Auto 2015-05502 de noviembre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Expediente: 25-000-23-42-000-2015-05502-01

Nº Interno: 4487-2016

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Demandante: Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes

Demandado: Adelaida del Carmen Bacca de Valencia

Ley 1437 de 2011

Auto Interlocutorio O-366-2017

Bogotá, D.C., a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

I. Asunto

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra el auto proferido el 10 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 1080 de 15 de junio de 2006 y 2403 de 20 de diciembre de 2007, expedidas por el Congreso de la República de Colombia, Cámara de Representantes.

II. Antecedentes

Solicitud de la medida cautelar

La parte demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad previa suspensión provisional de sus efectos de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución 1080 de 15 de junio de 2006, por la cual, se reajustó en un 15% la prima técnica por evaluación de desempeño, reconocida a la señora Adelaida del Carmen Bacca de Valencia, en el cargo de mecanógrafa.

2. Resolución 2403 de 20 de diciembre de 2007, por la cual, se reajustó en un 20% la prima técnica por evaluación de desempeño, reconocida a la señora Adelaida del Carmen Bacca de Valencia, en el cargo de mecanógrafa.

Para sustentar la medida cautelar, argumentó que la demandada, no tiene derecho al reajuste de la prima técnica, toda vez que para su reconocimiento no se tuvo en cuenta la normatividad vigente, con lo cual se afecta el patrimonio público y se ha generado un enriquecimiento sin causa en favor de la empleada pública.

Pronunciamiento de la demandada respecto de la solicitud de la medida cautelar(1)

El apoderado de la demandada se opuso a la prosperidad de la medida cautelar, por considerar que la entidad demandante no allegó las pruebas para demostrar que el reajuste de la prima técnica por evaluación de desempeño se obtuvo por medios fraudulentos.

Igualmente, señaló que las resoluciones demandadas respetan el derecho adquirido de la señora Adelaida del Carmen Bacca de Valencia, en la medida que hacen referencia explícita a la viabilidad de los reajustes en el monto de las primas técnicas con el incremento del porcentaje respecto a los cargos que los empleados desempeñan en carrera administrativa y excluye los incrementos para los cargos que sean ocupados en encargo.

Finalmente, indicó que la entidad demandada no sustentó la medida cautelar la prestación fue obtenida de buena fe y en esa medida no es procedente el reintegro o devolución de los dineros recibidos por dicho concepto.

III. Providencia apelada(2) 

El a quo, decretó la suspensión provisional de los actos demandados, con base en los siguientes argumentos.

Consideró que la demandada no ha desempeñado el cargo de mecanógrafa «cargo de carrera administrativa» durante todo el tiempo de su vinculación laboral y respecto del cual se hizo beneficiaria del reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, toda vez que ha sido encargada en diversos cargos. Por tanto, consideró que no reúne el requisito de desempeñar el cargo en propiedad para ser beneficiaria del reajuste realizado en las resoluciones demandadas.

Finalmente, señaló que el derecho al pago y reajuste de la prima técnica por evaluación de desempeño debe suspenderse mientras la demandada se encuentra en la situación administrativa de encargo.

IV. Recurso de apelación(3) 

La demandada solicitó revocar la medida cautelar decretada. Para el efecto, reiteró los argumentos del pronunciamiento realizado ante el a quo, en especial, que el reajuste fue realizado conforme a la ley en el porcentaje señalado para el cargo que desempeña en carrera administrativa y no sobre el encargo.

Así mismo, señaló que el a quo, vulneró el debido proceso en la medida que además de ordenar la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas, ordenó la suspensión de la totalidad de la prima técnica, lo cual, no es materia de debate.

Finalmente, agregó que el reconocimiento y pago de la prima técnica en su favor obedece al régimen de transición previsto en el artículo 4º común a los decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003. Con base en lo anterior concluyó que la medida de suspensión carece de sustento fáctico y jurídico, por lo que debe ser revocada.

V. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(4), en concordancia con el artículo 236 ib., el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

La Subsección advierte que si bien los artículos 229(5) y 230(6) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, radicaron la competencia para decretar o negar las medidas cautelares en cabeza del juez o magistrado ponente, el artículo 236 ib. señala lo siguiente:

«[…] El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de 20 días […]»

De lo anterior se colige que: i) las decisiones sobre las medidas cautelares en primera instancia deben ser proferidas por el juez o magistrado ponente; ii) el recurso de apelación o de súplica, según el caso, del auto que decrete una medida cautelar debe ser decidido por la Sala, según el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el ordinal 2º del artículo 243 ib.

