Auto 2015-02379 de febrero 11 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 050012333000201502379 01

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Actor: Andrés Tamayo Buitrago

Demandado: Sergio Osvaldo Molina Pérez

Bogotá, D.C., once de febrero de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones Jurídicas

1. Competencia.

La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del recurso de apelación presentado por el demandado a través de apoderado judicial, contra el auto de 7 de diciembre de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, está fijada en los artículos 150 y 277 del CPACA; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de esta corporación.

2. Oportunidad del recurso.

El artículo 244 del CPACA,(4) dispone el trámite que debe surtirse para la interposición y decisión del recurso de apelación de autos. El numeral 2º de esta normativa señala que aquel deberá interponerse dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la providencia objetada.

En el caso objeto de estudio, el auto del 23 de noviembre de 2015 que admitió la demanda de la referencia y decretó la suspensión provisional del acto acusado se notificó personalmente al demandado(5) el 27 de noviembre de 2015 y el recurso de apelación se presentó el 30 de noviembre de 2015, es decir, fue oportunamente propuesto.

3. Problema jurídico.

Los problemas jurídicos a ser definidos por la Sala son: i) si el A-quo al decretar la medida cautelar de suspensión provisional, mediante el auto de 23 de noviembre de 2015, lo hizo acatando el mandato contenido en el artículo 231 del CPACA; y, ii) si conforme a lo anterior se encuentra probada la violación de las normas invocadas por el demandante frente al acto demandado o de este con el estudio de las pruebas allegadas.

4. Cuestión previa.

No escapa a la Sala el hecho de que en el marco del proceso electoral que nos ocupa, se gobierna por las reglas especiales contenidas en el Título Octavo del Libro Segundo de la Ley 1437 de 2011, especialmente en lo referente a la solicitud de la suspensión provisional.

Sin embargo, al evidenciarse que dicho régimen jurídico regula algunas situaciones, en lo compatible de esta figura jurídica con la acción de nulidad electoral, se aplicará el régimen ordinario prescrito en el Capítulo XI artículos 229 a 247 de la Ley 1437 de 2011.

5. Caso concreto.

5.1. Procedencia de la medida cautelar.

El artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagró el procedimiento que debe adelantar el juez contencioso para efectos de decretar o negar una medida cautelar, normatividad que analizada en concordancia con el artículo 231 ídem, consagra los requisitos para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos a saber: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

De cara a lo anterior, se hace necesario analizar el contenido normativo del artículo arriba transcrito con el fin de poder verificar frente al caso en concreto el cumplimiento de estos.

5.2. De la sustentación de la solicitud de la medida cautelar:

De conformidad con las normas jurídicas que se han venido analizando, especialmente el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, a la luz de los principios constitucionales y legales que regulan la materia, resulta claro que le corresponde al demandante sustentar la solicitud la cual debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, e invocar las normas jurídicas violadas por los actos administrativos acusados.

Del caso en concreto se encuentra que el apoderado judicial del demandante sustentó la solicitud de imposición de la medida cautelar, al señalar que el señor Sergio Osvaldo Molina Pérez se encuentra incurso en doble militancia política al haber sido elegido Concejal del Municipio de Envigado —Antioquia— para el período 2012-2015 por el “Movimiento Político Alianza Cívica por Envigado”, y este no obstante, se inscribió como militante en marzo de 2015, al Partido Político Centro Democrático, presentando renuncia a dicha aspiración el 3 de junio de 2015

Luego de lo anterior, el ahora demandado se inscribió por el Partido Conservador Colombiano, como candidato al Concejo de Envigado para las elecciones del 25 de octubre de 2015, resultando electo, de conformidad con lo contenido en el formulario E-26 CON, de fecha 31 de octubre de 2015 expedido por la comisión escrutadora.

Siendo así las cosas en el presente caso se cumple con la sustentación requerida por la norma para solicitar la medida cautelar, teniendo como base que esta encuentra plena relación con las pretensiones de la demanda.

