Sentencia 2016-00015 de abril 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Radicación número: 1100-10-32-6000-2016-00015-00 (56.165)

Actor: Álvaro Mejía Mejía

Demandado: Nación – Departamento Administrativo de Planeación Nacional

Referencia: Medio de control de simple nulidad (L. 1437/2011)

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil diecisiete.

Temas: Selección abreviada - Adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización – Proceso de selección – Licitación - Selección abreviada – Decreto 1082 de 2015 / Suspensión provisional – Requisitos del CPACA – Diferencias con el CCA

El despacho decidirá la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del inciso primero del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015, presentada al momento de radicarse la demanda. Se anticipa que se accederá a la petición.

Antecedentes

1. Solicitud de suspensión provisional

El demandante solicita que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional de la expresión “por licitación pública” contenida en el inciso primero del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015, “por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, que dispone —se destaca el aparte cuya medida cautelar se solicita—:

“ART. 2.2.1.2.1.2.10.—Proceso de contratación para un Acuerdo Marco de Precios. Colombia Compra Eficiente debe diseñar y organizar el Proceso de Contratación para los Acuerdos Marco de Precios por licitación pública y celebrar los Acuerdos Marco de Precios.

“El Acuerdo Marco de Precios debe establecer, entre otros aspectos, la forma de: a) evaluar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los proveedores y de los compradores; b) proceder frente al incumplimiento de las órdenes de compra; y c) actuar frente a los reclamos de calidad y oportunidad de la prestación. (Decreto 1510 de 2013, artículo 49)”.

A juicio del solicitante, al confrontar el inciso primero de la norma citada con el literal a) del artículo 2º, numeral 2º, de la Ley 1150 de 2007(1), surge de manera evidente la violación a esta norma, porque dispone que la contratación de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización es causal de selección abreviada, mientras que el reglamento dispone que los acuerdos marcos de precios —en adelante AMP— los celebra Colombia Compra Eficiente —en adelante CCE— por medio de licitación —fl. 30, cdno. de medidas cautelares—. Añadió que si la ley dispuso que el procedimiento de selección para contratar esa clase de bienes es la selección abreviada, el reglamento no puede convertirlo en uno de licitación.

2. Intervención del Departamento Administrativo de Planeación Nacional – DNP.

Se opuso a la solicitud de suspensión provisional. Destacó la importancia de concebir la contratación estatal como un “sistema de compras públicas”, teniendo en cuenta que el Decreto 1082 reglamenta varias leyes, no exclusivamente la Ley 1150 de 2007 —fl. 295, al reverso, del cuaderno de medidas cautelares—, razón que justifica ver el entorno completo y no aisladamente la norma demandada.

Añadió que el reglamento no excedió su competencia, porque establece los pormenores para cumplir la ley de contratación, que a su vez le asignó a CCE la competencia para contratar los AMP. Agregó que para suspender una norma se necesita que la contradicción con el ordenamiento superior sea “nítida” y “directa”, y que no admita “algún tipo de elucubración más o menos elaborada”, es decir, “… la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie” —fl. 296, página del frente—.

Agregó que tampoco se satisfacen dos requisitos necesarios de procedibilidad de una medida cautelar: el principio periculum in mora y el principio famus boni iuris, sin ofrecer explicación de esta afirmación —fl. 296, página del reverso—.

3. Coadyuvancia de Colombia Compra Eficiente –CCE

CCE intervino con la pretensión de que se le admita como coadyuvante por pasiva. Explicó que la procedencia de la medida cautelar exige un análisis de proporcionalidad de la medida; además de que para decretarla se necesita que la contradicción normativa sea “manifiesta” —fl. 284, al frente y al reverso; y fl. 286, al reverso—.

