Auto 2016-00003 de julio 7 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 27001-23-33-000-2016-00003-01

Consejera Ponente:

Dr. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: José Diógenes Palacios Mosquera

Accionado: Diputados Asamblea Departamental del Chocó

Acción Electoral

Auto que resuelve recurso de apelación y confirma la decisión de dar por terminado el proceso por abandono

Bogotá, D.C., siete de julio de dos mil dieciséis.

Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra el Auto 0678 de 31 de marzo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante el cual se declaró terminado el proceso por abandono, en aplicación del literal g) numeral 1º del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El señor José Diógenes Palacios Mosquera, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, ante el Tribunal Administrativo del Chocó, el 12 de enero de 2016, con el fin de anular los actos de elección de los Diputados de la Asamblea Departamental del Chocó para el periodo 2016-2019.

El 26 de enero de 2016, el Tribunal admitió la demanda de nulidad electoral y ordenó las notificaciones de ley, entre ellas, la personal al demandado “en la forma prevista en el numeral 1º del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011” (fl. 326).

Posteriormente, con Auto 0399 de 31 de marzo de 2016 la Magistrada Ponente decidió terminar el proceso por abandono, por cuanto se incumplió con el literal g) numeral 1º del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.

El 4 de abril de 2016, el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, sin embargo la Magistrada Ponente con Auto 0500 de 18 de abril de 2016, rechazó por improcedente el recurso de reposición y ordenó a secretaría darle tramite al recurso de súplica.

El 20 de abril de 2016 el actor solicitó que se le concediera el recurso de apelación, al haber sido rechazado el recurso de reposición y manifiesto que nunca solicitó recurso súplica.

El recurso de súplica fue resuelto con Auto 0078 de 26 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo del Chocó que declaró la nulidad del proceso a partir del Auto 0399 de 31 de marzo de 2016, al considerar que dicha decisión debía ser adoptada por la Sala y no por la Ponente.

En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Chocó, con Auto 0678 de 24 de mayo de 2016 resolvió terminar el proceso por abandono, frente al cual el señor Palacios Mosquera interpuso nuevamente recurso de apelación, que fue concedido el 27 de mayo de 2016.

2. El auto recurrido.

El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante Auto 0678 de 24 de mayo de 2016 declaró terminado el proceso por abandono, en aplicación del literal g) numeral 1º del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 y ordenó el archivo del expediente.

Como fundamento de su decisión manifestó que en los procesos electorales se genera una carga procesal que se encuentra a cargo del demandante a efectos de proceder a la vinculación legal del elegido, pues según el numeral primero del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando deba practicarse con ocasión de una demanda por causales objetivas en cargos de corporaciones públicas o cuando es imposible la notificación personal.

Agregó que según el literal g) del mismo numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “si el demandante no acredita las publicaciones en la prensa requeridas para surtir las notificaciones por aviso, (…) dentro de los veinte días siguientes a la notificación del Ministerio Público del auto que la ordena, se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará archivar el expediente”.

La notificación del auto admisorio —que frente a los demandados se ordenó conforme al numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que incluye el aviso y su publicación— al Ministerio Público se realizó el 28 de enero de 2016(1), por lo que el demandante tenía hasta el 1º de marzo de 2016 para acreditar la publicación del aviso y no lo hizo.

3. Del recurso de apelación y su trámite.

Dentro del término legal, el demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque el Auto 0678 de 24 de mayo de 2016, porque consideró que si cumplió con la carga probatoria que exige la ley (fl. 355).

El recurso fue concedido con auto de 27 de mayo de 2016.

II. Consideraciones

1. De la procedencia del recurso y competencia de la Sala.

En los términos de los artículos 125, 150, 152 numeral 9º y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde a la Sección decidir sobre la apelación presentada por el demandante contra el auto de 24 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró terminado el proceso por abandono y ordenó el archivo del expediente.