5.3. De la valoración probatoria:

El funcionario judicial debe efectuar un estudio de los argumentos presentados por el demandante y el demandado para confrontarlos con los elementos de prueba que fueren allegados con la solicitud y así llegar al convencimiento sobre la procedencia o no de la medida.

El demandante en el presente caso para sustentar sus pretensiones y solicitud de medida cautelar arribó:

• Formulario E-26 CON en copia auténtica, en el cual consta que el señor Osvaldo Molina Pérez salió electo como Concejal del Municipio de Envigado para el período 2016-2019 por el Partido Político Conservador Colombiano(6).

• Escrito que contiene petición dirigida al señor Rodrigo Orozco López “Directivo Alianza Cívica por Envigado” sin fecha ni constancia de recibo en el cual un señor Juan Francisco Javier Tamayo Restrepo solicita se le informe si el “movimiento” se encuentra vigente y si el ahora demandado es actualmente miembro de dicho “movimiento”(7).

• Escrito sin constancia de recibo, de fecha 3 de noviembre de 2015, en el cual el señor Rodrigo Orozco López, en condición de”Directivo de Alianza Cívica por Envigado”, da respuesta a la petición precedente pero la dirige a persona diferente, esto es, al señor Andrés Tamayo(8).

• Copia simple de los formularios electorales E-26 CON en el cual consta que el señor Osvaldo Molina Pérez resultó electo como Concejal del Municipio de Envigado para el período 2012-2015 por el Grupo Significativo de Ciudadanos Alianza Cívica por Envigado(9).

• De la misma manera allegó copia simple de una certificación proferida por la Secretaria General del Concejo de Envigado, de fecha 29 de octubre de 2015, en el cual certificó que el doctor Sergio Osvaldo Molina Pérez para el período 2012-2015, ejerció el cargo de Concejal en representación de Alianza Cívica por Envigado y a la fecha de expedición de esta asiste a las sesiones sin manifestar cambio de movimiento o partido político(10).

• Copia de una credencial en la cual no se puede apreciar con precisión los datos en ella contenidos por ser poco legibles, que señala como miembro oficial de Partido Centro Democrático al ahora demandado(11).

• Allegó copia de la renuncia que presentara el señor Molina Pérez como militante del Centro Democrático, este oficio es de fecha 3 de junio de 2015 y constancia de recibo de la misma fecha(12).

• Aporta formulario electoral E-8CON –Lista definitiva de candidatos— para las elecciones locales de octubre 30 de 2015, en el cual aparece el señor Sergio Osvaldo Molina Pérez como inscrito por el Partido Conservado Colombiano(13).

• Finalmente adjunta documento del 6 de abril de 2015 que dice responder un oficio de fecha 1 del mismo mes y año, en el que los señores Rodrigo Orozco López y Fernando Sepúlveda García, en sus condiciones de”Directivos” del grupo significativo de ciudadanos responden al Director de Partido Centro Democrático lo siguiente: “…En efecto, como es lógico nuestro movimiento actualmente se encuentra vigente y lo estará hasta el día 31 de diciembre del presente año, fecha en la cual termina el período para el cual fue elegido el señor Sergio Molina Pérez…” (14)

En este punto vale la pena resaltar que si bien es cierto el Señor Rodrigo Orozco López, al momento de suscribir los escritos arriba señalados dice ser Directivo del grupo significativo de ciudadanos, lo cierto es, que de conformidad con el artículo 9 de la Ley 1475 de 2011, se: “Entiend(e) por directivos de los partidos y movimientos políticos aquellas personas que, de acuerdo con los estatutos de la organización, hayan sido inscritas ante el Consejo Nacional Electoral como designados para dirigirlos y para integrar sus órganos de gobierno, administración y control”.

Por lo anterior debe entenderse que las comunicaciones suscritas por este de conformidad con el artículo 28 ídem las hizo en calidad de inscriptor del Comité Promotor del Grupo Significativo de Ciudadanos Alianza Cívica por Envigado tal y como consta en el E-6 CON elecciones locales 2012-2015.

