Auto 2016-00052 de agosto 16 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación 110010328000201600052-00

Consejera ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Enrique Antonio Celis Durán

Demandado: Rafael Enrique Lizarazu Montoya (recurrente)

Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia

Auto que resuelve sobre la admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

Bogotá D.C., dieciséis de agosto de dos mil dieciséis.

Procede el Despacho a pronunciarse sobre la admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia que el señor Rafael Enrique Lizarazu Montoya promovió por intermedio de apoderado judicial.

En su escrito solicita que se deje sin efectos la sentencia dictada el 29 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por cuanto desconoce la posición unificada de esta Sección en relación con los nombramientos de personal que realiza el Ministerio de Relaciones Exteriores y el período de alternación que los rige.

Como fundamento de la procedencia del recurso indica que acudió en oportunidad a su interposición en los términos del artículo 261 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA.

I. ANTECEDENTES 

El señor Enrique Antonio Celis Durán en ejercicio del medio de control de nulidad electoral presentó demanda en contra del Decreto 0111 del 21 de enero de 2015, por el cual se nombró en provisionalidad al señor Lizarazu Montoya en el cargo de Ministro Consejero de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la embajada de Colombia ante el gobierno de Guatemala.

Surtido el proceso que se tramitó en única instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por sentencia del 29 de octubre de 2015(1) se accedió a la pretensión de nulidad deprecada.

En dicha providencia el Tribunal indicó en relación con el periodo de alternación en la Planta del Ministerio de Relaciones Exteriores, lo siguiente:

“[…] Así, en la forma expresada en los artículos 35, 36, 37 y 38, del Decreto Ley 274 de 2000, los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores con categoría Diplomática y Consular durante su vinculación al citado Ministerio, deben cumplir su función tanto en la planta Externa como Interna, es decir que siempre se encuentran cumpliendo el principio de alternación, sin que haya posibilidad alguna que rehúsen cumplir de esta manera las funciones de su cargo, al verse expuestos a ser retirado de la carrera y por ende del servicio activo, sin distinción si se trata de planta interna o externa.

Tal conclusión conduce inexorablemente a sostener por parte de esta Sala de decisión, que la disponibilidad para que una persona inscrita en el respectivo escalafón pueda ser nombrada en el cargo para el cual ha concursado y que se encuentra vacante, no es posible jurídicamente hacerla depender de que el funcionario no se encuentre en periodo o lapso de alternancia, puesto que tal hipótesis no es viable a la luz de las normas que regulan el servicio diplomático, en tanto que por virtud del deber legal que acompaña la prestación del servicio diplomático y consular, los funcionarios de tal carrera siempre deben prestar sus servicios alternadamente en planta interna y externa sin que les esté dado que en un momento determinado de su vinculación laboral, se encuentre por fuera del cumplimiento del deber legal de alternación dada las consecuencias que tal inobservancia acarrea para su permanencia en el empleo público, atendiendo que esta fue la forma en que el legislador previó como debían cumplirse las funciones de las distintas categorías de empleos en la carrera diplomática y consular.

En ese sentido, la Sala Mayoritaria de la Subsección “A” debe apartarse de la postura acogida por la Sección Quinta del Honorable Consejo de Estado cuando en sentencia reciente del 30 de enero de 2014, proferida dentro del radicado 250002341000201300227 01 C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en un asunto similar al que ahora se debate, luego de citar in extenso las normas en las que igual esta Colegiatura se apoya, sostuvo que “para la provisión de empleos con funcionarios de carrera, tanto en la planta interna como externa, está sujeta al periodo de alternación. Es decir que no solamente es necesario que exista personal escalafonado en el cargo cuya vacancia habrá de llenarse, sino que el mismo tenga disponibilidad, en la medida en que su adscripción a una de las dos plantas de servidores con que cuenta la cancillería, en cumplimiento de la alternación no se encuentre en curso, es decir que se haya terminado su periodo de alternancia para poder ser nombrado”.