2. Problema jurídico.

Se sujeta a establecer si la decisión de declarar el abandono del proceso, por incumplimiento del numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir por no haber allegado al proceso las publicaciones que exige la ley, se ajusta a la consecuencia que establece el literal g) del citado artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o, si por el contrario, debe revocarse porque el Tribunal Administrativo del Chocó se equivocó en su interpretación y aplicación.

3. Cuestión previa.

Es importante resaltar que a pesar de que el Tribunal Administrativo del Chocó con Auto 0078 de 26 de abril de 2016 declaró la nulidad del proceso a partir del Auto 0399 de 31 de marzo de 2016, las publicaciones allegadas por el actor el 4 de abril del mismo año, no pueden considerarse nulas, pues la nulidad recae únicamente sobre las actuaciones del juez; en este caso la nulidad se presenta sobre lo referente a los autos (i) 0399 de 31 de marzo de 2016 y, (ii) 0500 de 18 de abril de 2016.

4. Caso concreto.

4.1. La declaratoria de abandono del proceso.

Sobre el particular esta Sala(2) ha tenido la oportunidad de pronunciarse y señalar que esta figura procesal se encuentra vigente desde la Ley 85 de 1981 (art. 40) modificatoria de la Ley 167 de 1941 (art. 218) que disponía: “Si el demandante no comprueba la publicación en la prensa, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del auto que la ordena, se declara terminado el juicio por abandono y se ordenará el archivo del expediente”(3). Luego, se trasladó al artículo 233 del Código Contencioso Administrativo y actualmente se encuentra prevista para los procesos de naturaleza electoral, en el artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La figura del abandono del proceso es una forma de terminación anormal del proceso, y se presenta en materia electoral, cuando el demandante no realiza las publicaciones requeridas que habiliten la notificación por aviso a efectos de que con ésta se generen las consecuencias propias de esta forma de vinculación procesal.

Se dijo en la referida providencia que constituye una de las posibilidades que legitiman al operador judicial para “dar alcance a la conducta procesal de “olvido”, incuria o desinterés, como acto volitivo del sujeto procesal o como conducta transgresora de la lealtad al proceso y del correcto y adecuado acceso y permanencia a la administración de justicia, otorgándoles un efecto de cese definitivo o de extinción de la relación procesal de todo el proceso o de la etapa conexa a tal conducta”.

También se aclaró que para determinar la naturaleza e incidencia de la conducta procesal pasiva, el legislador es quien debe en forma explícita generar la consecuencia de extinción de la relación procesal, como en efecto acontece con la previsión de abandono del proceso por falta de las publicaciones que ordena el literal g) del numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá:

1. Que se notifique personalmente al elegido o nombrado, con sujeción a las siguientes reglas:

[…]

g) Si el demandante no acredita las publicaciones en la prensa requeridas para surtir las notificaciones por aviso previstas en los literales anteriores, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación al Ministerio Público del auto que la ordena, se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará archivar el expediente”.

Para imponer esta consecuencia de terminación del proceso, es preciso determinar que la notificación por aviso en el medio de control de nulidad electoral, es procedente en tres eventos, a saber:

a) para el elegido o nombrado en cargo unipersonal que no se ha podido notificar en forma personal dentro de los 2 días siguientes a la expedición del auto admisorio.

b) para el elegido cuando se demande la elección por las causales 5 (falta de calidades y requisitos) y 8 del artículo 275 ib (doble militancia) que no se ha podido notificar en forma personal dentro de los 2 días siguientes a la expedición del auto admisorio.

c) para los elegidos por voto popular a cargos de corporaciones públicas al que le ha sido demandada la elección por las causales 1ª (violencia contra nominadores, electores o autoridades electorales), 2ª (violencia contra documentos, elementos o material electoral, sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de resultados), 3ª (falsedades), 4ª (indebido cómputo), 6ª (parentesco candidatos y testigos electorales y autoridades escrutadoras) y 7ª (no residencia en la respectiva circunscripción) del artículo 275 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo relacionadas con las irregularidades objetivas (del proceso eleccionario o de escrutinios)(4).

