Auto 2016-00001 de febrero 7 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 11001032700020160000100

Número interno: 22288

Magistrado Ponente (E):

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Álvaro Andrés Díaz Palacios

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Régimen: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Bogotá, siete de febrero de dos mil diecisiete.

Auto que resuelve medida cautelar

El despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el demandante en el proceso de la referencia, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

1. Antecedentes.

1.1. La demanda.

Álvaro Andrés Díaz Palacios, en nombre propio, promovió el medio de control de nulidad simple, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el literal b del numeral 3º del artículo segundo del Decreto 3032 de 2013, “Por el cual se reglamenta parcialmente el estatuto tributario”, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La norma demandada es la que se transcribe y subraya a continuación:

“Decreto 3032 de 2013 (dic. 27) por el cual se reglamenta parcialmente el estatuto tributario.

(…).

ART. 2º—Empleado. Una persona natural residente en el país se considera empleado para efectos tributarios si en el respectivo año gravable cumple con uno de los tres conjuntos de condiciones siguientes:

(…)

3. Conjunto 3:

(…)

b) Presta el respectivo servicio, o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior; y

(…)”.

1.1.1. Normas violadas.

El demandante invocó como normas violadas los artículos 150 [num. 12], 189 [num. 11] y 338 de la Constitución Política y 329 del estatuto tributario.

1.1.2. El concepto de la violación.

El demandante sostuvo que el gobierno nacional excedió el ámbito de su poder reglamentario al establecer, por medio de la norma demandada, requisitos adicionales a los previstos en el artículo 329 del estatuto tributario, en relación con la categoría de empleados, al incluir dentro de ésta a la persona natural prestadora de servicios que actúa por cuenta y riesgo propio. Destacó que esta norma superior establece que para pertenecer a la categoría de empleado se debe actuar por cuenta y riesgo del empleador o contratante.

Afirmó que la limitación introducida por la disposición acusada debió ser establecida por el legislador y no por el gobierno nacional, so pena de ser violatoria del principio de legalidad en materia tributaria, contenido en los artículos 150 [num. 12] y 338 de la Constitución Política y del principio de confianza legítima.

1.1.3. La solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional.

El demandante solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional del literal b del numeral 3º del artículo segundo del Decreto 3032 de 2013, toda vez que con este aparte se quebrantan las disposiciones del artículo 329 del estatuto tributario.

Alegó que la medida cautelar de suspensión provisional es procedente con fundamento en el análisis de la norma superior invocada como violada y su confrontación con la disposición acusada. Según la primera [E.T., art. 329], es empleado la persona natural que realiza una actividad por cuenta y riesgo del contratante; en contraposición, la norma reglamentaria señaló que es empleado quien actúa por cuenta y riesgo propio, con lo que se modifican las consecuencias tributarias para esta clase de sujetos.

Concluyó que la potestad legislativa radica únicamente en el Congreso.

1.1.4. El traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional.

Mediante auto del 18 de abril de 2016(1), notificado por estado el 29 de abril de 2016, se ordenó surtir el traslado previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.1.5. Oposición a la medida cautelar.

La UAE DIAN y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dentro de la oportunidad legal, pidieron negar la medida cautelar.

1.1.5.1. Oposición de la UAE DIAN.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, dentro de la oportunidad legal pidió negar la medida cautelar, como quiera que en la norma presuntamente quebrantada, el legislador solo hizo una descripción de los elementos que identifican a la persona natural como empleado, con el fin de ajustar plenamente la disposición al espíritu de la reforma tributaria, que trajo consigo la modificación de la forma de clasificar a las personas naturales, incluyendo el grado de dependencia o la autonomía laboral.

En virtud de lo anterior, indicó que de acuerdo con el principio de legalidad, el ejecutivo puede concretar los elementos centrales que hayan sido previamente definidos en la ley, lo que constituye una exigencia técnica para su debida ejecución. En consecuencia, en la medida que las disposiciones reguladas en el Decreto 3032 de 2013 no están dentro del ámbito de reserva estricta del legislador, el ejecutivo puede expedir normas, referidas a tales variables económicas que inciden sobre los tributos, sin que ello constituya una ilegalidad o inconstitucionalidad de la reglamentación, toda vez que son susceptibles de un tratamiento menos restringido.