A continuación, y luego de explicar qué son los AMP y qué beneficios producen al sistema de contratación pública, señaló que se trata de un negocio jurídico que suscribe CCE con el proveedor escogido mediante un proceso de selección, que diseña, organiza y celebra aquella institución; y a continuación cada entidad estatal, mediante una orden de compra, adquiere los bienes de características técnicas uniformes y de común utilización vinculados a ese acuerdo celebrado.

También indicó que el AMP se celebra mediante un proceso de licitación porque la Ley 1150 no previó un trámite especial, así que aplica la regla general de escogencia de los contratistas, es decir, la licitación.

Por el contrario, explicó que la ley sí previó el proceso de selección para adquirir los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización —la selección abreviada—, concluyendo que se trata de dos conceptos distintos, o mejor, de instituciones diferentes: uno es el “AMP”, que es un contrato; y otro la “adquisición de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización”, que constituye una causal de contratación de selección abreviada.

Concluyó explicando que: “… En efecto, es claro, de acuerdo con lo expuesto, que el objeto de un AMP se dirige a fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, lo cual es sustancialmente diferente a la adquisición como tal de dichos bienes o servicios” —fl. 286, al reverso—.

Consideraciones

Para justificar el sentido de la decisión anunciada, el despacho examinara los siguientes aspectos: i) la competencia del despacho para decidir la solicitud; ii) los requisitos para decretar la suspensión provisional de un acto administrativo - diferencias entre el CPACA y el CCA-; iii) la selección abreviada como procedimiento para contratar la “adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización”; y iv) el caso concreto.

1. Competencia

La competencia para decidir la solicitud de medidas cautelares está asignada al consejero ponente, de conformidad con lo previsto en múltiples disposiciones del CPACA, entre ellas el artículo 230, inciso primero, que dispone que: “Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas(…)”; el parágrafo del mismo artículo señala: “Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad…”; luego, el artículo 232 añade que: “ El juez o magistrado ponente determinará la modalidad, cuantía y demás condiciones de la caución…”; finalmente, el inciso 4º del artículo 233 concluye que: “El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes... En este mismo auto el juez o magistrado ponente deberá fijar la caución…”.

2. Requisitos para decretar la suspensión provisional de un acto administrativo: Diferencias entre el CPACA y el CCA

La medida cautelar de suspensión provisional regulada en el CPACA conserva semejanzas con la misma medida prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo; aunque también existen diferencias. Entre las similitudes se encuentran:

i) Que se concibe como una medida cautelar, es decir, de protección o cautela, que preserva los bienes jurídicos comprometidos en un proceso. Por esta razón, no se trata de la medida definitiva, que es la que se adopta en la sentencia, sino de una temporal —provisional— que se dicta mientras se decide de fondo.

ii) Recae sobre un acto administrativo, general o particular; de ninguna manera sobre hechos, operaciones administrativas o contratos —sin perjuicio de lo previsto en el artículo 230.2 del CPACA—.

iii) Se debe solicitar y sustentar de modo expreso, por tanto no procede de oficio.

iv) En ambas legislaciones, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse, por lo menos sumariamente, la existencia de los mismos.

No obstante las semejanzas, también son apreciables algunas diferencias entre ambos ordenamientos, porque:

i) En el CCA la medida solo procedía cuando la violación a la norma superior fuera manifiesta —la norma disponía: “… haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” (art. 152)—; mientras que en el CPACA el requisito consiste en que exista contradicción o violación, sin necesidad de que su apreciación sea evidente o manifiesta, es decir, que puede tratarse de un análisis un poco más difícil pero el juez debe efectuarlo.

ii) De otro lado, en el CCA, la medida se debía solicitar antes de que la demanda se admitiera, posteriormente no era posible; en el CPACA la solicitud se puede presentar con la demanda o en cualquier estado del proceso, pero debe entenderse, lógicamente, que deber ser antes de dictarse la sentencia.

iii) Tratándose del Consejo de Estado, la medida le correspondía tomarla a la Sala, y contra esta decisión procedía el recurso de reposición; en cambio, en el CPACA la medida la toma el ponente y procede el recurso de súplica ante la Sala.

iv) En el CCA la solicitud se presentaba ante el juez, quien resolvía al admitir la demanda, es decir, el demandado conocía la decisión y solo podía impugnarla si suspendía el acto; en cambio, en el CPACA la solicitud se notifica junto con el auto admisorio de la demanda, o cuando se presente en el curso del proceso, para dar traslado al demandado con el propósito de que se pronuncie antes de que el juez adopte la decisión.