Tal presupuesto en criterio de esta Sala, no es posible oponerlo para la provisión de cargos de carrera que se encuentren vacantes, puesto que se reitera, siempre los servidores públicos inscritos en escalafón de carrera diplomática y consular, estarán en ejercicio de sus funciones cumpliendo las mismas en periodos sucesivos y permanentes de alternancia como forma de cumplirlas, y por ello, sostiene la Sala se concibe un servidor inscrito y clasificado en la carrera diplomática en la categoría de que se trate que se encuentre en servicio activo, por fuera de las frecuencias de los períodos o de lapsos de alternancia, bien sea que se encuentre cumpliéndola en comisión hacia arriba o hacia abajo (que los artículos 46 a 59 permiten) o en cualquier otra modalidad de situación administrativa, en tanto el legislador en su capacidad de libre configuración, la impuso como obligatoria para quienes presten su concurso personal en el servicio diplomático y consular; y en esta medida, pretender que un funcionario de esta carrera no se encuentre en alternancia y de allí su disponibilidad para ser nombrado en el cargo para el que concursó, sería una condición de imposible cumplimiento (esto es, no es alternancia y en razón de ello no estar disponible) por ser contraria a lo que ha previsto la Ley como obligatoria.”

El solicitante pide como pretensiones de este recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, soportado en que su propósito es asegurar la unidad de interpretación del derecho, su aplicación uniforme y la garantía de los derechos que le asisten, lo siguiente:

1. “Unificar la jurisprudencia en relación con la figura de la designación en provisionalidad en el régimen de la Carrera Diplomática y Consular, conforme al precedente consolidado que ha constituido la jurisprudencia del mismo Consejo de Estado. 

2. Ordenar, con el propósito de garantizar el derecho a la igualdad de mi representado, que la sentencia, objeto del recurso, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quede sin efectos. 

3. Como consecuencia de lo anterior, se declare no desvirtuada la presunción de legalidad que cobija al Decreto Nº 0111 del 21 de enero de 2015, por el cual se nombró provisionalmente al señor Rafael Enrique Lizarazu Montoya en el cargo de Ministro Consejero, código 1014, grado 13 de la Planta Global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrito a la Embajada de Colombia ante el gobierno de Guatemala. 

4. Se ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores, con el propósito de reparar los agravios inferidos a mi representado, adelantar todas las gestiones necesarias y pertinentes para restablecer los derechos de Rafael Lizarazu.” 

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 

1. Competencia

El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, procede contra las sentencias de única y segunda instancia proferidas por los tribunales administrativos, cuando se alegue que éstas contrarían o se oponen a un fallo de unificación del Consejo de Estado.

La decisión sobre la prosperidad del presente recurso le corresponde asumirla a la Sección de esta Corporación a la que por especialidad le está asignada el conocimiento del medio de control donde se profirió la decisión cuestionada.

Así, atendiendo al reparto de competencias de las secciones que integran la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en los términos del artículo 259 de la Ley 1437 de 2011 y el Reglamento de la Corporación, le corresponde a la Sección Quinta resolver sobre la admisión y definición de este recurso extraordinario contra una sentencia dictada en ejercicio del medio de control de nulidad electoral(2), proferida en única instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Debe precisarse que el contencioso electoral es un medio de control objetivo y por tanto no está sometido a una pretensión de restablecimiento patrimonial o económico, lo que releva a este Despacho de examinar la cuantía del proceso para establecer la procedencia de este recurso.

2. Generalidades del recurso extraordinario de Unificación de Jurisprudencia

En primer lugar debe destacarse que el proyecto que antecedió a la Ley 1437 de 2011, contempló en la exposición de motivos como punto de importancia para la reforma de la jurisdicción contenciosa administrativa, la necesidad(3) de implementar mecanismos para lograr y garantizar la unificación jurisprudencial(4).

Y fue así que este recurso como instrumento de orden y naturaleza judicial, se concibió con el propósito de otorgar prevalencia a las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado dentro del ordenamiento jurídico, incluso y bajo ciertos parámetros, catalogándolas casi como fuente de derecho y ello, en razón a la condición de ser expedidas por el órgano de cierre de esta jurisdicción.

Este reconocimiento por cuanto le está atribuido en el ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, la de otorgar el alcance y el entendimiento de una determinada norma cuandoquiera que ésta es objeto de interpretación para resolver una controversia que le ha sido sometida a su examen.