Finalmente, señaló que la norma controvertida fue expedida en harás del cumplimiento del principio de equidad tributaria, desde la perspectiva de las pretensiones del legislador.

1.1.5.2. Oposición del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Solicitó que se niegue la petición de la parte demandante, toda vez que, desatendió la teleología que inspira a la institución jurídica de la suspensión provisional, la violación normativa aducida no surge de una simple confrontación entre las disposiciones supuestamente omitida frente a aquella a la que se le atribuye el mérito de transgredir la norma invocada, sino que por el contrario, dicha tarea demanda de un análisis normativo contextualizado de fondo más propio de la fase juzgamiento, circunstancia que torna en improcedente tal solicitud en esta etapa procesal.

2. Consideraciones.

2.1. De las medidas cautelares previstas en la Ley 1437.

El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley.

En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011(2) establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte, debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011(3) prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 señala que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la violación de las normas invocadas como violadas en la demanda o en la solicitud que se presente en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto administrativo y de su confrontación con las normas invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Dicho de otra manera, la medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.

En relación con la sustentación de la petición, esta corporación ha precisado que «la medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación»(4).

La Sala de la Sección Cuarta, en el auto del 21 de mayo de 2014, dictado en el expediente 20946 (interno), que revocó la suspensión provisional del Decreto 1609 de 2013, medida que había dictado la Sección Primera al admitir la demanda interpuesta por Enrique Alfredo Daza Gamba, trazó los siguientes criterios sobre el entendimiento de las medidas cautelares:

“… Pues bien, el nuevo código (CPACA) amplió el marco de acción del juez contencioso administrativo otorgándole facultades de tutela equiparables a las que tiene cuando actúa como juez constitucional, facultades que están encaminadas a asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia judicial con la que terminará el proceso y así garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia.

Este derecho no es solo de raigambre constitucional y de carácter fundamental, sino que hace parte de las previsiones de distintos instrumentos de derechos humanos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 8º), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 2.3), la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre (art. 18) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 25).

Son tres los elementos esenciales que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia: i) el acceso entendido como la posibilidad de acudir a la jurisdicción competente para dirimir un conflicto; ii) el derecho a obtener una resolución de fondo del conflicto y iii) el derecho a que la sentencia que se profiera se ejecute(5).

Así, las medidas cautelares en materia contencioso administrativa están orientadas a garantizar el último de los elementos que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia, es decir, buscan proteger la realización de las decisiones judiciales, ya que permiten que el objeto del juicio permanezca inalterado durante el trámite del proceso, pues de lo contrario el restablecimiento del ordenamiento jurídico por medio de la sentencia sería puramente formal y no material.

Este punto es de singular importancia y se convierte en uno de los elementos distintivos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que surgió como respuesta a los cambios operados en la realidad, frente a los cuales el juez contencioso administrativo requería facultades acordes con las distintas situaciones en las que pudieran estar los administrados por las acciones u omisiones de la Administración.

De esta manera, la nueva arquitectura de las medidas cautelares implica un avance muy significativo en la normativa colombiana en esta materia, que se pone a tono con los avances que en el mismo sentido se pueden identificar en el derecho comparado porque se “amplió el conjunto de herramientas precautelativas a disposición del juez con miras a garantizar la efectividad de sus sentencias y además extiende la aplicabilidad de aquellas a todas las modalidades de actuación de las autoridades pasibles de fiscalización en punto de su juridicidad por parte de la jurisdicción especializada”(6).

En este sentido, la Ley 1437 de 2011, (CPACA) incluye los tipos de cautelas y los requisitos para decretarlas recogidos en las legislaciones de los distintos países de la Unión Europea, esto es, las cautelas positivas y las negativas y los tres requisitos para su decreto:

i) Apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), que exige un examen preliminar que no constituye prejuzgamiento bien respecto de la legalidad del acto (cautela suspensiva o negativa), bien respecto de la titularidad del derecho subjetivo que sustenta las pretensiones;

ii) Urgencia (periculum in mora). El juez determinará en cada caso si la duración del proceso puede tornar ineficaz un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, y

iii) Ponderación de intereses en conflicto, esto es, identificar las ventajas, para el interés general y los inconvenientes, para el derecho del demandante derivados de la denegación de la medida cautelar, versus, las ventajas para el derecho del demandante y los inconvenientes para el interés general, al otorgar la medida cautelar(7).