De las diferencias destacadas, el despacho enfatiza en el hecho de que en la normativa actual no es requisito para acceder a la medida de suspensión provisional que la contradicción entre el acto demandado y la norma superior confrontada sea evidente o manifiesta, lo cual es importante aclarárselo al demandado y al coadyuvante, quienes estiman lo contrario, de allí que por este solo aspecto sus argumentos de defensa no pueden atenderse.

El error de su apreciación se evidencia en el hecho incontrastable de que la nueva legislación no conservó el requisito que tuvo el CCA, y si bien en ambos se exige oposición o contrariedad entre la norma demandada y aquella en la que se debe fundar, no significa que su cualificación se mantenga, es decir, hoy no tiene que ser manifiesta, evidente e incuestionable en su análisis, sino que puede exigir estudios más complejos, siempre que al final se concluya que hay contradicción.

3. La “adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización”, con sus tres (3) procedimientos de contratación, es una causal de contratación que hace parte de la “selección abreviada”

El artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 establece que las entidades regidas por la Ley 80 de 1993 deben escoger los contratistas a través de alguna de las cinco (5) modalidades de selección allí previstas: licitación pública, selección abreviada, contratación directa, concurso de méritos y mínima cuantía.

Particularmente, tratándose de la selección abreviada, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispuso que se trata de un procedimiento integrado por nueve (9) causales, las cuales reunidas conforman esa modalidad de selección(2).

En este punto, resulta importante advertir que el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 no estableció un único procedimiento respecto de las nueve (9) causales de la selección abreviada, aun cuando en el parágrafo 2º(3) sí fijó reglas generales aplicables a los procedimientos de todas ellas sin distinciones, así como también, previó, en ese mismo parágrafo 2º y en el parágrafo 5º(4), reglas particulares respecto de los procedimientos que atañen a las causales contenidas en los literales a) y b) del numeral 2º del referido artículo 2º.

Adicionalmente, el parágrafo transitorio de ese mismo artículo indirectamente compelió al Gobierno Nacional a reglamentar la modalidad de selección abreviada, puesto que impidió la utilización de ésta mientras aquél no expidiera el reglamento correspondiente.

Centrándonos en la primera de las causales de la modalidad de selección en cuestión, concretamente la del literal a), esto es, "La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización", la Ley 1150 de 2007 enunció tres (3) procedimientos cuya reglamentación defirió al Gobierno Nacional, a saber: (i) subasta inversa, (ii) instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios, y (iii) procedimientos de adquisición en bolsas de productos.

Precisamente, el Decreto 1082 de 2015 desarrolló el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, y reglamentó, entre otras cosas —en el artículo 2.2.1.2.1.2.10.—, la adquisición de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización cuando la misma se realice por el sistema de “compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios”. Se deduce de lo anterior, que el artículo respecto del cual se demanda en el presente proceso una de sus expresiones, no resulta aplicable en los tres (3) procedimientos que comprende la causal bajo análisis, puesto que es claro que deja por fuera a la subasta inversa y a la bolsa de productos.