2. Problema jurídico.

El problema jurídico a resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta:

¿Es procedente decretar la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 1080 de 15 de junio de 2006 y 2403 de 20 de diciembre de 2007, expedidas por el Congreso de la República de Colombia, Cámara de Representantes, por las cuales, se reajustó la prima técnica por evaluación de desempeño a la señora Adelaida del Carmen Bacca de Valencia?

Al respecto la Sala sostendrá la tesis negativa, con base en los siguientes argumentos.

2.1. De la suspensión provisional de actos administrativos.

El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respecto del decreto de medidas cautelares indica que en los procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción contencioso administrativa, será posible decretar las medidas cautelares que se estimen necesarias para proteger y garantizar, de forma provisional el objeto del proceso y para que los efectos de la sentencia no se hagan nugatorios.

Así mismo, el artículo 230 ib. señala que las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión y deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso, por lo que consagró un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales está la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

Por su parte, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala los parámetros para el decreto de las medidas cautelares tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo, así:

«[…] ART. 231.—REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]»

En consecuencia, al hacer una interpretación sistemática de las normas antes mencionadas se colige que la suspensión provisional es una medida procesal sujeta a unas determinadas condiciones y requisitos como la violación de textos superiores, como regla general.

Esta corporación en varias oportunidades ha señalado que la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional y precisó que en vigencia del Código Contencioso Administrativo esta medida cautelar solo procedía cuando fuera evidente una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición demandada, mientras que bajo el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la exigencia de verificar la existencia de una infracción a las normas, como requisito de la suspensión provisional, al no ser calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, esto es, evidente, ostensible o notoria a simple vista(7).

En ese orden es claro que tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y si en la demanda se pretende únicamente la nulidad de los actos, la Ley 1437 de 2011 exige:

1. Acreditar la violación de normas superiores, cuando surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas en la demanda o por la de aquellas que se invoquen en el escrito que se presente separado de ella o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

2. Si además pretende el restablecimiento del derecho, deberá probarse la existencia de los perjuicios causados con la decisión.

3. Así mismo esta corporación ha señalado(8) que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respecto de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.

4. En algunos casos, aunque solo se solicite la medida cautelar negativa, el juez podrá recurrir a los argumentos que sustentan las medidas cautelares positivas, si con ello quiere dar mayor solidez a su decisión de acceder a la cautela pedida, sin que ello fuere un requisito indispensable. En tal circunstancia, podrá apoyarse, además del análisis normativo y/o fáctico, en las razones de apariencia de buen derecho, daño derivado de la mora procesal y la ponderación de intereses.

2.2. Prima técnica por evaluación de desempeño.

La prima técnica para los funcionarios del Estado fue regulada entre otros por el Decreto 1661 de 1991 «por el cual se modifica el régimen de prima técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones» y los posteriores que han modificado el precitado régimen.

Esta prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico otorgado por dos criterios: i) para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y ii) como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación.

El artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, indicó que «la prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles».

Por su parte, el Decreto 2164 de 1991 «por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto 1661 de 1991» señaló en su artículo 5º como requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño los siguientes:

• Empleados que desempeñen cargos en propiedad de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales.

• Porcentaje correspondiente al 90% como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

2.3. Régimen de transición para el reconocimiento de la prima técnica.

A través del Decreto 1724 de 1997 se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, limitó su reconocimiento, por cualquiera de los dos criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

Sin embargo, en su artículo 4º consagró que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en dicha norma, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Sobre la aplicación del régimen de transición, esta corporación ha sido uniforme en señalar que su aplicación a quienes no ocupan cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, dependía de que tuvieran derecho al reconocimiento de dicha prima y cumplieran los requisitos, toda vez que la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, no tuvo la virtualidad de afectar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición.

Tratándose de prima técnica por evaluación del desempeño, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida «evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción».

Ahora bien, esta corporación ha precisado que el derecho a la prima técnica, adquirido en vigencia del Decreto 1661 de 1991, no existe por el hecho de haberse expedido el acto de reconocimiento sino por el simple cumplimiento de los requisitos de ley.

Finalmente, el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, señaló que solo podrá asignarse la prima técnica por cualquiera de los criterios existentes a quienes estén nombrados con carácter permanente.

2.4. Caso concreto.

En el presente asunto, observa la Subsección lo siguiente:

1. A través de la Resolución MD 0807 de 3 de julio de 1996, la señora Adelaida del Carmen Bacca de Valencia fue inscrita e incorporada a la carrera administrativa de la Rama Legislativa del Poder Público en el cargo de mecanógrafa, grado 03.

2. Por la Resolución 1727 de 6 de diciembre de 1996, expedida por la mesa directiva de la Cámara de Representantes, se le reconoció a la demandada la prima técnica en un porcentaje del 15%, en el cargo de mecanógrafa, grado 03.

