambas que, en la perspectiva de un juicio de responsabilidad, pueden incidir en la determinación de la antijuridicidad de los daños que el acto hubiera podido causar, pero que tienen implicaciones distintas en relación con el cómputo de la caducidad de la acción.

15.3. En efecto, en lo que tiene que ver con la antijuridicidad derivada del error judicial, la Sala considera que si bien es cierto que las decisiones de tutela en las que se ponga en entredicho lo bien fundado de una providencia judicial constituyen importantes elementos de juicio en los procesos de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional en tanto ponen de manifiesto yerros que deberán ser analizados bajo la óptica propia del medio de control de reparación directa, también lo es que, por una parte, las decisiones que se adopten en el marco de estos últimos no están supeditadas ni al ejercicio ni a la prosperidad de acciones de tutela y, por la otra, los demandantes no pueden afirmar que sólo conocieron del supuesto error judicial, esto es, de la antijuridicidad de los daños causados por la decisión, una vez que se profirieron las decisiones de tutela, pues lo cierto es que el yerro jurídico que se reprocha en sede de reparación directa es distinto a aquél que se pone en evidencia en el marco de la acción constitucional -aunque puede recubrirlo-. De allí que la interposición o el resultado de una acción de tutela no tenga incidencia en el cómputo del término de caducidad de la demanda de reparación directa por error judicial, término que, como se sabe, empieza a contarse a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia judicial considerada como dañosa.

15.3.1. En otras palabras, en la medida en que la antijuridicidad de los daños causados por providencias judiciales en firme puede ser alegada directamente ante el juez de la responsabilidad patrimonial del Estado, sin que sea necesario que, previamente, haya habido una decisión de tutela en la que se la califique de vía de hecho o, incluso, sin que se demuestre que se dan los supuestos para ser calificada como tal(10), la intervención de fallos de tutela en los que se pongan de presentes los supuestos yerros en los que habría incurrido una providencia judicial no está llamada a posponer el momento a partir del cual empieza a contar el término para incoar la acción de reparación directa por el supuesto error judicial.

15.4. Sin embargo, cuandoquiera que a través de los fallos de tutela, o como consecuencia de los mismos, se deje sin efectos la providencia que se considera como dañosa, los daños que esta haya podido causar serían eventualmente antijurídicos ya no -o, en todo caso, no solamente- porque la decisión jurisdiccional que los imponía fuese errónea, sino porque, habiendo desaparecido del ordenamiento jurídico, las cargas que impuso habrían quedado sin sustento en el mismo, evento en el cual es posible afirmar que esta supuesta antijuridicidad sólo se conoció efectivamente en el momento en que quedó en firme y se ejecutó el fallo de tutela que ordenó que se dejara sin efectos la providencia. Así pues, en relación con la antijuridicidad derivada de la desaparición de la providencia judicial dañosa, la Sala estima que el término de caducidad de la acción de reparación directa debe empezar a contarse, en principio, a partir del momento en que quedó en firme y/o se ejecutó el fallo de tutela por el cual dicha providencia fue dejada sin efectos.

15.4.1. Lo anterior sin perjuicio de que, una vez agotado el debate procesal y probatorio, el juez de la reparación directa concluya que la desaparición de la providencia judicial, por vía de una acción de tutela, no implica necesariamente que los daños que hubiera podido causar sean antijurídicos, o que la supuesta antijuridicidad derivada de la desaparición de la providencia judicial dañosa no podía desligarse de aquella originada en el error jurisdiccional en ella contenido, caso en el cual el término de caducidad de la acción deberá computarse o desde la ejecutoria de dicha providencia -si se estima que la decisión de tutela resulta completamente irrelevante en la perspectiva del error judicial y que los demandantes bien habrían podido ejercer la acción de reparación directa desde entonces-, o desde la ejecutoria y/o ejecución del fallo de tutela —si se considera que, en las circunstancias del caso, la providencia es inescindible del fallo de tutela que ordenó dejarla sin efectos—, esto último a condición de que se acredite que esta acción constitucional no fue utilizada, por parte de demandantes negligentes, como una oportunidad procesal para revivir términos ya fenecidos(11), lo cual supone verificar con atención la conducta de aquéllos, concretamente, si interpusieron o carecían de la posibilidad de interponer la acción de tutela de cuyas resultas pretenden beneficiarse y, adicionalmente, si lo hicieron dentro del término de caducidad de la acción de reparación directa o no(12).

15.5. Así las cosas la Sala concluye que, en tanto contienen pretensiones indemnizatorias de daños causados por cuenta del auto proferido por la Superintendencia de Sociedades el 29 de enero de 2013, cuya antijuridicidad, según se alega en las demandas, derivaría del hecho de que este último fue dejado sin efectos en obedecimiento a una orden proferida en el marco de una acción de tutela, las demandas de reparación directa interpuestas por los demandantes fueron, en principio, oportunas, sin perjuicio de que una vez concluido el debate procesal y probatorio se llegue a una conclusión distinta.