4.2. De las notificaciones cumplidas en este trámite.

En el asunto bajo examen, la demanda presentada por el señor Palacios Mosquera, se fundamenta en las causales de nulidad 2 y 3 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, causales que se han conocido como “objetivas” y que disponen:

“ART. 275.—Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando:

(…).

2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violación o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones.

3. Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales”.

De las diligencias se evidencia que efectivamente se ordenó notificar por aviso el auto admisorio de la demanda a todos los miembros de la Asamblea Departamental del Chocó (2016-2019), así como al Presidente del Consejo Nacional Electoral tal y como lo disponen los literales d) y e) del numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(5) (fl. 333).

En estos casos la ley le impone una carga al demandante de cumplir con la acreditación de las publicaciones requeridas, según lo dispuesto en el literal g) del numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece:

“g) Si el demandante no acredita las publicaciones en la prensa requeridas para surtir las notificaciones por aviso previstas en los literales anteriores, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación al Ministerio Público del auto que la ordena, se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará archivar el expediente”.

En cuanto a la acreditación de las publicaciones y sobre lo que ello significa, esta Sección ya se ha pronunciado, en los siguientes términos:

“De conformidad con las distintas acepciones dadas por el diccionario de la lengua española(6), el término acreditar se refiere a dar crédito y/o seguridad de que alguien o algo es lo que representa o parece, por lo tanto en este caso concreto, acreditar se refiere a hacer valer, allegar o agregar al proceso dentro del término establecido la publicación de los avisos.

Así mismo es pertinente destacar que con la exigencia de “acreditar” que establece la norma, si bien es cierto, lo que pretende el legislador es que se logre la notificación a los demandados y que con fundamento en esta, procedan a contestar la demanda, tal exigencia lleva intrínseca una doble obligación, esto es, la de (i) realizar la publicación y (ii) agregarla al proceso, las dos dentro del término de los veinte días, es decir, que la carga del demandante, es de publicar y agregar al expediente la copia de la página del periódico donde aparezca el aviso, pues así se señala en el último párrafo del literal c) del numeral 1º del mismo artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que indica:

“la copia de la página del periódico en donde aparezca el aviso se agregará al expediente (…)”.

Entonces, el demandante, además, de realizar la publicación de los correspondientes avisos de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) de la misma norma, esto es, (i) publicarlos para notificar el auto admisorio por una vez en dos periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción electoral, señalando su fecha y la de la providencia que se notifica, el nombre del demandante y del demandado, la naturaleza del proceso y la advertencia que la notificación se entenderá surtida dentro de los 5 días siguientes a la publicación del aviso, (ii) deberá allegarla al proceso”(7).

De conformidad con lo anterior, tienen plena aplicación en este caso el literal g)(8) del numeral 1º del artículo 277 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento normativo del auto atacado.

Así las cosas, tal como ya se mencionó, la notificación personal al Agente del Ministerio Público se efectuó el 29 de enero de 2016, por lo tanto los veinte (20) días de que trata el literal g) del numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se cumplieron, al igual que el término para acreditar la publicación de los avisos y su arribo al proceso el 26 de febrero de 2016.

De conformidad con lo anterior, tal y como lo pudo verificar esta Sala de Decisión, tras examinar detenidamente el expediente, se tiene que:

A. La publicación del aviso de notificación a los miembros de la Asamblea Departamental del Chocó, solo fue allegada por el actor el 4 de abril de 2016 (fls. 344-345)(9), esto es por fuera del término previsto en las normas mencionadas, el 26 de febrero de 2016.

B. El aviso de notificación se realizó únicamente en el Periódico “Chocó 7 días” de febrero 5 a 11 de 2016. Aunque obran dos ejemplares del mismo periódico.