Observa también la Sala que la competencia para suscribir AMP la tiene asignada CCE y no cada entidad estatal interesada en adquirir bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. La competencia en cuestión fue asignada a dicha entidad por el numeral 3º del artículo 3º del Decreto-Ley 4170 de 2011(5), e inicialmente el parágrafo transitorio del artículo 3.2.1.2. del Decreto Reglamentario 734 de 2012(6) restringió el uso de AMP mientras se reglamentara el inciso cuarto del parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007(7). Posteriormente los artículos 46 a 49 del Decreto Reglamentario 1510 de 2013 - cuyo contenido fue reproducido por los artículos 2.2.1.2.1.2.7 a 2.2.1.2.1.2.8 del Decreto 1082 de 2015 - desarrollaron el inciso cuarto del parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 y reglamentaron aspectos concretos de los AMP.

4. El caso concreto

El demandante asegura que una expresión del inciso primero del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015 viola el artículo 2º, numeral 2º, de la Ley 1150 de 2007, porque este dispone que la contratación de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización es causal de selección abreviada, mientras que el reglamento establece que los AMP los celebra CCE por medio de licitación.

El Departamento Administrativo de Planeación Nacional destacó que: i) la contratación estatal es un sistema de compras públicas, y que el Decreto 1082 reglamenta varias leyes, no exclusivamente la Ley 1150 de 2007; ii) añadió que el reglamento no excedió su competencia, porque establece los pormenores para cumplir la ley de contratación, que a su vez le asignó a CCE la competencia para contratar los acuerdos marco de precios; iii) que para suspender una norma se necesita que la contradicción con el ordenamiento sea “nítida” y “directa”, y no admite “algún tipo de elucubración más o menos elaborada”; finalmente, iv) que no se satisfacen dos requisitos necesarios de procedibilidad de una medida cautelar: el principio periculum in mora y el principio famus boni iuris.

El coadyuvante explicó que: i) la procedencia de la medida cautelar exige un análisis de proporcionalidad de la medida, además de que para decretarla se necesita que la contradicción normativa sea “manifiesta”; ii) También indicó que el AMP se celebra previo proceso de licitación, porque la Ley 1150 no previó uno especial, así que se aplica la regla general de escogencia de los contratistas, es decir, la licitación. Agregó que la ley sí previó el proceso de selección para adquirir los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización —la selección abreviada—, concluyendo que se trata de dos conceptos distintos, o mejor, de dos instituciones diferentes: uno es el “AMP”, que es un contrato, y otro la “adquisición de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización”, que constituye una causal de contratación por selección abreviada.

El despacho advierte que accederá a la petición del demandante, es decir, suspenderá provisionalmente la expresión contenida en la norma demandada — “por licitación pública”—, teniendo en cuenta las razones que enseguida se consignan.

Observa el despacho que cuando el numeral 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 se refiere a los "...instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios", infiere dos (2) cosas distintas: uno es el procedimiento de compra por catálogo y otro es el acuerdo marco de precios con base en el cual se realiza dicha compra. Esta distinción resulta importante hacerla porque se predica de la modalidad de selección aplicable al AMP, modalidad que constituye el objeto de la demanda en el presente proceso.

Pues bien, en relación con el procedimiento de compra por catálogo, resultan aplicables las reglas generales y particulares a las que se hizo alusión anteriormente, contenidas en los parágrafos 2º y 5º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. En este punto no sobra recordar que respecto de la causal denominada "...adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización", las reglas generales y particulares del parágrafo 2º se predican de cualquiera de sus tres (3) procedimientos (subasta inversa, compra por catálogo o bolsa de productos), mientras que las reglas del parágrafo 5º resultan aplicables únicamente al procedimiento de compra por catálogo.

Empero, en relación con la modalidad de selección con base en la cual se selecciona al proveedor o proveedores de bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes y de común utilización, con quien(es) CCE suscribe el AMP, los parágrafos 2º y 5º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 no establecen ninguna regla general ni particular. A lo sumo, el inciso segundo del parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 se refiere a "La selección de proveedores como consecuencia de la realización de un acuerdo marco de precios...", sin indicar bajo qué modalidad de selección les debe ser adjudicado el AMP a uno o varios proveedores.