15.6. Dicha decisión se adopta teniendo en cuenta que el fallo de tutela mediante el cual se ordenó que el auto de 29 de enero de 2013 fuere dejado sin efectos quedó en firme el 8 de noviembre de 2013, fecha en que se notificó la decisión mediante el cual la Corte Constitucional lo excluyó de revisión(13) (fls. 309-312 cdno. 8) y para la cual ya había sido ejecutado(14), mientras las demandas fueron incoadas el 14 de octubre de 2015, esto es, dentro de los dos años siguientes, ello sin contar con que el trámite de conciliación prejudicial adelantado suspendió dicho término.

III.2. El daño causado por el incumplimiento de lo ordenado en sede de tutela

16. Lo mencionado en el acápite anterior también es válido para descartar que hubiera operado el fenómeno de caducidad de la acción respecto de las pretensiones indemnizatorias elevadas por los daños causados por el supuesto incumplimiento de lo ordenado en sede de tutela en relación con que, una vez dejado sin efectos el auto de 29 de enero de 2013, la Superintendencia de Sociedades adoptara “las medidas correctivas necesarias y las decisiones que en derecho correspondan, ciñéndose a la normatividad que rige la materia” pues es evidente que, al margen de que en el trámite de la acción de tutela la impugnación y la revisión eventual por parte de la Corte Constitucional tengan efectos devolutivos, esto es, que no suspendan la ejecución de la decisión, la obligación a cargo de la entidad sólo resulta indiscutible a partir del momento en que el fallo de tutela adquiere firmeza, de modo que es hasta ese instante que los beneficiarios de la acción de tutela tienen plena certeza sobre la supuesta antijuridicidad del daño que derivaría del hecho de que lo decidido por los jueces constitucionales no se haya cumplido en el momento en que debió serlo.

Por lo expuesto, se

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la decisión adoptada en la audiencia inicial de 18 de agosto de 2016, mediante la cual el magistrado a cargo del expediente en la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarar no probada la excepción de caducidad formulada por la Superintendencia de Sociedades.

2. DEVOLVER el expediente al despacho de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero, presidente de la Sala—Stella Conto Díaz del Castillo—Danilo Rojas Betancourth.

1 En efecto, de conformidad con el artículo 152.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —en adelante, CPACA—, los Tribunales Administrativos conocen en primera instancia de los asuntos “de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes” y, en el caso bajo análisis, de acuerdo con el dictamen pericial aportado por la sociedad Protección Agrícola S.A. en reestructuración, los perjuicios cuya indemnización se pretenden no son menores a $ 16 348 758 179, 95 (fl. 72 cdno. 1 exp. 2015-2356), suma que excede la de $ 322 175 000, a que equivalían 500 smlmv en 2015, año de presentación de la demanda.

2 “De la expedición de providencias: Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. Se recuerda que, en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 243 del CPACA se refieren a los autos que: i) rechazan la demanda; ii) decretan una medida cautelar y resuelven los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, y iii) pongan fin al proceso.

3 “Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…) 6. Decisión de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. (…) El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”.

4 Expediente 49299, C.P. Enrique Gil Botero, con salvamento de voto de varios magistrados, entre ellos, quien proyecta esta decisión. Es importante precisar que, al margen de los diferentes temas abordados, dicha providencia tenía por objeto decidir el recurso de queja interpuesto contra el rechazo por improcedente del de apelación instaurado contra la decisión mediante la cual se resolvieron excepciones previas. En virtud de las consideraciones transcritas, la Sala plena de lo contencioso administrativo estimó mal denegado el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, ordenó darle trámite.

5 Sala Plena de la Sección Tercera, auto de 9 de febrero de 2011, expediente 38271, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

6 “Efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial. La declaración judicial del proceso de liquidación judicial produce: 1. La disolución de la persona jurídica. En consecuencia, para todos los efectos legales, esta deberá anunciarse siempre con la expresión "en liquidación judicial". // 2. La cesación de funciones de los órganos sociales y de fiscalización de la persona jurídica, si los hubiere.// 3. La separación de todos los administradores. // 4. La terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos, así como los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas; salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución impartido por el juez del concurso. // 5. La terminación de los contratos de trabajo, con el correspondiente pago de las indemnizaciones a favor de los trabajadores, de conformidad con lo previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual no será necesaria autorización administrativa o judicial alguna quedando sujetas a las reglas del concurso, las obligaciones derivadas de dicha finalización sin perjuicio de las preferencias y prelaciones que les correspondan. (…) 9. La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo del deudor. La apertura del proceso de liquidación judicial del deudor solidario no conllevará la exigibilidad de las obligaciones solidarias respecto de los otros codeudores. (…)13. La preferencia de las normas del proceso de liquidación judicial sobre cualquier otra que le sea contraria”.