Así las cosas, el actor incumplió con la norma procesal ya que ésta establece la (i) obligación de acreditar dentro del término, y (ii) realizar las publicaciones en dos periódicos de amplia circulación, cargas que el demandante omitió pues allegó las publicaciones fuera del término y, además allegó una sola publicación realizada en el periódico Chocó 7 días.

Entonces, al no haberse cumplido la obligación conforme lo consagra la norma (2 publicaciones) ni dentro del término referido para el efecto (feb. 26/2016), da lugar a que se declare terminado el proceso por abandono, como así lo indica el literal g) del numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Dicha norma establece que la consecuencia opera en forma objetiva, y su aplicación no está sujeta a que ninguna de las partes, es decir ni la parte demandada, ni el Ministerio Público, así lo hayan solicitado.

Por consiguiente, se confirmara la decisión de dar por terminado el proceso por abandono y se ordenará su archivo.

En mérito de lo expuesto la Sala,

III. RESUELVE:

1. CONFIRMAR la decisión de declarar terminado el proceso de Nulidad Electoral por abandono, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó mediante Auto 0678 de 31 de marzo de 2016.

2. Devolver las diligencias al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Presidenta, aclara voto—Roció Araujo Oñate—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro, aclara voto.

1 A folio 333 se evidencia que el aviso tiene fecha de 29 de enero de 2016.

2 Expediente 25000-23-41-000-2014-01633-01 Actor: Luis Alfredo Zamora Acosta. Contra: Directivos Contraloría General de la República, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Auto del 21 de abril de 2016, expediente 1100103280002014011400, Actor: Jorge Eduardo Géchem Turbay, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto 24 de febrero de 2015, expediente 2014-00069-00, Actor Yuri Cristina Buelvas, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de 5 de febrero de 2015, expediente 2014-00107-00, Actor: Eduar Eccehomo Torres Mosquera. Contra: Representantes a la Cámara por el departamento del Chocó, M.P. Alberto Yepes Barreriro. Auto que resolvió recurso de súplica. 29 de enero de 2015.

3 Antecedentes del Código Contencioso Administrativo. Colección Biblioteca Banco de la República. Tomo IV. Págs. 2042 a 2043.

4 Ibídem 13.

5 ART. 277.—Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá:

1. que se notifique personalmente al elegido o nombrado, con sujeción a las siguientes reglas:

(…).

d) Cuando se demande la elección por voto popular a cargos de Corporaciones públicas con fundamento en las causales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del artículo 275 de este Código relacionadas con irregularidades o vicios en la votación o en los escrutinios, caso en el cual se entenderán demandados todos los ciudadanos elegidos por los actos cuya nulidad se pretende, se les notificará la providencia por aviso en los términos de los literales anteriores.

e) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos quedarán notificados mediante la publicación de los avisos aludidos.

6 22ª edición. http://lema.rae.es/drae/?val=acreditar:

1. tr. Hacer digno de crédito algo, probar su certeza o realidad. U. t. c. prnl.

2. tr. Afamar, dar crédito o reputación. U. t. c. prnl.

3. tr. Dar seguridad de que alguien o algo es lo que representa o parece.

4. tr. Dar testimonio en documento fehaciente de que alguien lleva facultades para desempeñar comisión o encargo diplomático, comercial, etc.

5. tr. Com. abonar (‖ tomar en cuenta un pago).

6. tr. Com. abonar (‖ asentar una partida en el haber).

7. prnl. Lograr fama o reputación.

7 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto 24 de febrero de 2015, radicado 1100103280002014011400, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

8 “g) Si el demandante no acredita las publicaciones en la prensa requeridas para surtir las notificaciones por aviso previstas en los literales anteriores, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación al Ministerio Público del auto que la ordena, se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará archivar el expediente”.

9 Es decir con el recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por el demandante frente al Auto 0399 de 31 de marzo de 2016, en el cual la Magistrada Ponente declaró terminado el proceso por abandono, que luego mediante auto de 078 de 26 de abril de 2016 fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo del Chocó.