Y es precisamente con fundamento en la interpretación conferida, que el legislador le reconoce a la decisión judicial los atributos de permanencia, identidad y carácter vinculante, que la hacen de vinculante observancia para el resto de los operadores judiciales cuando la regla de interpretación allí contenida resulte aplicable para resolver idénticos asuntos con similares características.

Bajo estos precisos términos, la Corte Constitucional en la sentencia que analizó la constitucionalidad del artículo 10 (parcial) de la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, señaló:

“[…] 11. El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.(5) Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante.”(6) 

Soportado en este entendimiento, se puede considerar que en esta nueva estructura normativa relativa a las fuentes y casi fuentes de derecho vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, se dio la cabida a las decisiones judiciales de unificación como reglas de interpretación de vinculante observancia, tanto para las autoridades de carácter administrativo y judicial, cuando se promueva peticiones o juicios que impliquen la prevalencia y aplicación de una norma que ha sido objeto de examen en una decisión que contemple las condiciones de unificación.

De esta manera, se puede señalar que en virtud de la Ley 1437 de 2011, los artículos 10, 102, 256 y 269 prevén varios mecanismos orientados a privilegiar y aplicar las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado, en su condición de órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa.

En efecto, uno de ellos, el contemplado en el artículo 10 del CPACA de carácter administrativo, le fija a la administración como deber a su cargo que en las decisiones que son de su competencia, debe dar aplicación a las sentencias de unificación, proferidas por el Consejo de Estado.

La segunda de las disposiciones también prevé una herramienta de naturaleza administrativa(7), en la que se les legitima a las personas para que en el reclamo de un derecho soliciten la extensión de los efectos de tal pronunciamiento. Esto, basado en que comparten identidad de supuestos fácticos y jurídicos para hacerse beneficiarios de los derechos que a otro y por vía de tal decisión, le fueron reconocidos.

Dicha herramienta tiene dos fases, la primera se agota cuando obtiene de la administración en el tiempo previsto para su pronunciamiento, la negativa o el silencio a su reclamo, pues de tales decisiones, surge la habilitación para acudir al procedimiento judicial, en el que se le faculta tal pedimento de extensión bajo los efectos y trámite previstos en el artículo 269 ibídem.

Por último, encontramos el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia que es de naturaleza judicial, y habilita el que las sentencias judiciales de los tribunales administrativos, dictadas en única y segunda instancias sean objeto de revisión por el Consejo de Estado a efectos de establecer si se apartaron de un pronunciamiento con carácter de vinculante, dadas las condiciones de unificación de jurisprudencia fijadas por la ley.

En estos términos, se advierte que el trámite que aquí se solicita es el correspondiente a atacar una decisión judicial ejecutoriada que se profirió, según dicho del recurrente, en claro desconocimiento de sentencias de unificación proferidas por esta Sección.

Por tal motivo, corresponderá establecer si procede el mecanismo judicial invocado, de manera que en el siguiente análisis el Despacho determinará cuáles son los requisitos que fijó el legislador con tal propósito.

3. Requisitos y parámetros del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia

Como se anunció en el acápite que antecede el mecanismo judicial denominado recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia se rige por el título VI, capítulo II de la Ley 1437 de 2011, y en las disposiciones que lo integran se encuentra previsto lo relativo a los: i) fines, ii) procedencia, iii) causal única, iv) legitimación, v) interposición, vi) requisitos, vii) cuantía para recurrir, viii) suspensión de la sentencia recurrida, ix) admisión y trámite y x) efectos de la sentencia, según se lee de los artículos 256 a 267 del referido Código.

Este procedimiento de carácter extraordinario, como se advierte de la mencionada normativa, se rige por unas específicas y especiales reglas de procedencia y de oportunidad, que ordenan que este recurso se interponga en sede judicial ante el operador jurídico que profirió la decisión cuestionada y le fija como término para su ejercicio el de cinco (5) días, después de su ejecutoria.

Tal plazo garantiza que la interposición del recurso se surta de manera concomitante con la notificación de la decisión que se cuestiona, pues de esta forma se minimizan los efectos nocivos que puede generar el cumplimiento del fallo que se reputa contrario a una sentencia de unificación.

Además, es claro que tal situación motivó el hecho de que el legislador contemplara la posibilidad de decretar la suspensión de la providencia, previo otorgamiento de una caución, cuando se considere necesaria a efectos de cubrir los perjuicios o daños que se puedan causar por dicha suspensión de la decisión judicial.

