Auto 2015-03756/2112-2016 de octubre 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Expediente: 25000-23-42-000-2015-03756-01

Nº interno: 2112-2016

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP

Demandada: Amalia Luque de Orjuela

Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-280-2017

Bogotá, D.C., veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.

I. Asunto

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra el auto proferido el 2 de febrero de 2016 por medio del cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 18641 de 25 de junio de 1998 expedida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, por la cual reliquidó la pensión de jubilación gracia a favor de la señora Amalia Luque de Orjuela.

II. Antecedentes

Solicitud de la medida cautelar

La entidad demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó, dentro del libelo demandatorio, la suspensión provisional de los efectos de la resolución expedida por la extinta Cajanal (hoy UGPP), por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación gracia de la señora Amalia Luque de Orjuela.

Para fundamentar la medida cautelar señaló que el acto demandado es contrario a la Constitución y a la ley por cuanto a la pensionada se le concedió una reliquidación de la pensión especial de jubilación gracia tomando como base el último año de servicios anterior al retiro del servicio, pero dicha pensión, manifiesta la UGPP, legalmente no fue consagrada como una pensión objeto de reliquidación al momento del retiro definitivo del servicio, toda vez que se encuentra sometida a un régimen especial que ordena su liquidación con lo devengado en el último año de servicios previo a adquirir el derecho.

Pronunciamiento de la demandada respecto de la solicitud de la medida cautelar(1) 

El apoderado de la parte demandada se opuso a la prosperidad de la misma por considerar que la Ley 114 de 1993, por principio de especialidad, no es aplicable al caso concreto comoquiera que el régimen que debe regular a la demandada es el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, reglamentado por el Decreto 1743 de 1966, en el sentido que debe incluirse todo factor devengado en el año previo a la causación del derecho pensional, lo cual solo se consumó, afirma la demandada, con la Resolución 13567 de 6 de mayo de 2005.

Finalmente adujo que en virtud del Decreto-Ley 224 de 1972, la pensión gracia es compatible tanto con la asignación básica de docente activo, como con la pensión de jubilación o vejez.

III. Providencia apelada(2) 

El a quo decretó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado por considerar que la pensión de jubilación gracia obedece a un régimen especial, la cual, una vez liquidada, se constituye en un derecho definitivo que no admite reliquidación.

Este régimen pensional está destinado para los docentes de enseñanza primaria oficial, empleados y profesores de escuelas normales e inspectores de instrucción pública, y maestros que hubieran completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria descritos por la ley, que al cumplir 50 años de edad y 20 años de tiempo de servicios les permite acceder instantáneamente a una pensión definitiva de jubilación, en cuantía equivalente al 75% de lo devengado en el año anterior al cumplimiento de los requisitos de causación de la pensión.

Aseveró que la mencionada pensión, por mandato legal, puede ser percibida simultáneamente con el sueldo del docente, y se ajusta cada año conforme a las leyes que lo disponen, por estas razones, y porque no existe disposición legal que lo autorice, la pensión de jubilación gracia no puede ser reliquidada con los factores devengados en el último año de servicios anterior al retiro definitivo.

Finalmente, fundamentó el decreto de suspensión provisional bajo la tesis de que con ella no se afectan principios ni derechos fundamentales, sino que, por el contrario, se garantiza la protección del erario precaviendo el pago de emolumentos no autorizados por ley.

IV. Recurso de apelación(3) 

La demandada señaló que no es procedente la solicitud de la medida cautelar decretada, por considerar que no se encuentran acreditados sumariamente los perjuicios que se alegan como causados.

Asegura que hubo omisión por parte del juez de primera instancia en el deber procesal de cautela para el decreto de la medida, pues no se halla determinado que la entidad demandada hubiese tenido en cuenta tiempos de servicios ulteriores a marzo de 1990, máxime que los nuevos tiempos de servicios eran intrascendentes para la reliquidación pensional, y tampoco se encuentra acreditado el valor de los presuntos los perjuicios.

V. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(4), en concordancia con el artículo 236 ib., el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

La Subsección advierte que si bien los artículos 229(5) y 230(6) del CPACA, radicaron la competencia para decretar o negar las medidas cautelares en cabeza del juez o magistrado ponente, el artículo 236 ib. señala lo siguiente:

“(...) El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de 20 días (...)”.

De lo anterior se colige que: i) las decisiones sobre las medidas cautelares en primera instancia deben ser proferidas por el juez o magistrado ponente; ii) el recurso de apelación o de súplica, según el caso, del auto que decrete una medida cautelar debe ser decidido por la Sala, según el artículo 125 del CPACA y el ordinal 2º del artículo 243 ib.