En síntesis, no se encuentra en la Ley 1150 de 2007 una norma que establezca de forma específica qué modalidad de selección debe aplicarse en el caso de la selección del proveedor o proveedores con quien(es) se suscribirá el respectivo AMP.

Teniendo en cuenta lo anterior, el despacho observa que el inciso primero del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015, cuando establece la licitación pública como regla obligatoria para la selección del proveedor o proveedores con quien(es) se suscribirá el AMP, excede su competencia, puesto que en ningún momento la Ley 1150 de 2007 impuso expresamente la licitación pública respecto de dicho acuerdo.

Distinto sería que como consecuencia del análisis casuístico del AMP y de las normas que consagran las modalidades de selección y sus causales, CCE concluyera que resulta procedente la licitación pública, pero, se reitera, esa conclusión no puede estar predefinida por el reglamento dado que la Ley 1150 de 2007 no erigió como regla obligatoria la licitación respecto de los AMP.

En cuanto a la manera distinta de regular el tema, el DNP la justifica en el hecho de que la contratación estatal es un “sistema de compras públicas”, y que el Decreto 1082 reglamenta varias leyes, no exclusivamente la Ley 1150 de 2007. Para el despacho este aspecto en nada modifica la conclusión antecedente, dado que, se insiste que no se encuentra una norma legal dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que establezca la obligatoriedad de la licitación pública respecto de los AMP.

En relación con la afirmación de que el reglamento no excedió su competencia, teniendo en cuenta que simplemente establece los pormenores para cumplir la ley de contratación, que a su vez le asignó a CCE la competencia para contratar los AMP, el despacho considera que la excede, porque impuso la licitación cuando respecto de ellos la CCE tendría que realizar la modalidad que de acuerdo con la ley proceda aplicar.

De otro lado, sobre la necesidad —para suspender una norma— de que la contradicción con el ordenamiento sea “nítida” y “directa”, y que no admita “algún tipo de elucubración más o menos elaborada”, el despacho se remite a lo expuesto antes sobre este tema, que se resume en que el CPACA no impone semejante requisito, que existió en el CCA pero no en la actualidad.

Finalmente, agregó que no se satisfacen dos requisitos necesarios de procedibilidad de una medida cautelar: el principio periculum in mora y el principio famus boni iuris.

Frente a este argumento, el despacho recuerda que, de conformidad con el artículo 231 del CPACA, los requisitos para decretar una medida cautelar se distinguen de acuerdo con la medida que se adopte: de un lado, la suspensión provisional y, de otro, las demás(8).

Concretamente, tratándose de la suspensión provisional se exige que: i) se violen las disposiciones invocadas en la solicitud; ii) que la violación surja del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores invocadas, o del estudio de las pruebas allegadas; y iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá probarse, al menos sumariamente, la existencia de los mismos.

Las demás medidas cautelares que se soliciten son las que pueden exigir la configuración de los dos requisitos que se echan de menos, es decir, las que enumera el inciso segundo del artículo 231. No obstante, por no aplicar al caso concreto, el despacho se abstendrá de pronunciarse sobre su alcance, por ser impertinente.

En relación con los argumentos del coadyuvante, no resueltos en los párrafos anteriores, el despacho insiste en que la obligación de adelantar un proceso de licitación para seleccionar al proveedor o proveedores con quien(es) se suscribirá el AMP excede la voluntad del legislador, pues ésta guardó silencio en ese punto. Recuérdese además, que la licitación pública, por regla general, constituye una modalidad de selección aplicable de forma residual(9), esto es, que procede cuando no exista una regla especial que predetermine una modalidad de selección distinta (como sucede, por ejemplo, en el caso del contrato de prestación de servicios regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993), sin perjuicio de que, en algunos casos, la propia ley expresamente predetermine la licitación pública como modalidad de selección aplicable para un contrato concreto (como sucede, por ejemplo, con el contrato de obra que supera la menor cuantía).