Ahora bien, la presentación y ejercicio del recurso, presupone que quien lo ejercita ha actuado como parte en el trámite procesal en el que se dictó la providencia cuestionada, pues la legitimación de este mecanismo extraordinario recae únicamente en ellos, conforme lo dispone el art. 260 del CPACA.

Otro requisito a considerarse es aquel relativo a que si el proceso tuvo dos instancias, el recurrente debió haber apelado o adherido a la apelación, y formulado como planteamiento de censura dicho desconocimiento, ello bajo el entendido que la decisión objeto del recurso resulte ser confirmatoria de la dictada en primera instancia.

Este agotamiento procesal constituye sin duda un requisito de subsidiariedad, pues impone que cuando la alegación del desconocimiento de una sentencia de unificación pueda ser invocado en el proceso ordinario, es a través de la interposición de los recursos de ley que debe plantearse, so pena de declarar improcedente el recurso extraordinario por esta razón, en los términos del parágrafo del artículo 260 del CPACA.

Ahora, este recurso está restringido al examen de las sentencias que en segunda o única instancia dicten los tribunales, pues con tales decisiones es que se agotó el proceso judicial ordinario, no sometido a conocimiento del Consejo de Estado. De manera que solo procede contra dichas sentencias cuando se invoque que la misma contraría o se opone a una sentencia de unificación de esta Corporación, es decir, su ejercicio está limitado y restringido a esta única causal.

Bajo estas circunstancias, es importante en este momento, abordar el examen del requisito relativo a cuáles sentencias se consideran de unificación y porque se les concede este tratamiento de carácter vinculante, de observancia para el resto de los operadores judiciales.

En efecto, el propósito y fin de este recurso de carácter extraordinario es el de “asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida”(8), por ello es necesario establecer de qué modo debe acreditarse que la alegada sentencia es de unificación jurisprudencial y las razones que debe invocar quien esgrime esta causal como sustento de su alegación.

Para encontrar claridad sobre la condición que se debe predicar de la sentencia a que se alude en esta clase de recurso de naturaleza extraordinaria, es preciso analizar las normas correspondientes y el pronunciamiento que sobre una de ellas realizó la Corte Constitucional, así:

“ARTÍCULO 257. PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos. Tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda los siguientes montos vigentes al momento de la interposición del recurso: 

[…] 

ARTÍCULO 258. CAUSAL. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado. 

[…]  

ARTÍCULO 262. REQUISITOS DEL RECURSO. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá contener: 

1. La designación de las partes. 

2. La indicación de la providencia impugnada. 

3. La relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio. 

4. La indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.” 

La Corte Constitucional en la sentencia C-179 de 2016, que analizó la constitucionalidad del transcrito artículo 257, asumió las siguientes conclusiones en relación con la procedencia de este recurso y las decisiones que podrían ser objeto del mismo:

Dijo que en las providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley; sin embargo, esta regla no promueve en sí misma una aplicación mecánica de la norma, pues está visto que debido al permanente ejercicio de interpretación del ordenamiento jurídico que conlleva la determinación de la regla de derecho aplicable y los efectos que de ella se pueden derivar, la función del operador judicial avanzó en la creación e integración del derecho, otorgándole a los textos previstos en la Constitución y en la ley, un significado coherente, concreto y útil.

Precisamente y debido a que en el ejercicio de esa función judicial se presenten problemas de interpretación normativa, ocasionados por la multiplicidad de operadores jurídicos y los diversos entendimientos que por esta razón se pueden derivar, sumado a la ambigüedad y vaguedad de las disposiciones que se deben interpretar, se vio la necesidad imperiosa de que los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, en cumplimiento de la función de unificación jurisprudencial, profirieran las decisiones para agrupar la interpretación válida a aplicarse.

Que en los artículos 86, 235, 237 y 241 de la Constitución Política, se implementó esta función que tiene por fin brindar a la sociedad: i) cierto nivel de certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la comunidad y ii) garantizar que las decisiones que se adopten por la administración de justicia y, en general, por todas las autoridades públicas, se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico.

Basado en estas funciones, la Corte reiteró en esta sentencia que la unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre por: (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (C.P. arts. 86 y 241); (ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (C.P. arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (C.P. art. 235).