De las pruebas allegadas por el demandado en escrito de solicitud de levantamiento de medida cautelar el 27 de noviembre de 2015:

• El señor Sergio Molina Pérez en escrito del 2 de febrero de 2015, remitió el Acta No. 001 expedida el 30 de enero de 2015, por medio de la cual este en condición de único candidato electo por esta agrupación decide su disolución a partir de la fecha(15).

• Allega el radicado 392 de 2015, mediante el cual el Consejo Nacional Electoral absolvió una consulta consistente en establecer si en su caso en concreto el demandado se encontraba inmerso en la causal de doble militancia(16). La mencionada resolución contempló: “…Ahora bien, en relación con los miembros de Corporaciones públicas (Concejales, Diputados y Ediles) elegidos a nombre de un Grupo Significativo de Ciudadanos, y que aspiren a participar en las elecciones de autoridades locales a celebrarse en el mes de octubre del año 2015, pueden hacer efectiva su inscripción por un Partido o Movimiento Político con personería vigente, dada la naturaleza transitoria y coyuntural de los grupos significativos de ciudadanos que tienen un tiempo de existencia cierto y determinado, en tanto que surgen por vía de recolección de apoyos (firmas ciudadanas) para un fin específico, cual es la inscripción de candidato(s) para una elección concreta, por lo que una vez realizado el propósito fundante, este termina, (…). Por lo tanto, la excepción preceptuada en el parágrafo del artículo 2º de La Ley 1475 de 2011, aplica para los Miembros de Corporaciones Públicas elegidos en representación de un Grupo Significativo de Ciudadanos, es decir, que no incurren en doble militancia al ser avalados por un partido o movimiento político con personería jurídica”

• En este mismo sentido, remite el acto administrativo 4462 de 2015, mediante el cual el Consejo Nacional Electoral, deniega la revocatoria de la inscripción de la candidatura del señor Sergio Osvaldo Molina Pérez, avalado por el Partido Conservador Colombiano por las razones arriba expuestas(17).

Del material probatorio obrante en el expediente y que fuera allegado por parte del demandante en la demanda, el Juez de instancia le dio valor suficiente para decretar la medida de suspensión provisional, sin antes haber hecho una valoración integral del mismo.

Sustento de lo anterior es la providencia del 23 de noviembre de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión, decretó la medida objeto del presente recurso de alzada, pues, luego de enlistar los documentos anexos de la solicitud de suspensión, llegó al convencimiento que con ellos quedaba demostrada la transgresión de las normas legales y constitucionales —art. 2º de la Ley 1475 y 107 de la Constitución Política— que se refieren a la prohibición de incurrir en doble militancia.

Se sostiene que no hubo una valoración integral del material probatorio, dado que, de haberlo hecho, el Juez de Instancia hubiese encontrado que el demandante se refiere a la agrupación política Alianza Cívica por Envigado, como si esta fuera un movimiento o un partido político indistintamente y no como un grupo significativo de ciudadanos, hecho que a todas luces es erróneo.

El artículo 2º de la Ley 130 de 1994 trae la definición de Partidos los Movimientos Políticos a saber:

“Los partidos son instituciones permanentes que reflejan el pluralismo político, promueven y encauzan la participación de los ciudadanos y contribuyen a la formación y manifestación de la voluntad popular, con el objeto de acceder al poder, a los cargos de elección popular y de influir en las decisiones políticas y democráticas de la Nación.

Los movimientos políticos son asociaciones de ciudadanos constituidas libremente para influir en la formación de la voluntad política o para participar en las elecciones”.

