Auto 2016-00048/56660 de febrero 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 11001-03-26-000-2016-00048-00 (56.660)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: Jhon Jairo Restrepo Arboleda y otros

Demandado: Departamento de Antioquia - Secretaría de Minas

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011)

Bogotá, D. C., quince de febrero de dos mil dieciocho.

Decide la Sala el recurso ordinario de súplica interpuesto contra el auto del 22 de mayo de 2017, proferido por la Consejera Marta Nubia Velásquez Rico, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de dos resoluciones emitidas por la Secretaría de Minas del departamento de Antioquia.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado el 28 de febrero de 2016 ante el Consejo de Estado, los demandantes interpusieron demanda(1), en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el departamento de Antioquia - Secretaría de Minas, con el fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe tal como obra en el expediente):

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución No. S130767 del 31 de octubre de 2014 ‘Por medio de la cual se rechaza una solicitud de formalización de minería tradicional y se ordena el archivo de las diligencias’ y la Resolución S201500293152 del 24 de agosto de 2015 ‘Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición dentro de la solicitud de formalización minera No. LIL – 14231’

“SEGUNDA: Como consecuencia de las nulidades solicitadas y a título de restablecimiento de derecho se ordene:

“a) AL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - SECRETARÍA DE MINAS sin desconocer la vigencia del principio de independencia y autonomía para la toma de sus decisiones, en cumplimiento de la función administrativa y potestad legal que le otorga la ley, se sirva reanudar y/o continuar el proceso de formalización de la minería tradicional Nº LIL- 14231 observando los lineamientos previstos en la ley 685 de 2001 y decreto 0933 de 2013.

“b) AL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - SECRETARÍA DE MINAS a pagar las siguientes sumas de dinero:

“(…)

“TERCERA: Igualmente se ordenara que los valores reconocidos en la sentencia sean actualizados o indexados, según corresponda, tomando como base el índice de precios del consumidor conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011

“CUARTA: se condene en costas y agencias en derecho en los términos del artículo 188 de la ley 1437 de 2011”.(2)

2. En el escrito de demanda, la parte actora solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las resoluciones S130767 del 31 de octubre de 2014 y S201500293152 del 24 de agosto de 2015.

3. Por auto del 16 de mayo de 2016(3) se corrió traslado de la solicitud de medidas cautelares, según lo previsto en el artículo 233 del CPACA y, el 30 de marzo siguiente, mediante correo electrónico, el apoderado de la parte demandada descorrió traslado de la solicitud.

4. Mediante auto del 22 de mayo de 2017(4), el despacho de la consejera conductora del proceso decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las resoluciones S130767 Y S201500293152.

5. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso el recurso de súplica(5).

II. Providencia recurrida

Mediante auto del 22 de mayo de 2017, la Consejera Marta Nubia Velázquez Rico decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las resoluciones S130767 y S201500293152 proferidas por la Secretaría de Minas del departamento de Antioquia y advirtió que, mientras no se profiera sentencia que ponga fin al proceso, la entidad demandada no puede pronunciarse de fondo sobre la solicitud de legalización de minería presentada por los demandantes.

Consideró que la demandada vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto existe una contradicción entre esta norma y el artículo 28 (numeral 4º) del Decreto 933 de 2013, aplicado por la entidad demandada al proferir sus resoluciones para rechazar la solicitud de los accionantes, con lo cual impuso a los solicitantes, unas exigencias contenidas en una regulación que está suspendida y, por ende, temporalmente por fuera del ordenamiento jurídico, lo cual afecta la legalidad de la actuación administrativa.

Igualmente, expuso que el hecho de que la norma que fundamenta los actos administrativos demandados haya sido suspendida por el Consejo de Estado, hace aún más palmaria la necesidad de suspender tales actos, con independencia de que al momento de la expedición de éstos el decreto 933 de 2013 aún no hubiera sido suspendido provisionalmente.