En esta misma línea aclaró, con apoyo en la sentencia C-104 de 1993, que la garantía para alcanzar la unidad del ordenamiento jurídico y evitar el caos, la inestabilidad y garantizar la integración jurídica en el funcionamiento del sistema jurídico jerárquico, obliga a promover “el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia”.

De esta manera, la jurisprudencia constitucional y la proferida por esta Corporación en pro de este propósito ha intensificado esa labor de unificación, para otorgarle valor vinculante a las decisiones de los órganos judiciales, surgiendo de esta manera el concepto de precedente, entendido como:

La noción de precedente entraña toda una serie de elementos y figuras que conllevan una gran complejidad en torno a ella, pues, acorde con nuestro sistema de fuentes de derecho, este ocupa un escaño muy importante, en la medida en que su construcción demarca la ruta que, en principio, debiera seguir la actividad jurisdiccional, pero al mismo tiempo, son huella indeleble del camino recorrido por ella.

En su acepción más simple, la Corte ha definido el precedente como “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”(9).  

De lo anterior se desprende que la idea de precedente, así planteada, apareja un carácter vinculante para los operadores jurídicos, lo que quiere decir que las sentencias que anteceden la resolución de un caso particular constituyen fuente de derecho.”(10) 

De esta manera debemos adentrarnos en identificar qué ha de entenderse por sentencia de unificación, y para ello referir que el citado fallo C-179 de 2016, aludió a las clases de precedentes existentes en nuestra práctica judicial: el horizontal y el vertical, cuyo parámetro diferenciador obedece a la autoridad que dicta el fallo que se tiene como referente.

Así, el precedente horizontal supone que, en principio, un juez - individual o colegiado - no puede apartarse de la ratio  fijada en sus decisiones al resolver casos con idénticas características; mientras que el precedente vertical implica que los operadores jurídicos no pueden apartarse de la regla de derecho que fijen las autoridades judiciales encargadas de unificar la jurisprudencia.

Aunque se admite que los jueces se aparten de los precedentes previo cumplimiento de una estricta carga argumentativa, es necesario que sus razonamientos no se limiten a la simple manifestación de argumentos contrarios a esa interpretación, sino que se hace necesario demostrar que el precedente no resulta válido, correcto o suficiente para resolver un nuevo caso sometido a decisión, oponiendo con rigor argumentos que desvirtúan o que tienen igual o superior peso a los aducidos por la Alta Corte.

Solo una vez satisfechas estas exigencias, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato y garantizada la autonomía e independencia de los jueces. Sin embargo, y en lo que respecta al precedente vertical, la posición es que esta posibilidad es restringida, en la medida en que los jueces de inferior jerarquía no pueden apartarse per se de las subreglas expuestas por las altas cortes, en atención al papel constitucional que cumplen los órganos de cierre, a partir del reconocimiento de su función de unificar la jurisprudencia.

En la sentencia C-634 de 2011, se dijo que cuando un juez de inferior jerarquía pretende apartarse de un precedente establecido por una alta Corte, (i) no sólo debe hacer explícitas las razones por las cuales se abstiene de seguir la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial, (ii) sino que también debe demostrar que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla y amplía de mejor manera el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección.

Entonces, bajo esta lógica es que se justifica que la labor de unificación no pueda escindirse en la práctica judicial, cuando precisamente el tribunal manifiesta no aplicar una decisión adoptada por el Consejo de Estado, pues es precisamente desde ese ámbito sustancial, el propósito del legislador obliga a que en desarrollo y validez de la estructura del orden jurídico se pongan en marcha los mecanismos procesales que conlleven esa unificación y los medios judiciales de control, que permitan verificar su observancia y acatamiento. De lo contrario, no podría lograrse el ajuste o la reivindicación de una sentencia judicial que se encuentra en oposición de una decisión del órgano de cierre.

Lo anterior, por cuanto se insiste que uno de los objetivos que informaron y contribuyeron a la formulación de un nuevo esquema procesal en la jurisdicción contenciosa administrativa, se fundó en el fortalecimiento y vigencia de las decisiones proferidas por el Consejo de Estado.