2. Problema jurídico.

El problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe en el siguiente cuestionamiento:

¿Es procedente decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 18641 de 25 de junio de 1998 expedida por la extinta Cajanal (hoy UGPP), que reliquidó la pensión de jubilación gracia de la señora Amalia Luque de Orjuela, toda vez que no es posible su reliquidación con la inclusión de los factores devengados en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio?

Al respecto, la Subsección sostendrá la tesis positiva, con base en los siguientes argumentos

2.1. De la suspensión provisional de actos administrativos.

El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respecto del decreto de medidas cautelares indica que en los procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, será posible decretar las medidas cautelares que se estimen necesarias para proteger y garantizar, de forma provisional, el objeto del proceso y para que los efectos de la sentencia no se hagan nugatorios.

Así mismo, el artículo 230 ib. señala que las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión y deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso, por lo que consagró un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales está la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

Por su parte, el artículo 231 del CPACA señala los parámetros para el decreto de las medidas cautelares tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo, así:

“(...) ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (...)”.

En consecuencia, al hacer una interpretación sistemática de las normas antes mencionadas se colige que la suspensión provisional es una medida procesal sujeta a unas determinadas condiciones y requisitos como la violación de textos superiores, como regla general.

Esta corporación en varias oportunidades ha señalado que la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional y precisó que en vigencia del Código Contencioso Administrativo esta medida cautelar solo procedía cuando fuera evidente una “manifiesta infracción” de normas superiores por parte de la disposición demandada, mientras que bajo el actual CPACA la exigencia de verificar la existencia de una infracción a las normas, como requisito de la suspensión provisional, al no ser calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, esto es, evidente, ostensible o notoria a simple vista(7).

En ese orden es claro que tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, y si en la demanda se pretende únicamente la nulidad de los actos, la Ley 1437 de 2011 exige:

1. Acreditar la violación de normas superiores, cuando surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas en la demanda o por la de aquellas que se invoquen en el escrito que se presente separado de ella o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

2. Si además pretende el restablecimiento del derecho, deberá probarse la existencia de los perjuicios causados con la decisión.

3. Así mismo esta corporación ha señalado(8) que el CPACA “amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos”, lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.

4. En algunos casos, aunque solo se solicite la medida cautelar negativa, el juez podrá recurrir a los argumentos que sustentan las medidas cautelares positivas, si con ello quiere dar mayor solidez a su decisión de acceder a la cautela pedida, sin que ello fuere un requisito indispensable. En tal circunstancia, podrá apoyarse, además del análisis normativo y/o fáctico, en las razones de apariencia de buen derecho, daño derivado de la mora procesal y la ponderación de intereses.

2.2. Reliquidación de la pensión jubilación gracia.

— La pensión de jubilación gracia es una prestación especial que se otorgó en virtud de la Ley 114 de 1913 a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos previstos en el artículo 4º por servicios prestados a los departamentos y a los municipios.

A su vez, las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, previo cumplimiento de los requisitos prescritos en la Ley 114 de 1913, extendieron esta prerrogativa a otros empleos docentes e hicieron posible computar para este efecto los años laborados en la enseñanza secundaria y normalista(9).

— Esta pensión no se rige por las leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que no es una pensión ordinaria sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

“(...) No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (...)”.

Lógico es deducir, que las pensiones de un régimen especial como la que nos ocupa, no podrían ser liquidadas al abrigo de las leyes citadas, pues el mismo legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte transcrito.

Así, tampoco puede atenderse a lo previsto en la Ley 62 de 1985 pues esta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1º en cuanto al régimen de excepción en su aplicación.

Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del tesoro nacional, se causa sin que se requieran aportes a esta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación.

— Las pensiones especiales se regulan por las normas aplicables a ellas y en el caso de la pensión gracia, la Ley 114 de 1913, en el artículo 2º, señaló que se liquida con la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicios y en caso de que hubiese variado, se tenía en cuenta su promedio.

Este monto y promedio se considera modificado por el Decreto 1743 de 1966, el cual en el artículo 5º señaló:

“(...) A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público (...)”.

— Esta corporación(10) ha precisado que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios se refiere al año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, pues ese es el momento a partir del cual empieza a devengarse, por su carácter especial admite su compatibilidad con el salario tratándose de docentes. En consecuencia, para gozar y percibir la pensión gracia, no es necesario el retiro definitivo del servicio.