La Corte Constitucional en sentencia C-089 de 1994 frente a la constitucionalidad del mencionado artículo señaló:

La definición de partido que consagra el artículo 2 recoge, en lo esencial, las funciones sumariamente descritas, como quiera que la anterior relación de funciones, equivale a postular que en aquél se refleja el pluralismo político y, por su conducto, se promueve y encauza la participación de los ciudadanos y la formación y manifestación de la voluntad popular, con el objeto de acceder al poder, a los cargos de elección popular y de influir en las decisiones políticas. Con la constitucionalización de los partidos se pretende, entonces, establecer reglas de juego que permitan mejorar las condiciones de competencia pluralista, fundamento del sistema democrático, y con ello develar y controlar una actividad en la que se determina lo esencial del poder político y de la función pública.

(…)

El movimiento de tipo político, por su grado de organización y permanencia, está llamado a convertirse eventualmente en partido. La organización social, en cambio, mantiene sus propósitos políticos como objetivos que adquieren importancia coyuntural en la consecución de los fines de tipo social que posee la institución. El movimiento social no tiene el grado de organización del partido o de la organización social. Sus objetivos también son circunstanciales, pero su evolución puede derivar en un movimiento político.

Ahora bien, en cuanto a la diferencia con los grupos significativos de ciudadanos estableció:

“Las entidades y fuerzas políticas que se manifiestan en la sociedad son clasificadas por el texto constitucional con base en el criterio de organización política. Si por organización se entiende un conjunto humano ordenado y jerarquizado que asegura la cooperación y la coordinación de sus miembros con el objeto de alcanzar los fines propuestos, la enumeración de entidades hecha por la Constitución posee dos polos opuestos: el partido político, de un lado, y el grupo significativo de ciudadanos, del otro. El primero tiene una clara estructura consolidada, con jerarquías permanentes y claramente diferenciadas, valores, tradiciones y códigos disciplinarios. El grupo significativo de ciudadanos, en cambio, es una manifestación política coyuntural que recoge una voluntad popular cualitativamente importante. El término significativo sólo puede ser sopesado en términos sociológicos y teniendo en cuenta la importancia de la manifestación política del grupo dentro de unas circunstancias específicas…” Negrilla y subrayas fuera de texto.

Teniendo en cuenta la diferencia que existe entre un partido, movimiento político y grupo significativo de ciudadanos es que se deben valorar las pruebas obrantes en el expediente, esto con el fin de dar correcta aplicación a las normas legales y constitucionales que reglamentan la materia.

En el presente caso, uno de los argumentos del fallador de instancia para decretar la medida de suspensión provisional fue que: “…, se probó en debida forma que el señor Molina Pérez, para el 25 de octubre de 2015, fecha en la cual se realizó la elección de concejales, se desempeñaba como concejal del Municipio de Envigado, periodo 2012-2015, en representación del partido Alianza Cívica por Envigado(18),…” Negrilla propia.

Nótese como se le dio un alcance equivocado a los documentos presentados por el señor Andrés Tamayo Buitrago, a través de apoderado judicial, en los que de manera indiscriminada se refiere al grupo significativo de ciudadanos como partido o movimiento político.

Ahora bien, el demandado a través de apoderado judicial, al solicitar la revocatoria de la medida de suspensión provisional allegó senda documentación que obra en el expediente como prueba y que no fue valorada por el A-quo al momento de decidir la presente solicitud, tal es el ejemplo de las Resoluciones 392 y 4462 de 2015 del Consejo Nacional Electoral en el que aparece la denominación correcta como grupo significativo de ciudadanos y, mediante las cuales el mencionado cuerpo colegiado mantuvo incólume la inscripción de la candidatura al considerar que no se infringió norma alguna relativa a la doble militancia.

Por manera que, al estudiar el siguiente requisito se deberá establecer si este error en la valoración probatoria conllevó a una inadecuada confrontación normativa.