De este modo, se le concede a tales pronunciamientos judiciales la potestad de permear aquellos casos donde la regla de derecho acogida resulte aplicable y de observancia por el resto de los operadores judiciales que se someten a su acatamiento y también, por la administración en los eventos que se invoque tal reconocimiento, lo que contribuye a que sea efectiva la promoción de la igualdad material en la protección de los derechos y el fortalecimiento del principio de seguridad jurídica, con miras a evitar las decisiones contradictorias y el exceso de procesos.

Con este propósito se logra la materialización de estas medidas que el legislador consideró oportunas para establecer una categoría especial de providencias, que el legislador denominó de unificación jurisprudencial, con el propósito de brindar claridad respecto de cuáles son vinculantes.

No obstante, para este Despacho es evidente que esa forma de delimitación de sentencias denominadas o calificadas de unificación, no corresponde necesariamente a una clasificación estricta y que no admita otra visión. Tal conclusión, se soporta en que la relación que hace en el artículo 270 de CPACA parte de una premisa, la cual concierne a que la sentencia de unificación resulta de la necesidad de identificar una interpretación normativa en un tema que no ha sido pacífico y que amerita en esa medida una decisión unificada; también cuando la decisión amerita que se acoja por razones de i) importancia jurídica, ii) trascendencia económica o social o iii) o por la necesidad de sentar jurisprudencia.

En estos casos se amerita un pronunciamiento para superar tales situaciones divergencia o de especialidad e importancia, lo que califica el carácter de decisión vinculante para el tema y que se justifica en la calificación de unificación jurisprudencial.

Pero ocurre que en otros casos, no existe tal disparidad y tampoco ha sido necesario asumir una decisión por alguna de estas condiciones especiales que hacen viable el referido pronunciamiento, sin que ello implique que la actividad judicial que ha desplegado el Consejo de Estado no constituya para el resto de los operadores judiciales una decisión de carácter vinculante.

En similares términos se ha precisado:

“Por lo tanto que los artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo deben ser interpretados, acorde con la Constitución Política, de manera tal que se entienda que el procedimiento de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado es aplicable no solamente a las sentencias de unificación jurisprudencial que allí se definen, sino también a todo precedente judicial adoptado por el Consejo de Estado, entendido como una sentencia en la cual esta Corporación haya adoptado una postura interpretativa determinada frente a un punto de derecho, sea que se haya desarrollado en una línea jurisprudencial o no, y siempre que se encuentre vigente y actualizada en tanto postura jurisprudencial del Consejo de Estado.”(11)

No otorgarle este entendido a las decisiones que profiere el Consejo de Estado daría lugar a dejar sin control y eludir del examen de este recurso, un fallo que se reputa contrario a los mandatos imperativos asumidos en las decisiones que profiere este órgano de cierre, y respecto de la cuales, es valedero y se amerita la intervención de la Sección para que ésta determine si las mismas, tienen la virtualidad y el carácter de vinculante que alega la parte que formula este recurso de naturaleza extraordinaria, y además, si es posible concederle el imperativo normativo que dice contienen por ser adoptadas por esta Corporación en ejercicio de la función judicial de unificación de que está investida, por ser órgano de cierre.

Bajo esta consideración, este Despacho admitirá el recurso de encontrar superados los demás requisitos, en razón a que el objeto del proceso en los términos del artículo 267 del CPACA es establecer si hay lugar o no a la prosperidad del mismo, determinando si la providencia recurrida debe ser o no reemplazada, por contrariar una de unificación.

Esta conclusión, adquiere mayor relevancia si se considera que esta función de unificación, le corresponde expresamente a la Sección Quinta en los asuntos que son de su competencia por especialidad y, en ese sentido, es quien realiza la tarea de consolidar los asuntos provenientes de los tribunales administrativos.

No puede dejarse de lado, la mención relativa a que se consideran sentencias de unificación aquellas que se dicten al resolver los recursos extraordinarios y las que se profieran o se hayan proferido, en virtud del “mecanismo eventual de revisión de acciones populares y de grupo”, en los términos consagrados en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 y en los artículos 270, 272 a 274 del CPACA, pues su objetivo es precisamente definir un tema que amerita la intervención de esta Corporación como órgano de cierre en ejercicio de sus facultades de unificación.