III. El recurso ordinario de súplica

La parte demandada sustentó el recurso de súplica(6) así (se trascribe tal como obra en el expediente):

“Los actos administrativos por los cuales se dispuso el rechazo de la solicitud de legalización fueron expedidos con base en soportes técnicos y evaluaciones jurídicas emitidas de manera absolutamente objetiva.

“Los solicitantes –demandantes– según revaluacion técnica y jurídica, estaban incumpliendo con las exigencias de ley habida cuenta que omitieron ajustar el plano de conformidad con las nuevas exigencias incorporadas en el Decreto 933 del 2013, como tampoco se indicó con suficiente claridad cuál era el mineral que se pretendía explorar.

“(…)

“Si se verifica con suficiente detalle, se logra evidenciar que efectivamente los solicitantes omitieron manifestar que existían superposiciones y cuando estas fueron advertidas como consecuencia de la visita oficial efectuada, hubo necesidad de hacer recortes de área y al realizar este procedimiento, fue cuando efectivamente se evidenció que la explotación quedaba ubicada por fuera del área que era posible concesionar.

“En consecuencia los solicitantes no cumplieron con las exigencias técnicas y jurídicas que establecía el Decreto 933 de 2013, vigente para la época de la resolución de la solicitud formulada.

“Las resoluciones S130767 del 31 de octubre de 2014 y S201500293152 del 24 de agosto de 2015, por las cuales se rechazó la solicitud de legalización, están motivadas en el incumplimiento de los presupuestos establecidos en el Decreto 933 de 2013, en lo que respecta con los aspectos técnicos y jurídicos, los solicitantes omitieron entregar información veraz y oportuna a la autoridad delegada y tal circunstancia implicaba un incumplimiento del deber legal que era imposible subsanar en razón a la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 del 2010 y de igual modo por la suspensión provisional del Decreto 0933 del 2013, que regulo la voluntad de las partes durante su vigencia…

“Los actos expedidos por la Secretaría de Minas, gozan de la presunción de legalidad y de validez y no son lesivos en manera alguna de disposiciones de orden superior y de igual modo debemos indicar que los solicitantes no poseen derechos adquiridos con el Estado, tan solo se poseía expectativas de derechos.

“(…)

“En el asunto sometido a examen no es evidente la presunta violación a norma superior y se aplicó la disposición que se encontraba vigente al momento de la expedición de los actos expedidos y que se controvierten.

“(…)

“… El apoderado de la parte demandante no acredito la requerida y ostensible contradicción entre los actos administrativos demandados y la Ley, como supuestos necesarios para accederse a una eventual suspensión provisional…(7)”.

IV. Consideraciones

El escrito mediante el cual se sustenta el recurso de súplica fue presentado dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia recurrida, de conformidad con el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece:

“Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

“Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda.

“El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al despacho del magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno”.

Como quiera que el auto del 22 de mayo de 2017, mediante el cual la consejera conductora del proceso decretó la suspensión provisional de dos resoluciones proferidas por la Secretaría de Minas del departamento de Antioquia, es una providencia que por su naturaleza sería apelable y fue proferida en el curso de la segunda instancia, contra ella procede el recurso de súplica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del CPACA(8).

En el escrito del recurso de súplica se plantearon dos aspectos relevantes: el primero, que los demandantes no cumplieron con las exigencias técnicas y jurídicas que establecía el Decreto 933 de 2013, vigente para la época en que se profirieron las resoluciones cuestionadas, a lo cual agregó que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y de validez, ya que se fundamentaron en disposiciones vigentes en aquel tiempo y, el segundo, que los solicitantes no aportaron los medios probatorios suficientes que permitieran concluir que existió una manifiesta y ostensible violación a la ley o a la constitución, presupuesto necesario para acceder a una suspensión provisional, como medida cautelar.

