Auto 2016-00034/22518 de junio 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Referencia: Nulidad

Radicación: 11001-03-27-000-2016-00034-00 (22518)

Demandante: Iliana Cubillos del Rio

Demandado: UAE-DIAN

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Bogotá D.C., catorce de junio de dos mil dieciocho.

Recurso de súplica

La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por la entidad demandada contra la providencia del 15 de diciembre de 2016(1), en la cual el magistrado sustanciador del proceso decretó la suspensión de los efectos de los conceptos 008166 del 16 de marzo de 2015 y 31713 de 4 de noviembre de 2015, expedidos por la subdirección de gestión normativa y doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Auto objeto de súplica

Mediante providencia de 15 de diciembre de 2016, el magistrado sustanciador del proceso decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los conceptos 008166 del 16 de marzo de 2015 y 31713 de 4 de noviembre de 2015, expedidos por la subdirección de gestión normativa y doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En tales conceptos se expresó, que la deducción por salarios prevista en el artículo 180 del estatuto tributario procedía siempre y cuando las empresas multinivel verificaran que el trabajador independiente pagó los aportes parafiscales.

Indicó que la Ley 1700 de 2013 reguló la actividad de comercialización en red o mercadeo multinivel en Colombia y, en su artículo 4º dispuso que se entenderá por vendedor independiente afiliado a la empresa multinivel, la persona natural comerciante o la persona jurídica que ejerce actividades mercantiles.

Anotó que en el oficio 220-038682 de 13 de marzo de 2014, la Superintendencia de Industria y Comercio concluyó, en atención a los antecedentes legislativos de la Ley 1700 de 2013(2), que las personas naturales que se afilian a una empresa multinivel no deben cumplir todas las obligaciones de los comerciantes, pues ello impactaría negativamente su vinculación.

Consideró sin soporte jurídico lo expresado por la DIAN, en cuanto a que si la persona natural que se afilia a una empresa multinivel no es comerciante, entonces es un trabajador independiente, sin advertir que las personas que se vinculan a una empresa multinivel se denominan legalmente “vendedor independiente”, y según el artículo 4º de la Ley 1700 de 2013, cuando este vendedor independiente es una persona natural, la propia ley lo califica como comerciante.

Señaló que debe diferenciarse el beneficio tributario previsto en el parágrafo 2º del artículo 108 del E.T. (deducción por salarios en el impuesto de renta), de la obligación de afiliación al sistema de seguridad social, pues si bien los vendedores independientes afiliados a las empresas multinivel perciben una compensación, esta es una expensa a cargo de las empresas multinivel, pero no a título de salario o de honorarios.

Precisó que a las empresas multinivel no se les aplica la deducción por salarios prevista en el artículo 108 estatuto tributario, ya que para determinar si las compensaciones que pagan a los vendedores independientes son deducibles, se debe analizar si cumplen los requisitos del artículo 107 del mismo ordenamiento.

Recurso de súplica

La apoderada de la UAE-DIAN interpuso recurso de súplica en contra de la providencia de 15 de diciembre de 2016, en el que solicitó se niegue la medida cautelar decretada.

Señaló que en la providencia recurrida no se indica de qué forma se viola el artículo 108 del estatuto tributario y la Ley 1700 de 2013, pues los conceptos demandados indican que si la empresa quiere deducir el valor pagado a sus vendedores independientes, debe verificar el pago de los aportes a seguridad social.

Indicó que si la intención es tratar la compensación como expensa necesaria, será necesario determinar si el pago realizado cumple con las condiciones señaladas en el artículo 107 del E.T., lo cual no fue objeto análisis en los actos acusados.

Agregó que tampoco se discute la naturaleza del pago denominado compensación, y que si lo que se busca es definir que las compensaciones que se pagan a quienes están vinculados como vendedores independientes a las empresas multinivel deben ser consideradas como expensas necesarias, es en otro escenario en el que se debe adelantar esta discusión.

Reiteró que en este caso la discusión se da a la luz del artículo 108 del estatuto tributario, pues para obtener la deducción de la suma pagada a otra persona con aplicación de esta norma, se debe dar cumplimiento a los requisitos allí previstos.

Traslado del recurso

En el término del traslado, la parte actora no se pronunció sobre el recurso interpuesto por la demandada.

Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de súplica interpuesto por la entidad demandada, la Sala debe decidir si la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los conceptos 008166 del 16 de marzo de 2015 y 31713 de 4 de noviembre de 2015, expedidos por la subdirección de gestión normativa y doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, decretada mediante auto del 15 de diciembre de 2016, debe ser revocada.

La inconformidad del recurrente radica en que en la citada providencia, no se indicó cómo los actos acusados vulneran el artículo 108 del estatuto tributario y la Ley 1700 de 2013, ya que solo indican que si la empresa quiere deducir el valor pagado a sus vendedores independientes en los términos del artículo 108 del estatuto tributario, debe verificar el pago de los aportes a seguridad social.