De esta manera, y como consecuencia de lo expuesto, la Sala de esta Sección cuando le corresponda dictar el correspondiente fallo, deberá ocuparse de establecer de una parte, si existen límites en el origen de las sentencias de unificación, respecto de cuáles se predica esa labor asignada al Consejo de Estado, relativa a sentar, unificar o salvaguardar la jurisprudencia como órgano de cierre. Establecido eso, determinará bajo el resultado del anterior problema jurídico, si las reglas de las sentencias invocadas por el actor son constitutivas de desconocimiento de una sentencia de unificación jurisprudencial o no.

Bajo estos razonamientos, el Despacho considera que este requisito de identificación formal de las sentencias que se califican de unificación se encuentra cumplido y de esta manera será procedente la admisión de este recurso de encontrarse probados los demás parámetros a cumplir, cuyo examen se adelantará en los siguientes acápites.

4. La solicitud y su trámite

Revisado el expediente encuentra el Despacho que la solicitud de darle trámite al recurso extraordinario de unificación se presentó el 11 de noviembre de 2015, según sello de radicado visible al folio 435 del expediente, que da cuenta que la interposición que realizó el apoderado del demandado en el proceso de nulidad electoral ocurrió ante el operador jurídico que profirió la decisión cuestionada y se hizo además en cumplimiento del término que prevé el artículo 261(12) del CPACA, toda vez que la notificación de la sentencia del 29 de octubre de 2015 se adelantó según consta al folio 436 del expediente, mediante edicto desfijado del 19 de noviembre de 2015, de lo que se aprecia que en este caso, el recurso era oportuno incluso hasta el 30 de noviembre de 2015.

Aunque por auto del 5 de diciembre la ponente de la providencia objeto de este trámite extraordinario resolvió no darle trámite a la solicitud del recurso extraordinario, lo relevante es que luego de presentado recurso de reposición y de queja(13), por auto del 18 de mayo de la presente anualidad(14) esta vez dictado por la Sala que conforma la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se dejó sin efecto la providencia del 15 de febrero de 2016(15) y se concedió al recurrente el término de 20 días para que sustentara el recurso, de manera previa a la remisión a cumplirse a esta Corporación.

La providencia que ordenó el referido traslado se notificó por estado el 20 de mayo de 2016, según constancia visible al folio 456 vuelto del expediente, y el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, se radicó el 21 de junio del presente año, según se aprecia en el sello de la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible a los folios 458 a 472 del expediente, el cual también fue oportuno pues hasta ese día corría el término para tal efecto.

Vencido el plazo de traslado la magistrada sustanciadora del trámite en la instancia del Tribunal ordenó su remisión a esta Corporación por auto del 27 de junio de 2016.

Sometido el proceso a reparto el 21 de julio de esta anualidad(16), le correspondió por competencia a este Despacho, quien atendiendo las razones explicadas con antelación, pasará a establecer si hay lugar a su admisión y también si es viable conceder la solicitud de suspensión que se elevó en el escrito visible al folio 435 del expediente, respecto de la petición de que se “ordene la suspensión del cumplimiento de la sentencia recurrida. Para tal efecto, solicito se fije la caución a que haya lugar”.

5. De la admisión del recurso extraordinario

Establecidos como se registró en los acápites que antecede los requisitos de procedencia, legitimación, oportunidad y los formales del escrito contentivo del recurso fijados por los artículos 257, 260, 261 y 262 del CPACA, este Despacho de acuerdo con el análisis efectuado, estima que todos se encuentran presentes, razón por la cual procede su admisión en los términos del artículo 265 ibídem y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, para lo cual se ordenarán las notificaciones y traslados que prevé la ley para este trámite.

Valga resaltar que el estudio que adelanta el Consejo de Estado para el momento de la admisión del recurso, impone el examen de todos los requisitos que previó el legislador para su procedibilidad, en tanto que el trámite ante el Tribunal que profirió la sentencia recurrida, se limita a determinar si su interposición fue oportuna, ello para efectos de habilitar al recurrente para que proceda a sustentarlo en el término máximo de 20 días y a que de haberse solicitado, se pronuncie sobre la suspensión de la sentencia, previa prestación de la caución, cuandoquiera que ésta sea necesaria.