5.4. Del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas:

Cuando en materia contenciosa se procede a decretar una medida preventiva de suspensión provisional, se debe efectuar no sólo el estudio de la solicitud de la medida sino que debe incluir la apreciación de las pruebas aportadas al efecto, por cuanto en el marco de la normatividad establecida en el CPACA, obliga al Juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Así, el juez al momento de resolver la medida de cautela debe hacer un primer esfuerzo para concretar el objeto de la litis, sin que ello constituya prejuzgamiento, aspecto sobre el cual la Sala Plena de esta Corporación, en providencia del 17 de marzo de 2015(19), precisó que en el nuevo ordenamiento las medidas cautelares son eficaces para lograr lo pretendido con la demanda, porque ya no se requiere que el juez encuentre acreditada la “manifiesta infracción” de la norma superior, sino que basta con que realice un “análisis inicial” de legalidad que busca garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Al respecto, en la referida providencia se señaló:

“Contrario a lo que ocurría en vigencia del Código Contencioso Administrativo, las medidas cautelares proceden antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso, y que su fin consiste en proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, a través de un pronunciamiento que no implica prejuzgamiento.

Conforme al artículo 230 ibídem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, debiendo tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Dentro de este último criterio, en el numeral 3°, se estipuló la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, garantía concordante con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política” (Negrillas fuera de texto)(20).

En el mismo sentido, en esa providencia, respecto de la filosofía de la suspensión provisional en el actual Código, señaló:

“… centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, amplió en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional…”(21).

Corresponde a esta Sala analizar si se encuentra comprobada la irregularidad que alega el accionante, y en caso afirmativo, si desde este momento se advierte que aquella es de tal entidad que imponga al juez electoral el deber de suspender los efectos jurídicos del acto cuya legalidad se estudia, esto es, del acto de declaratoria de elección del señor Sergio Osvaldo Molina Pérez al Concejo de Envigado (Antioquia) por el Partido Conservador Colombiano, para el período constitucional 2016-2019, contenido en el acta general de escrutinio de votos para concejales municipales expedida por la Comisión Escrutadora Municipal de Envigado del día 31 de octubre de 2015 que se encuentra en el formulario electoral E-26 CON de dicha fecha.

En otras palabras, compete a la Sala constatar, con fundamento en la sustentación del demandante respecto de la medida, las pruebas aportadas, la confrontación normativa y los argumentos del apelante, si se hace necesario mantener incólume la medida cautelar impuesta o por el contrario se debe proceder a su revocatoria por no encontrarse en esta etapa del proceso certeza de la contravención del artículo 107 de la Constitución Política y 2º de la Ley 1475 de 2011.

De conformidad con lo anterior, se procederá a hacer la comparación normativa con los hechos de la demanda.

i. Del artículo 107 de la Constitución Política:

“Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento políticos con personería jurídica. (…)

Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”.

Esta norma superior consagra una disposición general dirigida a todos los ciudadanos, consistente en dar garantías para i) fundar, ii) organizar y iii) desarrollar partidos y movimientos políticos, así como iv) la libertad para pertenecer o retirarse de ellos.

Pero esta garantía no es absoluta dado que a renglón seguido estipuló una prohibición y es la de pertenecer de manera simultánea a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Tal como se encuentra planteada la norma constitucional surge un subproblema jurídico, el cual es: ¿Quiénes son los sujetos activos de las normas constitucionales y legales que regulan la figura de la doble militancia?

A primera vista y del tenor literal del artículo 107 ibídem se podría concluir que la prohibición de la doble militancia, sólo cobija a los Partidos y Movimientos Políticos con personería jurídica y no a aquellas agrupaciones políticas que carezcan de ella como lo es el grupo significativo de ciudadanos.

Entonces, en un primer acercamiento se tendría que de la comparación normativa con el hecho objeto de reproche no existe vulneración alguna; sin embargo la Ley Estatutaria 1475 de 2011, estableció un nuevo contenido normativo en materia de doble militancia a saber:

ii. De la Ley Estatutaria 1475 de 2011:

Para entender mejor la figura de la doble militancia y los eventos en que ella se presenta, resulta oportuno consultar lo dicho por esta Sección en la materia(22):

La figura de la doble militancia tiene ahora, no tres, sino cinco modalidades, a saber:

i. Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político”. (Inciso 1º del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011).

ii. Quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral”. (Inciso 5º del artículo 107 de la Constitución Política).

iii. Miembros de una corporación pública: ”Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”. (Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política e Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011).

iv. Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”. (Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011).

v. “Directivos de organizaciones políticas: ‘Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos’.(Inciso 3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011)”.