Con base en las anteriores directrices generales, se aborda el caso concreto.

2.2. Del caso concreto.

2.2.1. De la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional.

El artículo numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política señala:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(…).

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

La facultad reglamentaria, que la Constitución le reconoce al poder ejecutivo, es una facultad gobernada por el principio de necesidad, que se materializa justamente en la necesidad que en un momento dado existe de detallar el cumplimiento de una ley que se limitó a definir de forma general y abstracta determinada situación jurídica. Entre más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, más forzosa es su reglamentación en cuanto que este mecanismo facilitará la aplicación de la ley al caso concreto.

A contrario sensu, cuando la ley ha detallado todos los elementos que se requieren para aplicar esa situación al caso particular no amerita expedir el reglamento. Es evidente que el control judicial que recae sobre el reglamento debe cuidar que la función reglamentaria no sobrepase ni invada la competencia del legislativo, en el sentido de que el reglamento no puede ni desfigurar la situación regulada por la ley ni hacerla nugatoria ni extenderla a situaciones de hecho que el legislador no contempló. Si el reglamento preserva la naturaleza y los elementos fundamentales de la situación jurídica creada por la ley, bien puede este instrumento propio del ejecutivo detallar la aplicación de la ley al caso mediante la estipulación de trámites, procedimientos, plazos y todo lo concerniente al modo como los sujetos destinatarios de la ley la deben cumplir(8).

Como lo dice la Corte Constitucional, “una de las finalidades prioritarias de la función de reglamentación —si no la más destacada— es resolver en el terreno práctico los cometidos fijados por las reglas del legislador, pues dada la generalidad de estas últimas es poco probable que su implementación pueda lograrse por sí misma”(9).

2.2.2. Literal b del numeral 3º del artículo segundo del Decreto 3032 de 2013.

Con el objeto de lograr la regresividad de la carga tributaria y atacar el problema de la alta informalidad laboral en Colombia, el legislador expidió la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012(10).

Una de las novedades introducida por la ley fue clasificar a las personas naturales en dos categorías tributarias, a saber: empleados y trabajadores por cuenta propia, cada una con un tratamiento tributario distinto. Con esta propuesta, el legislador buscaba “volver mucho más simple y transparente la declaración de renta para personas naturales. (…)”, de tal forma que “un contribuyente que recibe la totalidad o un muy alto porcentaje de sus ingresos como producto de una relación laboral debería tener una declaración extremadamente sencilla, mientras que una persona que recibe además de sus ingresos laborales otras rentas debería tener una declaración un poco más compleja, en el sentido de que debe tener un mayor número de renglones o anexos que llenar”(11).

Fue así como la Ley 1607 de 2012 adicionó el artículo 329 del estatuto tributario para incluir cada una de estas categorías, así:

“ART. 329.—Clasificación de las personas naturales. Para efectos de lo previsto en los capítulos I y II de este título, las personas naturales se clasifican en las siguientes categorías tributarias:

a) Empleado;

b) Trabajador por cuenta propia

Se entiende por empleado, toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, mediante una vinculación laboral o legal y reglamentaria o de cualquier otra naturaleza, independientemente de su denominación.

Los trabajadores que presten servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, serán considerados dentro de la categoría de empleados, siempre que sus ingresos correspondan en un porcentaje igual o superior a (80%) al ejercicio de dichas actividades.

Se entiende como trabajador por cuenta propia, toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%) de la realización de una de las actividades económicas señaladas en el capítulo II del título V del libro I del estatuto tributario.

Los ingresos por pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales no se rigen por lo previsto en los capítulos I y II de este título, sino por lo previsto en el numeral 5º del artículo 206 de este estatuto.