En cuanto al primer aspecto, debe decirse que la Ley 685 de 2001(Código de Minas) fue modificada por la Ley 1382, la cual fue expedida el 9 de febrero de 2010 y declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-366 del 11 de mayo de 2011, por cuanto en su expedición se incurrió en vicios de forma, específicamente, en el desconocimiento del derecho de la consulta previa que tienen las comunidades indígenas y afrodescendientes en temas mineros, debido a que la referida ley contiene diversas e importantes reformas a las normas atinentes al aprovechamiento minero en los territorios indígenas y afrodescendientes.

No obstante, la Corte Constitucional resolvió “diferir los efectos de la sentencia de inexequibilidad por un lapso de dos años, de manera que a la vez que se protege el derecho de las comunidades étnicas a ser consultadas sobre tales medidas legislativas, se salvaguarden los recursos naturales y las zonas de especial protección ambiental, indispensables para la supervivencia de la humanidad y de su entorno. A su vez, en consonancia con el precedente aplicado en esta oportunidad, la Corte concede el término prudencial antes señalado para que tanto por el impulso del Gobierno, como del Congreso de la República y dentro de sus competencias, den curso a las medidas legislativas dirigidas a la reforma del Código de Minas, previo el agotamiento de un procedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas y afrocolombianas, en los términos del artículo 330 de la Carta Política”(9).

A pesar de lo anterior, el Gobierno Nacional promulgó el Decreto 933 de 2013, el cual, fue suspendido provisionalmente por esta corporación mediante auto del 20 de abril de 2016(10), porque: i) con esa normatividad se pretende revivir la reglamentación de la Ley 1382 de 2010, adoptada con el Decreto 1970 de 2012, cuyo decaimiento se produjo como consecuencia de los efectos definitivos de la inexequibilidad declarada con la Sentencia C-366 de 2011, proferida por la Corte Constitucional y ii) resulta manifiestamente contrario al ordenamiento superior que se reglamente una ley declarada inexequible.

En el caso bajo estudio se observa que las resoluciones S130767 del 31 de octubre de 2014 y la S201500293152 del 24 de agosto de 2015 fueron proferidas cuando el Decreto 933 de 2013 se encontraba vigente, pues, como se explicó anteriormente, los efectos de este fueron suspendidos mediante providencia del 20 de abril de 2016, pero se pone de presente que, dada la reserva de ley a la que el artículo 360 constitucional(11) somete la regulación de las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, no es viable que el reglamento sea el que establezca las causales de rechazo de las solicitudes orientadas a la concesión de la explotación minera; por lo tanto, es claro que las resoluciones en mención se basaron en un decreto vigente cuando ellas fueron expedidas, pero de imposible aplicación en la actualidad, por cuenta de la suspensión provisional de los efectos del mismo.

Esta corporación ha reiterado que no resulta posible que a través del reglamento se hagan obligatorios requisitos que modifican las exigencias dispuestas por la ley para la admisibilidad y el rechazo de las propuestas de concesión minera, porque ello excede la potestad reglamentaria y viola el ordenamiento superior, razón por la cual se han suspendido provisionalmente distintas disposiciones reglamentarias expedidas con el fin de definir las causales de rechazo de las solicitudes y propuestas en materia minera(12).

En una de esas ocasiones se dijo: “En suma, las resoluciones 003354 de 2014 y 000030 de 2015, demandadas en este proceso, se profirieron con palmaria violación del orden superior, en cuanto se sostienen en las disposiciones del Decreto 933 de 2013, expedido con manifiesta violación del orden superior, al punto que sobre el mismo reglamento recae la medida vigente de suspensión provisional, por razones que tienen que ver con que se reglamentó una ley retirada del ordenamiento por la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional, además de que el reglamento se ocupó de regular materias reservadas a la ley, como ocurre con la adopción de las causales de rechazo de la solicitud de legalización, aplicadas con los actos demandados”(13).

En cuanto al segundo aspecto que se habla unos párrafos atrás, debe aclararse que, respecto de los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos…”.

De la norma transcrita se deducen como requisitos para la procedencia de dicha medida cautelar que: i) sea solicitada por el demandante, ii) exista una violación que “surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” y iii) si se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se acrediten, al menos de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados por los actores.