Valga la pena señalar que con la distinción entre el procedimiento para seleccionar el o los proveedores con quien(es) se suscribirá el AMP y el procedimiento de orden de compra de cada entidad estatal obligada o facultada a adquirir los bienes y servicios a través del AMP, en momento alguno se está auspiciando una división interna de la causal contenida en el literal a) del numeral 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. Cuando dicha norma circunscribe la causal a "La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades", se está refiriendo a la necesidad contractual individual que respecto de esos bienes y servicios tiene cada entidad estatal que (i) formula órdenes de compra en el caso del procedimiento de compra por catálogo (bien que se trate de entidades obligadas a adquirir los bienes y servicios a través del AMP o entidades facultadas para hacerlo); (ii) acude a una bolsa de productos a través de un comisionista; o (iii) convoca al público para que se presenten las ofertas respectivas dentro del procedimiento de subasta inversa.

En gracia de discusión, si se aceptara la división interna de la causal, tendría que aceptarse también que la causal autónoma de selección abreviada denominada "adquisición o suministro de bienes y servicios de condiciones uniformes y de común utilización", cuando se realiza través de la compra por catálogo, requeriría en forma exótica de dos (2) procedimientos regidos por las reglas previstas para la selección abreviada, procedimientos que aunque interrelacionados serían distintos y estarían en cabeza de entidades distintas: el procedimiento a cargo de CCE para la selección del proveedor o proveedores con quien(es) se suscribirá el AMP, y el procedimiento vinculado a la expedición de la orden de compra individual de cada entidad estatal.

En este punto, es preciso tener presente que la selección abreviada, desde el punto de vista de su finalidad, no se compadece de las complejas exigencias que en su estructuración requieren los AMP. Dentro de ese contexto, la Sala Plena de la Sección Tercera ha expresado, en relación con la finalidad de la selección abreviada:

"...la modalidad de selección abreviada tiene como primer antecedente normativo la Ley 1150 de 2007 –pues ni en la legislación derogada de los decretos-ley 150 de 1976 y 222 de 1983, ni en la Ley 80 de 1993, encuentra asiento) y corresponde a una motivación del legislador por proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, en los que es deseable la concurrencia de oferentes, pero no en los términos y condiciones de una licitación pública, sino de manera abreviada o, en términos de la ley, simplificada.

"En esta modalidad de selección, en principio, no deberían presentarse las complejidades de un proceso de licitación pública, en cuanto a sus prerrequisitos, fórmulas de convocatoria, etapas, métodos de evaluación, plazos, etc., pues la naturaleza de los bienes y servicios que con ella se proveen no tienen la complejidad, costo, o importancia de aquellos otros propios de la licitación pública o, en cualquier caso, el Legislador consideró que son requeridos para suplir necesidades del servicio público de manera más ágil y eficiente"(10).

Pues bien, en la estructuración de un AMP sí se presentan para CCE circunstancias de particular complejidad, costo o importancia, de hecho la Subsección C de la Sección Tercera ya ha reconocido que:

"12.17.—Siendo una consecuencia de los acuerdos marco de precios concentrar la demanda de las entidades públicas en ciertos proveedores, dado el empoderamiento del Estado como un potencial gran comprador, es claro que a Colombia Compra Eficiente, en la estructuración y planeación de los acuerdos marco le corresponde el deber de garantizar en la medida de las posibilidades fácticas y jurídicas la mayor participación de potenciales oferentes, adoptando, por ejemplo, criterios de calificación no susceptibles de manipulación por ciertos grupos de participantes, creando condiciones reales para que grandes, medianos y pequeños proveedores tengan cabida, evitando dar lugar a prácticas contrarias a la

librecompetenciaenelámbitodelaeconomíademercado,comoesla  

creación,dehecho,demonopoliosuoligopolios. Con otras palabras, es predicable en este escenario la vigencia y aplicación directa de los mandatos jurídicos que emanan del artículo 333 y los que dan sentido a la llamada Constitución Económica.