PAR.—Las personas naturales residentes que no se encuentren clasificadas dentro de alguna de las categorías de las que trata el presente artículo; las reguladas en el Decreto 960 de 1970; las que se clasifiquen como cuenta propia pero cuya actividad no corresponda a ninguna de las mencionadas en el artículo 340 de este estatuto; u las que se clasifiquen como cuenta propia y perciban ingresos superiores a veintisiete mil (27.000) UVT seguirán sujetas al régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios contenido en el título I del libro I de este estatuto únicamente”.

De texto de la norma trascrita, se concluye que, para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, se entiende por:

• Empleados: Toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan, en una proporción igual o superior a un 80%, de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, mediante una vinculación laboral o legal y reglamentaria, es decir, una relación laboral mediante contrato de trabajo.

También se clasifican en esta categoría los trabajadores que prestan servicios personales en ejercicio de profesiones liberales o que prestan servicios técnicos sin utilizar materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, siempre que sus ingresos correspondan en un porcentaje igual o superior a un 80% por dichas actividades.

• Trabajadores por cuenta propia: Toda persona natural residente en el país, cuyos ingresos provengan en una proporción igual o superior a un 80% de la realización de una de las siguientes actividades económicas:

— Actividades deportivas y otras actividades de esparcimiento;

— Actividades del sector agropecuario, silvicultura y pesca;

— Comercio al por mayor y al por menor de vehículos automotores, accesorios y productos conexos;

— Servicios de construcción;

— Actividades de electricidad, gas y vapor;

— Fabricación de productos minerales y otros, de sustancias químicas;

— Industria de la madera, corcho y papel;

— Manufactura de alimentos;

— Textiles, prendas de vestir y cueros;

— Minería;

— Servicio de transporte, almacenamiento y comunicaciones;

— Servicios de hoteles, restaurantes y similares y,

— Servicios financieros

Explicado lo anterior, procede referirse al sub examine en el que el demandante considera que procede la medida cautelar para suspender provisionalmente el literal b del numeral 3º del artículo segundo del Decreto 3032 de 2013, debido a que la norma viola el artículo 329 del estatuto tributario.

El fundamento de la solicitud recae en que del cotejo o comparación de la norma acusada con la superior surge una clara trasgresión. A juicio del demandante, el ministerio incursionó en la órbita del legislador al modificar el alcance de la calificación o concepto de empleado e incluir a aquellas personas naturales que realizan la actividad económica, por su cuenta y riesgo.

Para el efecto, es necesario verificar la presunta vulneración del artículo 329 del estatuto tributario, para lo cual debe confrontarse con el acto demandado, como se discrimina a continuación:

Norma infringidaNorma acusada

Artículo 329 del estatuto tributario
“Clasificación de las personas naturales. Para efectos de lo previsto en los capítulos I y II de este título, las personas naturales se clasifican en las siguientes categorías tributarias:
a) Empleado;
b) Trabajador por cuenta propia.
Se entiende por empleado, toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, mediante una vinculación laboral o legal y reglamentaria o de cualquier otra naturaleza, independientemente de su denominación.
Los trabajadores que presten servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, serán considerados dentro de la categoría de empleados, siempre que sus ingresos correspondan en un porcentaje igual o superior a (80%) al ejercicio de dichas actividades.
Se entiende como trabajador por cuenta propia, toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%) de la realización de una de las actividades económicas señaladas en el capítulo II del título V del libro I del estatuto tributario.
Los ingresos por pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales no se rigen por lo previsto en los capítulos I y II de este título, sino por lo previsto en el numeral 5º del artículo 206 de este estatuto.
PAR.—Las personas naturales residentes que no se encuentren clasificadas dentro de alguna de las categorías de las que trata el presente artículo; las reguladas en el Decreto 960 de 1970; las que se clasifiquen como cuenta propia pero cuya actividad no corresponda a ninguna de las mencionadas en el artículo 340 de este estatuto; u las que se clasifiquen como cuenta propia y perciban ingresos superiores a veintisiete mil (27.000) UVT seguirán sujetas al régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios contenido en el título I del libro I de este estatuto únicamente”.

Literal b del numeral 3º del artículo 2º del Decreto 3032 de 2013.
ART. 2º—Empleado. Una persona natural residente en el país se considera empleado para efectos tributarios si en el respectivo año gravable cumple con uno de los tres conjuntos de condiciones siguientes:
1. Conjunto 1:

Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de una vinculación laboral o legal y reglamentaria, independientemente de su denominación.