Ahora bien, se observa que la entidad demandada en el Concepto 008166 del 16 de marzo de 2015, respecto al reconocimiento de costos y deducciones por los pagos efectuados por las empresas multinivel a los vendedores independientes, indicó:

“(…) debido a la connotación de trabajadores independientes que se les otorga a las personas que se encuentran vinculadas con las ya mencionadas empresas “Multinivel”, para que dicha entidad pueda deducir el valor pagado a sus vendedores por las labores realizadas, deberá verificar el pago de los aportes a seguridad social, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 108 del estatuto tributario.”

Este pronunciamiento fue confirmado por la misma entidad en el Concepto 31713 de 4 de noviembre de 2015, en los siguientes términos:

“Debe destacarse que el contexto de la consulta emitida por la UGPP, hace referencia a la verificación del pago de los aportes como condición para el pago al contratista por el servicio prestado, cuestión que no tiene incidencia desde el punto de vista fiscal, ya que la aplicación del artículo 108 del E.T., en cuanto a sus efectos se erige como un supuesto necesario para la deducibilidad del pago de dichas erogaciones en la depuración del Impuesto sobre la renta.

En este orden de ideas, al no tener la obligación las empresas multinivel de verificar la afiliación y pago de los aportes a la seguridad social para efectos de la realización del pago, no puede predicarse esta misma consecuencia para la procedencia de la deducción de que trata el 108 del E.T, supuesto este en el cual el pagador deberá verificar el pago del sistema de seguridad social realizada al trabajador independiente, para que de manera correlativa se produzca la deducibilidad del mismo” (negrillas de la Sala).

La Sala anota que los mencionados conceptos fueron objeto de aclaración en el oficio 028301 de 10 de octubre de 2016(3), expedido por la subdirección de gestión normativa y doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el cual que concluyó que:

“En consecuencia, en consideración a lo antedicho, se infiere que lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 108 del estatuto tributario, cuando se trate de los descuentos, premios y demás compensaciones reguladas por la Ley 1700 de 2013, recibidas como reconocimiento en calidad de compensación por los vendedores independientes (personas naturales y personas jurídicas), en desarrollo de su relación exclusivamente comercial con el tipo de sociedades multinivel, en cuanto a la exigencia de los aportes parafiscales previamente al pago y como requisito para su deducción, no es aplicable.

Lo anterior, sin perjuicio, a que en la operación financiera de tipo comercial, sea totalmente demostrable la relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad de que trata el artículo 107 del estatuto tributario y que en los casos en que exista en la realidad un contrato de prestación de servicios que no precise ni desarrolle la naturaleza misma del vendedor independiente de que trata la ley 1700 de 2013, deberá catalogarse como pago a trabajador independiente y realizar los pagos de los aportes parafiscales correspondientes para que proceda el reconocimiento.

En los anteriores términos se aclara y precisan los oficios 008166 16/03/2015 y 31713 4/11/2014” (negrillas de la Sala).

Como se observa, el oficio 028301 de 10 de octubre de 2016, precisó el alcance de los conceptos acusados, en tanto aclaró que no es aplicable el requisito del pago de los aportes parafiscales previsto en el parágrafo 2º del artículo 108 del estatuto tributario, para el reconocimiento de la deducción por el pago de los descuentos, premios y demás compensaciones reguladas por la Ley 1700 de 2013.

En tales condiciones, el despacho encuentra que los conceptos cuya suspensión se solicita dejaron de producir efectos desde el 29 de noviembre 2016, fecha de publicación del oficio 028301 de 10 de octubre de 2016 que los aclaró, el cual contiene la doctrina oficial de la DIAN en la materia, por lo cual no es procedente la medida cautelar solicitada por la parte actora.

Por lo anterior, la Sala revocará el auto de 15 de diciembre de 2016 y, en su lugar, negará la medida cautelar de suspensión provisional de los conceptos 008166 del 16 de marzo de 2015 y 31713 de 4 de noviembre de 2015, expedidos por la subdirección de gestión normativa y doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

REVÓCASE la providencia de 15 de diciembre de 2016, mediante la cual el magistrado sustanciador del proceso decretó la suspensión de los efectos de los conceptos 008166 del 16 de marzo de 2015 y 31713 de 4 de noviembre de 2015, expedidos por la subdirección de gestión normativa y doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En su lugar, NIÉGASE la medida cautelar solicitada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al despacho de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Consejeros: Milton Chaves García, Presidente de la Sección—Stella Jeannette Carvajal Basto—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1 Notificada por estado el 20 de enero de 2017. Fls. 80-89 c.s.p.

2 En la exposición de motivos que dio origen a la Ley 1700 de 2013, se aludió a “las mujeres y el trabajo multinivel”, en el cual se hizo referencia a que las relaciones laborales de las mujeres con respecto a las de los hombres son desfavorables. Que en ese sentido, las actividades multinivel ofrecen oportunidades económicas a un grupo considerable de la población, en especial a las mujeres, que requiere protección de los posibles abusos de las empresas.

3 Publicado en el Diario Oficial 50.072 de 29 de noviembre de 2016.