— En ese orden, es razonable la improcedencia de la reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, pues el derecho a la pensión gracia se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que señaló el legislador y constituye un derecho invariable, salvo los ajustes anuales de ley, por lo que se impone liquidarla con todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional, y no es posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o nuevos factores devengados.

2.3. Caso concreto.

En el asunto sub examine no está en discusión que por medio de la Resolución 3921 de 1992 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP) y por cumplir los requisitos legales se le reconoció la pensión de jubilación gracia a la señora Amalia Luque de Orjuela con la inclusión de los factores percibidos en el año anterior a la adquisición del derecho, a partir del 24 de marzo de 1990.

Sin embargo, si es objeto de este proceso el estudio de la Resolución 18641 de 1998(11), a través de la cual la entidad demandante reliquidó la pensión de jubilación gracia de la demandada por retiro definitivo del servicio, e incluyó factores devengados por nuevos tiempos de servicios prestados, con efectos fiscales a partir del 30 de septiembre de 1994.

Ahora bien, a folios 1 a 7 del cuaderno de anexos se observan las certificaciones expedidas por la UGPP y el Fopep, respectivamente, sobre el valor total pagado en exceso a la demandada por concepto de pensión jubilación gracia en la suma de $ 153.308.963 pesos.

De lo anterior se colige:

• El decreto de la medida cautelar se realizó conforme a derecho pues de la relación de las normas violadas plasmadas en el escrito de la solicitud de la medida cautelar, contrastada con el contenido del acto administrativo enjuiciado, la ley, la jurisprudencia vigente de esta corporación y la exposición efectuada en las consideraciones del presente auto, resulta ostensible que la reliquidación de la pensión de jubilación gracia va en contra del ordenamiento jurídico.

En efecto, conforme a lo señalado en acápites anteriores, la reliquidación de la pensión de jubilación gracia contenida en la Resolución 18641 de 25 de junio de 1998, con la inclusión de factores devengados por nuevos tiempos de servicios prestados con posterioridad a la adquisición del estatus pensional, resultaba improcedente, toda vez que la pensión de jubilación gracia se perfecciona con el cumplimiento de los requisitos y, por tanto, constituye un derecho invariable, por su carácter especial.

• Finalmente, en consideración a que con la expedición del acto administrativo impugnado se adjudica un derecho económico de carácter pensional que genera una afectación significativa al patrimonio público y por haberse encontrado contrariedad entre lo ordenado por la resolución demandada y lo preceptuado en las normas superiores y legales que se invocan como vulneradas, se confirmará la decisión que decretó la suspensión provisional, lo anterior, por reunir los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA.

En conclusión:

En el presente asunto resulta procedente decretar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo de reliquidación pensional, pues como se planteó, este régimen pensional especial solo permite su liquidación con los factores devengados en el año anterior a la adquisición del derecho pensional.

Decisión en segunda instancia

En las anteriores condiciones, se confirmará la providencia apelada que suspendió los efectos de la Resolución 18641 de 25 de junio de 1998.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado

RESUELVE:

1. Confirmar la providencia de 2 de febrero de 2016 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 18641 de 25 de junio de 1998 emitida por la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP), por medio de la cual se le reliquidó la pensión de jubilación gracia a la señora Amalia Luque de Orjuela.

2. realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

Magistrados: William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas—Gabriel Valbuena Hernández.

(1) Folios 11 y 12.

(2) Folios 11 a 17.

(3) Folios 18 a 20.

(4) El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

(5) El referido artículo señala: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias (...).

(6) El referido artículo señala: Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas (...).

(7) Al respecto se pueden consultar los autos de 28 de agosto de 2014, Expediente: 11001-03-27-000-2014-0003-00(20731) M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Expediente: 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694A) auto de 30 de abril de 2014, M.P. Carlos Alberto Zambrano, de 24 de enero de 2014, Expediente: 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694), M.P. Mauricio Fajardo, entre otros.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, C.P. Hernán Andrade, número interno 51754.

(9) Ver entre otras la sentencia de la Sección Segunda - Subsección B de 31 de mayo de 2012, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno: 2410-2011, actor: Gloria Teresa Martínez Valencia y la sentencia de 12 de mayo de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Expediente: 2045-2009, actor: Pedro Pablo Jiménez Moreno, en las cuales se hace referencia al desarrollo legislativo de la pensión gracia.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de abril de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número interno 0633-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de julio de 2012, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, número interno 2029-2010; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2012, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 1837-2011.

(11) Fls. 16 a 18 (anverso y reverso).