Como se observa, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece unas variaciones significativas, en cuanto a la regulación para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, en relación con lo que al respecto disponía el artículo 152 del Decreto-Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), modificado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

En efecto, en el artículo 231 del CPACA la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la “violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado”, mientras que en el anterior Código Contencioso Administrativo la suspensión provisional de actos administrativos solo podía examinarse a la luz de las disposiciones cuya violación se invocara dentro de la petición de la medida cautelar; pero, además, ahora el juez tiene un campo de análisis más amplio para pronunciarse sobre la solicitud de la medida provisional, sin que dicha posibilidad limite o afecte los derechos de defensa y contradicción de la parte llamada a soportar la medida cautelar solicitada, pues el cambio más significativo que introdujo el artículo 231 del CPACA respecto de la suspensión provisional de los actos administrativos es la eliminación del requisito consistente en que la norma demandada vulnerara la norma superior de manera manifiesta, ostensible o palmaria.

Ciertamente, el artículo 152 del C.C.A. disponía que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podía decretar la suspensión provisional de actos administrativos demandados, siempre que se cumplieran los siguientes presupuestos:

“El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

Conforme a esta norma, la jurisprudencia reiterada y consolidada del Consejo de Estado, desarrollada bajo el imperio del Código Contencioso Administrativo, siempre fue pacífica y consistente al determinar que, para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el quebrantamiento de la norma superior debía ser evidente, resultante de una “manifiesta infracción” que, por lo tanto, pudiera detectarse fácil y palmariamente, por confrontación directa entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como vulneradas o respecto de los documentos públicos aportados con la solicitud, es decir, que la transgresión al ordenamiento superior debía aparecer prima facie, sin necesidad de elucubración alguna, por la sola comparación; en caso contrario, la medida debía denegarse para que durante el debate probatorio se determinara si las decisiones administrativas cuestionadas adolecían o no de ilegalidad y, por ende, ello sólo podía establecerse en la sentencia.

La nueva norma suprimió ese presupuesto, en cuya virtud la procedencia de la suspensión provisional pendía de que la vulneración directa de la norma superior apareciera de bulto, por cuanto el atrás transcrito artículo 231 del CPACA dispone solamente que tal medida está llamada a prosperar cuando la violación alegada “… surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”, pero en ninguna parte exige que tal violación sea ostensible o manifiesta, a diferencia de lo que sostiene el recurrente.

En consecuencia y por las razones expuestas anteriormente, se confirmará el auto del 22 de mayo de 2017, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las resoluciones S130767 y S201500293152, proferidas por la Secretaría de Minas del departamento de Antioquia.

En mérito de lo expuesto, se

V. RESUELVE:

1. CONFÍRMASE el auto del 22 de mayo de 2017, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las resoluciones S130767 y S201500293152, acá demandadas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme este proveído, DEVUÉLVASE el proceso al despacho de la consejera ponente, para que continúe el trámite correspondiente.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: María Adriana Marín—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Folios 1 a 123 del cuaderno de medida cautelar.

2 Folios 6 a 8 del cuaderno de medida cautelar.

3 Folios 125 y 126 del cuaderno de medida cautelar.

4 Folios 192 a 200 del cuaderno de medida cautelar.

5 Folios 204 a 233 del cuaderno de medida cautelar.

6 Folios 213 a 217 del cuaderno de medida cautelar.

7 Folios 213 y 214 del cuaderno de medidas cautelares.

8 “Artículo 236. Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días.
“Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno”.

9 Sentencia C-366 de 2011, Corte Constitucional.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, radicación 11001-03-26-000-2014-00156-00 (52.506).

11 “La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables”.

12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 26 de febrero de 2014, confirmado por auto del 12 de julio del mismo año que decidió el recurso de súplica (Expediente 47693) y Subsección B, auto del 16 de junio de 2015, confirmado por auto del 26 de noviembre de 2015 (Expediente 47688).

13 Expediente 11001-03-26-000-2015-00104-00(54645) auto del 22 de agosto de 2016.