"12.18.—De hecho, y para concluir este apartado, los riesgos de restringir la libre competencia y atentar contra las finalidades de la contratación estatal han sido puestos de presente por la CNUDMI en sus informes respecto de la operatividad de los Acuerdos Marco en la Ley Modelo de Contratación Pública. Todo ello lleva a reiterar, entonces, la necesaria planeación y ponderación

por parte de Colombia Compra Eficiente al momento de la elaboración de los estudios previos del mercado, la estructuración del los pliegos de

condiciones, las exigencias planteadas a quienes desean tomar parte en los acuerdos marco y los criterios de calificación . Sobre el particular la CNUDMI se refirió en los siguientes términos al asunto aquí tratado:

'6. Los Estados promulgantes deben ser conscientes de las preocupaciones que suscita el procedimiento del acuerdo marco, algunas de los cuales son inherentes a ese método y otras se derivan de su utilización inapropiada. En primer lugar, la eficiencia administrativa que entraña la utilización de ese método puede poner en peligro otros objetivos de la contratación, como la rentabilidad económica, si las entidades adjudicadoras recurren al acuerdo marco cuando no constituye el procedimiento más apropiado para una contratación determinada, simplemente por obtener esa eficiencia administrativa. El resultado puede ser, simplemente, que no se satisfagan las verdaderas necesidades de la entidad adjudicadora o, al menos, no con la calidad apropiada o con el precio adecuado. En segundo lugar, se conocen casos en que la utilización en la práctica de los acuerdos marco ha supuesto la reducción de la competencia y la transparencia y ha llevado a la colusión y la adjudicación de contratos basada en la relación ente las entidades adjudicadoras y los proveedores o contratistas, y no en los procedimientos competitivos que se establecen en la Ley Modelo, con lo que se reduce la rentabilidad económica de la transacción. En tercer lugar, y especialmente cuando se trata de operaciones a largo plazo, la escala de los acuerdos marco puede reducir la participación y la competencia a nivel global a medida que los proveedores que no son partes en el acuerdo marco van abandonando el mercado. Los proveedores o contratistas que son partes en el acuerdo marco conocen la identidad de los demás, por lo que velar por la competencia una vez concertado el acuerdo puede ser difícil en la práctica. Como los proveedores o contratistas que no son partes en el acuerdo no pueden participar en la adjudicación de los contratos, lo que tiene lugar en realidad es una restricción de la competencia en la segunda etapa del procedimiento del acuerdo marco. Las consecuencias perjudiciales de la restricción de la competencia se verán acentuadas cuando el efecto del acuerdo marco sea la creación de un mercado monopolístico u oligopolístico. Es necesario evaluar esas cuestiones antes de adoptar una decisión acerca de la utilización del procedimiento del acuerdo marco, puesto que es poco probable que abordarlas una vez el acuerdo esté en funcionamiento tenga eficacia alguna'"(11) (negrilla fuera del texto).

En conclusión, el despacho suspenderá provisionalmente la expresión “por licitación pública”, contenida en el inciso primero del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015, en tanto que éste impone la licitación pública como regla especial para la selección del proveedor o proveedores con quien(es) CCE suscribirá el AMP. Se reitera, la conclusión precedente no significa que en la selección del proveedor o proveedores no pueda realizarse nunca una licitación, circunstancia que dependerá del análisis que dicha entidad estatal realice en cada caso frente a la modalidad de selección que resulta aplicable.

No obstante, los AMP celebrados por CCE hasta hoy, de conformidad con la norma demandada, no quedan afectados por esta decisión, pues la legalidad de dichos procedimientos y contratos no se estudió en esta providencia. Pero la misma conclusión no aplica a los procedimientos de selección por licitación que estén en curso y en los que la licitación no hubiere sido procedente, los cuales quedan afectados con esta decisión.