Nuevamente resulta que el contenido normativo consagrado en el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 limita como sujeto activo de la prohibición de incurrir en doble militancia a los miembros de los partidos y movimientos políticos, ampliando el ámbito de aplicación inclusive a quienes no ostenten personería jurídica, pero, dejando de lado nuevamente a los grupos significativos de ciudadanos, lo que conllevaría a que quedara resulto el sub-problema jurídico planteado.

Estos preceptos así concebidos parecerían desconocer la realidad actual de la democracia colombiana, pues, sólo reconocerían como sujeto de deberes y de las políticas de fortalecimiento implementadas por la Constitución y la Ley a los Partidos y Movimientos Políticos, lo cual a todas luces resultaría ser discriminatorio.

Ante tal situación, la Corte Constitucional al hacer el examen de constitucionalidad de la Ley 1475 de 2011 estableció que(23): “… El artículo 2º de la iniciativa extiende la prohibición de la doble militancia. En efecto, el inciso primero de esta disposición indica una prohibición genérica respecto de todo partido o movimiento político. Idéntica formulación es utilizada en el inciso segundo, cuando prevé que la prohibición de apoyar candidatos distintos se aplica a los directivos, candidatos o elegidos de los partidos y movimientos políticos, sin distinguir entre aquellos con personería jurídica o sin ella. Esta interpretación se confirma por el hecho de que el inciso tercero de la misma norma señala una restricción para cambio de partido aplicable a los directivos de partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos.

(…)

Según lo expuesto, la Corte advierte que los destinatarios de la prohibición de la doble militancia son los ciudadanos que pertenezcan a (i) los partidos, movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos que han adquirido personería jurídica, en los términos y condiciones previstos en el inciso primero del artículo 108 C.P., esto es, que hayan obtenido una votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara o Senado, exceptuándose el régimen particular previsto en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas o políticas, caso en el que bastará acreditar representación parlamentaria; y (ii) las mismas agrupaciones políticas, sin personería jurídica”.

De cara a lo anterior, forzoso se torna en concluir que la figura de doble militancia cobija a todas las agrupaciones políticas sin importar que de ellas se predique que poseen o no personería jurídica.

Sin embargo esta afirmación no es absoluta, dado que el artículo 2° de la Ley 1475 de 2011 contempla en su parágrafo una excepción en materia de doble militancia que es aplicable a cualquiera de los eventos en que esta pueda presentarse, al respecto encontramos: “Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia”. Negrilla propia.

Frente a esta figura la Corte Constitucional señaló(24): “…, la jurisprudencia constitucional ha indicado que es un instrumento indispensable de garantía de la representatividad democrática de los elegidos, a partir de la vocación de permanencia con determinada colectividad política y, por ende, con un programa de acción política también definido. La prohibición de doble militancia, a su vez, está estrechamente vinculada con la instauración del régimen de bancadas, también previsto por el Acto Legislativo en comento. De acuerdo con ese sistema, los integrantes de un partido o movimiento que obtienen escaños en corporaciones públicas están sometidos a las decisiones que adopte su bancada, a través de mecanismos democráticos y participativos. Esto lleva a que se refuerce la vigencia del programa de acción antes citado, como también a racionalizar la actividad legislativa, al hacerse definidas y estables las diferentes opciones ideológicas presentes en la deliberación. Este régimen es complementado, a su vez, con la determinación de los asuntos de conciencia exceptuados de la disciplina de bancada y la fijación, en los estatutos de partidos y movimientos, de las sanciones aplicables a quienes se apartan injustificadamente de esa disciplina”.