3. Posteriormente, desempeñó cargos en comisión y en encargo «asistente administrativo de la oficina de protocolo, grado 06 y operador de sistemas, grado 04».

4. Resoluciones 1080 de 15 de junio de 2006 y 2403 de 20 de diciembre de 2007, expedidas por el Congreso de la República de Colombia, Cámara de Representantes, por las cuales, se reajustó la prima técnica por evaluación de desempeño a la señora Adelaida del Carmen Bacca de Valencia en el cargo de mecanógrafa. Textualmente, las citadas resoluciones señalaron:

«[…] En este orden de ideas, en criterio de esta oficina, se considera que los empleados de la Cámara de Representantes que con anterioridad a los decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, se le asignó prima técnica, cumpliendo con los requisitos previstos en la norma y en la reglamentación interna de la Cámara de Representantes que regula su otorgamiento, adquiriendo el derecho al reconocimiento y pago de los emolumentos, seguirán percibiéndola y el valor podrá ser revisado por la administración e incrementado previa evaluación de los criterios con base en los cuáles fue otorgada […]».

De las pruebas aportadas se colige:

• En primer lugar, contrario a lo señalado por el a quo, en el presente asunto no es materia de discusión que la señora Adelaida del Carmen Bacca de Valencia, ostentaba un cargo de carrera desde el año 1996 susceptible de reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño en vigencia de los decretos 1661 y 2164 ambos de 1991, por consolidar su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 4 de julio de 1997.

En las anteriores condiciones, no es procedente suspender provisionalmente de oficio el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño, reconocida a la demandada a través de la Resolución 1727 de 6 de diciembre de 1995, toda vez que esta pretensión no fue objeto de la demanda, la cual, se limitó a solicitar la nulidad previa suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que determinaron su reajuste y no su reconocimiento.

Además, cabe precisar que la situación de encargo no interrumpe la continuidad ni la antigüedad en el empleo de que se es titular; tampoco puede afectar la situación del empleado en carrera de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1950 de 1973, es decir, en principio no tiene efectos frente a la continuidad de la prima técnica, en la medida que no impide la ejecución de la evaluación del desempeño en el cargo desarrollado en encargo y, no se configura dentro de los supuestos legales para la pérdida del derecho «evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas o por el fenómeno de la prescripción», máxime, cuando estas causales no se encuentran probadas en esta etapa procesal.

Finalmente, el encargo no puede afectar la situación salarial ni prestacional del empleado en carrera, por tanto, el ejercicio de esa facultad por parte de la administración no puede desconocer ni desmejorar los principios, valores, garantías y derechos del servidor de carrera.

• Ahora, conforme a lo señalado en acápites anteriores, no es posible determinar en esta etapa procesal si es procedente el reajuste de la prima técnica por evaluación de desempeño de la demandada.

Ello, toda vez que es necesaria la verificación del contenido, alcance e interpretación de la jurisprudencia y de los decretos que contienen la regulación de la prima técnica por evaluación del desempeño, para determinar si: i) tiene derecho al reajuste de la prima técnica que le ha sido asignada en el empleo del cual es titular en la carrera administrativa, a pesar de desempeñar cargos en comisión y en encargo; ii) si la normativa aplicable en desarrollo del régimen de transición para el reconocimiento del reajuste de la prima técnica, es la vigente al momento de la causación del derecho, o la del cambio del estatus laboral.

Por los argumentos esbozados, es necesario realizar un análisis de fondo sobre la legalidad de las resoluciones demandadas, el cual de hecho, constituye el objeto del presente asunto, lo que implica agotar las etapas del proceso y, el estudio respectivo en la sentencia; no en una etapa preliminar como la que ocupa a la Sala.

Decisión en segunda instancia

En las anteriores condiciones se revocará la providencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

RESUELVE:

1. Revocar la providencia de 15 de julio de 201, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las 1080 de 15 de junio de 2006 y 2403 de 20 de diciembre de 2007, expedidas por el Congreso de la República de Colombia, Cámara de Representantes.

2. Denegar la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas.

3. Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia y devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

Magistrados: William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas, Ausente con permiso—Gabriel Valbuena Hernández.

1 Folios 7 a 16

2 Folios 18 a 28

3 Folios 29 a 47

4 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

5 El referido artículo señala: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias (…)

6 El referido artículo señala: Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas (…)

7 Al respecto se pueden consultar los autos de 28 de agosto de 2014, expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00(20731), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694A) auto de 30 de abril de 2014, M.P. Carlos Alberto Zambrano, de 24 de enero de 2014, expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694), M.P. Mauricio Fajardo, entre otros.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, C.P. Hernán Andrade, número interno 51754.