2. Conjunto 2:

a). Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica, mediante una vinculación de cualquier naturaleza, independientemente de su denominación, y

b). No presta el respectivo servicio, o no realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior.

3. Conjunto 3:

a) Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica, mediante una vinculación de cualquier naturaleza, independientemente de su denominación, y

b) Presta el respectivo servicio, o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior, y

c) No presta servicios técnicos que requieren de materiales o insumos especializados, o maquinaria o equipo especializado, y

d) El desarrollo de ninguna de las actividades señaladas en el artículo 340 del estatuto tributario le genera más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos brutos, y

e) No deriva más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos del expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, al por mayor o al por menor; ni de la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes.

PAR. 1º—Para establecer el monto del ochenta por ciento (80%) a que se refieren los numerales precedentes, deben computarse y sumarse tanto los ingresos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, los ingresos provenientes del ejercicio de profesiones liberales como también los provenientes de la prestación de servicios técnicos, en el evento en que se perciban por un mismo contribuyente.

PAR. 2º—Para efectos de lo dispuesto en el artículo 329 del estatuto tributario se tendrán en cuenta la totalidad de los ingresos que reciba la persona natural residente en el país, directa o indirectamente, con ocasión de la relación contractual, laboral, legal o reglamentaria, independientemente de la denominación o fuente que se le atribuya a dichos pagos.

La Sala Unitaria no evidencia la violación alegada, pues si bien el artículo 329 del estatuto tributario clasifica a las personas naturales entre empleados y trabajadores por cuenta propia, lo que hace el artículo segundo del Decreto 3032 de 2013 es establecer tres conjuntos de condiciones para poder determinar si la persona natural es considerada como empleado.

En ese sentido, de la lectura del artículo segundo del Decreto 3032 de 2013 se entiende que se consideran empleados para efectos tributarios las personas que encuadren en uno de los tres conjuntos que trae la norma. Para encajar en el conjunto tres deben cumplirse varias condiciones, entre las que está la de prestar un servicio o realizar una actividad económica, por su cuenta y riesgo, conforme con las condiciones del artículo primero del Decreto 3032 de 2013.

Téngase en cuenta que no basta con que una persona preste un servicio o realice una actividad económica, por su cuenta y riesgo, sino que deben cumplirse los supuestos de los literales a, c, d y e del conjunto tres para ser considerado como empleado.

Así las cosas, este Despacho considera que no se cumplen los presupuestos para decretar la suspensión provisional de los efectos del literal b del numeral 3º del artículo segundo del Decreto 3032 de 2013. En este caso para llegar a la conclusión de que la referida norma excedió la facultad reglamentaria es necesario un estudio de fondo de las disposiciones que regulan las condiciones para ser considerado empleado para efectos tributarios y así se determinará el sentido y aplicación de la norma demandada. Análisis que corresponde hacerse en otro momento procesal.

Por lo anteriormente expuesto, el despacho,

RESUELVE:

NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del literal b del numeral 3º del artículo segundo del Decreto 3032 de 2013, “Por el cual se reglamenta parcialmente el estatuto tributario”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

1 Folio 24, cuaderno medidas cautelares.

2 ART. 229.—Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

3 ART. 230.—Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el juez o magistrado ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el juez o magistrado ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PAR.—Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

4 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, C.P. SUSANA BUITRAGO VALENCIA, Bogotá, D.C., 24 de enero de 2013, radicación 11001-03-28-000-2012-00068-00. Actor: RODRIGO UPRIMNY YEPES Y OTROS. Demandado: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CIENCIAS, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN.

5 Op. cit. Gómez Aranguren, Eduardo.

6 Fajardo Gómez, Mauricio. Medidas Cautelares. En: Memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Imprenta Nacional.

7 Ibíd.

8 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA, C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011), radicación 11001-03-27-000-2008-00012-00(17066). Actor: MARY CLAUDIA SÁNCHEZ PEÑA. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

9 Corte Constitucional, Sentencia C-1005 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

10 Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones.

11 Exposición de motivos proyecto de Ley 166 de 2012. Cámara, Gaceta del Congreso 666 del 5 de octubre de 2012, pág. 43.