7 Norma a cuyo tenor: “Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes. // El juez civil del circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos, no excluidos del proceso”.

8 El parágrafo del artículo 6º, antes citado, reza así: “El proceso de insolvencia adelantado ante la Superintendencia de Sociedades es de única instancia”. Se recuerda que, en los términos del artículo 1º de esa misma ley, el régimen judicial de insolvencia comprende los procesos de reorganización y de liquidación judicial.

9 Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 49.8 de la Ley 1106 de 2006, según la cual “la providencia judicial que decreta la apertura inmediata del trámite del proceso de liquidación judicial no admite ningún recurso, con excepción de la causal prevista en los numerales 2º y 7º de este artículo, evento en el que sólo cabrá el recurso de reposición”, teniendo claro que la causal con fundamento en la cual se profirió el auto era la prevista en el numeral 4º de esa disposición relativa a la decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades.

10 De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección, para que se configure un error judicial: “es necesario que la providencia sea contraria a derecho, lo cual no supone que la víctima de un daño causado por un error jurisdiccional tenga que demostrar que la misma es constitutiva de una vía de hecho por ser abiertamente grosera, ilegal o arbitraria, o que el agente jurisdiccional actuó con culpa o dolo, ya que el régimen que fundamenta la responsabilidad extracontractual del Estado es distinto al que fundamenta el de la responsabilidad personal del funcionario judicial. Basta, en estos casos, que la providencia judicial sea contraria a la ley, bien porque surja de una inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), de la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto o de la indebida aplicación de la misma (error de derecho)”, Subsección B, sentencia de 26 de julio de 2012, expediente 22581, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Providencia proferida en el mismo sentido de las sentencias de la Sección Tercera de 28 de enero de 1999, expediente 14399, C.P. Daniel Suárez Hernández y de 5 de diciembre de 2007, expediente 15128, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

11 En este punto la Sala adopta un razonamiento similar al que expuso cuando analizó la procedencia de la acción de reparación directa para solicitar la indemnización de los daños que hubieran podido causar actos administrativos declarados nulos, situación que tiene un parecido de familia con la que se plantea en el sub examine. En esa ocasión sostuvo la Sala: “…en todos los eventos en los que, como en el sub examine, se invoque como fuente del daño el actuar ilegal de la administración, concretado en la expedición de un acto administrativo declarado nulo, corresponde al juez examinar si las peticiones resarcitorias elevadas son de aquellas que pudieron formularse como subsidiarias a la solicitud de declaratoria de nulidad del acto en el marco de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, de ser el caso, la procedente era esta última y no la de reparación directa incoada por fuera del término de caducidad previsto para el ejercicio de aquella. // 14.1.5. Es importante precisar que a condición de que, en cada caso, se analice si, en realidad, el demandante contaba con la posibilidad de interponer con probabilidades de éxito la acción idónea, la regla de interpretación fijada se acompasa con la garantía del acceso a la administración de justicia pues, por una parte, deja claro que el particular siempre cuenta con una acción tendiente a hacer valer las pretensiones indemnizatorias de los daños causados por la administración –aunque existan diferencias en los términos en los cuales puede ejercerlas- y, por la otra, se justifica perfectamente a la luz del principio legislativo que inspira la estructura de los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2014, expediente 32567, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

12 Escenario en el que es de la mayor importancia tener en cuenta que mientras el señor Gerardo Gastón Castillo Rodríguez no hizo parte del grupo de trabajadores que interpuso la acción de tutela que culminó con la decisión de 31 de julio de 2013 pero que, en todo caso, pretende beneficiarse de ella; la sociedad Protección Agrícola S.A. estaba en incapacidad de hacerlo porque, por virtud del auto proferido por la Superintendencia de Sociedades, había entrado en trámite de liquidación y estaba siendo representada por el liquidador encargado, persona que por obvias razones no estaba interesada en atacar la providencia de la que derivaba sus competencias. Fue con la ejecución de lo decidido en sede de tutela que dicha sociedad retomó la calidad de Protección Agrícola S.A. en acuerdo de reestructuración y que volvió a ser representada legalmente por la persona escogida por los socios.

13 Al respecto puede consultarse el auto 027 de 1998 de la Corte Constitucional en el que se lee: “el efecto jurídico de la no selección es concretamente el de la firmeza del fallo correspondiente, bien que haya sido de primera instancia, no impugnado, o de segundo grado”. Exp. T-160695, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

14 Se recuerda que mediante auto de 11 de marzo de 2013, inscrito en la Cámara de Comercio el 22 de octubre de 2013, la Superintendencia de Sociedades ordenó dejar sin efecto el auto de 29 de enero de 2013 “en la parte pertinente a decretar la apertura del proceso de liquidación judicial referido dentro del proceso de insolvencia de la sociedad de la referencia y en consecuencia inscribir Protección Agrícola S.A. en acuerdo de reestructuración-Protag S.A”.