De esta excepción que hace parte integral del artículo 2° de la Ley 1475 de 2011, no se encuentra confrontación por parte del fallador de instancia con los hechos y pruebas que fueran aportadas por el demandante y el demandado a instancia de la presente acción electoral, toda vez que en el auto que decretó la medida de suspensión provisional frente a este no se hizo mención alguna.

Resulta relevante traer a colación el escrito de fecha 6 de abril de 2015, en el que los señores Rodrigo Orozco López(25) y Fernando Sepúlveda García, en condición de”Directivos” del grupo significativo de ciudadanos señalan: “…En efecto, como es lógico nuestro movimiento actualmente se encuentra vigente y lo estará hasta el día 31 de diciembre del presente año, fecha en la cual termina el período para el cual fue elegido el señor Sergio Molina Pérez…”

Por manera que, al contrastar el parágrafo del artículo 2º de la ley 1475 de 2011 con el hecho que el grupo significativo de ciudadanos se encuentre vigente hasta el 31 de diciembre de 2015, denota la falta de vocación de permanencia(26) del mismo dado que su razón de ser desaparecerá con el vencimiento del período del señor Molina Pérez.

Esta excepción no contempla límite temporal, razón por la cual no puede alegarse la existencia del grupo significativo de ciudadanos al momento de la inscripción de la candidatura del señor Molina Pérez por un partido político con personería jurídica dado que, al momento en que esta ocurrió ya obraba manifestación de quien integró el comité promotor de estar vigentes hasta el 31 de diciembre de 2015.

Lo discurrido por la Sala permite inferir que no es posible acceder a la suspensión provisional del acto, toda vez que del acervo probatorio allegado a la fecha no resulta suficiente para tal fin, pues como se advirtió en precedencia, no pudo demostrarse en esta etapa del proceso y con las pruebas hasta ahora recaudadas la posible vulneración a la que alude el accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales,

III. RESUELVE:

1. REVOCAR la medida de suspensión provisional decretada por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto del 23 de noviembre de 2015, conforme lo señala la parte motiva de este proveído.

2. COMUNICAR al Presidente del Concejo Municipal de Envigado lo resuelto en esta providencia para lo de su cargo

3. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

4. ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

4 ART. 244—Trámite del Recurso de Apelación Contra Autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.

5 Por expresa disposición del artículo 277 del CPACA, el auto admisorio de la demanda se debe notificar personalmente al elegido o nombrado cuando se trate de un miembro de corporación de elección popular en los caos en que la demanda se funde en la causal de doble militancia.

6 Folios 2 a 12.

7 Folio 13.

8 Folio 14.

9 Folios 15 a 37.

10 Folio 38.

11 Folios 39 a 41.

12 Folio 42.

13 Folio 43.

14 Folio 176.

15 Folios 144 y 145.

16 Folios 147 a 153.

17 Folios 154 a 162.

18 Folio 11 –auto de suspensión provisional del 23 de noviembre de 2015-.

19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 17 de marzo de 2015. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 17 de marzo de 2015. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

21 Ibídem.

22 Expediente 11001-03-28-000-2014-00023-00, M.P: Dr. Alberto Yepes Barreiro.

23 Sentencia C-490 de 2011.

24 Sentencia C-490 de 2011.

25 El Señor Rodrigo Orozco López aparece en el formulario E-6 CON elecciones 2012-2015, como Miembro del Comité Inscriptor del Grupo Significativo de Ciudadanos Alianza Cívica por Envigado, lo que no ocurre con el señor Fernando Sepúlveda García.

26 Si bien puede pensarse que el contenido de la decisión del Consejo de Estado CP Ruth Stella Correa Palacio el 17 de enero de 2012, con radicado: 110010315000201100708-00, podría tenerse como una decisión indicativa para entrar a resolver el asunto sub judice, este no se aplica al caso en concreto debido a que sus supuestos fácticos y jurídicos están dirigidos a regular un ámbito de participación de orden nacional, al paso que la situación objeto de debate corresponde al ámbito local.