En mérito de lo expuesto, este Despacho del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE:

Primero: Suspéndase provisionalmente la expresión “por licitación pública”, contenida en el inciso primero del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015, con los efectos señalados al final de la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Admítase como coadyuvante en el proceso a Colombia Compra Eficiente –CCE-, y reconózcase como su apoderado al abogado José Camilo Guzmán Santos.

Tercero: Reconózcase como apoderado del Departamento Nacional de Planeación al abogado Luis Carlos Vergel Hernández.

Notifíquese y cúmplase

Magistrada: Marta Nubia Velásquez Rico.

1 “ART. 2º—De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(...).

“2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

“El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

“Serán causales de selección abreviada las siguientes:

“a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

“Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos; (…)”

2 “ART. 2º—De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (…)

“2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

“El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

“Serán causales de selección abreviada las siguientes:

“a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

“Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;

“b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales. (…)

“c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;

“d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;

“e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995 (…)

“f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas;

“g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;

“h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden;

“i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional".

3 "ART. 2º—De las modalidades de selección. (...) "2. Selección abreviada. (...)

"PAR. 2º—El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2 del presente artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas:

1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos.

2. Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2 del presente artículo, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea superior a diez (10). Será responsabilidad del representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo.

3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección, deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2 del presente artículo, no serán aplicables los artículos 2º y 3º de la Ley 816 de 2003".

4 "ART. 2º—De las Modalidades de Selección. (...) "2. Selección Abreviada. (...)

"PAR. 5º—Los acuerdos marco de precios a que se refiere el inciso 2º del literal a) del numeral 2ºdel presente artículo, permitirán fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a las entidades estatales durante un período de tiempo determinado, en la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantía establecidas en el acuerdo.

"La selección de proveedores como consecuencia de la realización de un acuerdo marco de precios, le dará a las entidades estatales que suscriban el acuerdo, la posibilidad que mediante órdenes de compra directa, adquieran los bienes y servicios ofrecidos.

"En consecuencia, entre cada una de las entidades que formulen órdenes directas de compra y el respectivo proveedor se formará un contrato en los términos y condiciones previstos en el respectivo acuerdo.

"El Gobierno Nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios. El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios se hará obligatorio para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el Orden Nacional, sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

"En el caso de los Organismos Autónomos y de las Ramas Legislativa y Judicial, así como las Entidades Territoriales, las mismas podrán diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precios propios, sin perjuicio de que puedan adherirse a los acuerdos marco a que se refiere el inciso anterior".

5 “ART. 3º—Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente- ejercerá las siguientes funciones: (…).

“7. Diseñar, organizar y celebrar los acuerdos marco de precios y demás mecanismos de agregación de demanda de que trata el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con los procedimientos que se establezcan para el efecto”.

6 "Artículo 3.2.1.2. Procedimientos para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. (...).

"PAR. TRANS.—Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no podrán hacer uso de los acuerdos marco de precios para la adquisición de este tipo de bienes y servicios, hasta que no se asignen las responsabilidades a que se refiere el inciso 2º del parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 y se expida la reglamentación correspondiente".

7 "ART. 2º. (...).

"PAR. 5º. (...).

El Gobierno Nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios. El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios se hará obligatorio para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el Orden Nacional, Sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública".

8 “ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

“En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

“1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

“2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

“3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

“4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: “a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

“b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

9 Cuando el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 establece que "La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo", erige a la licitación pública como una modalidad de selección residual, esto es, aplicable en defecto de una regla especial que establezca la procedencia de una modalidad de selección distinta.

10 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia de 23 de julio de 2015. Expediente 11001-03-26-000-2009-00043-00(36805). MP. Hernán Andrade Rincón.

11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Auto de 4 de septiembre de 2015. Expediente 11001-03-26-000-2015-00103-00 (54549). MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.