Bajo esta aclaración, el Despacho llama la atención del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, quien como se advirtió en el acápite que antecede, no dio inicialmente trámite a este recurso al pronunciarse sobre uno de los requisitos de procedencia - condición de la sentencia de unificación que se cita como desconocida -, siendo que la determinación sobre este análisis le corresponde únicamente al juez de conocimiento del recurso, esto es, al Consejo de Estado.

La competencia del tribunal radica exclusivamente como se dijo, en examinar la oportunidad de la presentación de recurso, y cuando así se solicite, resolver sobre la suspensión de los efectos de la sentencia recurrida según lo prevé el artículo 264 del CPACA.

Esta precisión porque de la revisión de este trámite se advierte que el Tribunal omitió pronunciarse respecto de la solicitud de suspensión de los efectos de la sentencia cuestionada, lo que obliga a que en garantía del debido proceso se disponga de inmediato la devolución de un cuaderno que construirá Secretaría para tal propósito.

Lo anterior en aras de lograr de una parte el pronunciamiento sobre la petición de suspensión a cargo del Tribunal y de otra, porque esta Corporación debe pronunciarse en oportunidad del recurso extraordinario de unificación.

Por tal motivo, se dispondrá, que paralelamente con las órdenes producto de la admisión del recurso, la Secretaría de la Sección dé apertura a un nuevo cuaderno que deberá ser remitido de inmediato al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, a efectos de que se pronuncie sobre la solicitud de suspensión reclamada por el aquí recurrente en escrito del 11 de noviembre de 2015, en tanto esta competencia le está radicada al juez que dictó el fallo cuestionado, en los términos del citado artículo 264 del CPACA.

Conviene aclarar que esta determinación no suspende la decisión de admisión del presente recurso extraordinario, pues aunque no se resolvió sobre la suspensión de los efectos de la sentencia recurrida en sede del tribunal y este trámite dentro de la normalidad que predica la ley, debió adoptarse antes de la remisión del expediente a esta Corporación, de tal situación no se infiere ningún efecto invalidante en lo que a este proceso se debe surtir, pues la decisión que allí se adopte, no incide en el trámite a cumplirse y, tampoco en el fallo que resuelva este recurso.

Y es que el propósito de esta medida de suspensión de los efectos de la decisión cuestionada lo que busca es mantener el estado de cosas en que se encontraba el acto, el hecho, la acción u omisión sometida a examen de constitucionalidad y legalidad a través del proceso ordinario, e impedir de manera transitoria los efectos que se generan de la sentencia, máxime cuando estos tienen consecuencias derivadas de la anulación o del pago de sumas de dinero a título de perjuicios o restablecimiento.

Así, atendiendo al procedimiento de naturaleza especial y extraordinario que se rige por las reglas que para el efecto fija el capítulo II del Título VI de la Ley 1437 de 2011, este Despacho bajo las consideraciones expuestas, admitirá el recurso extraordinario de revisión unificación de jurisprudencia y le dará el trámite previsto en el artículo 266 del CPACA.

Con fundamento en lo expuesto, se

RESUELVE:

PRIMERO.- ADMITIR el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia que presentó el señor Rafael Enrique Lizarazu Montoya por intermedio de apoderado judicial contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2015, por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad del Decreto Nº 0111 del 21 de enero de 2015, expedido por el Presidente de la República y la Ministra de Relaciones Exteriores, en consecuencia se dispone:

a) Por Secretaría comuníqueseles de la admisión de este recurso, por medio del correo electrónico al señor Enrique Antonio Celis Durán, en su condición de demandante(17) en el medio de control de nulidad electoral, a la Ministra de Relaciones Exteriores y al agente del Ministerio Público, en los términos del artículo 197 del CPACA. Indíqueseles que este recurso permanecerá fijado por el término de quince (15) días para que se manifiesten al respecto. Por Secretaría déjense las constancias del caso.

b) Infórmeseles a las partes que vencido el término de traslado de que trata el literal anterior, el Despacho determinará si cita a la audiencia de que trata el artículo el artículo 266 inciso primero del CPACA.

SEGUNDO.- Por secretaría y de manera inmediata remítase al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, cuaderno que se construirá con copia de esta decisión, de la sentencia del 29 de octubre de 2015, de la solicitud de recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y del memorial de sustentación visibles a los folios 435 y 458 a 472, para que se pronuncie sobre la solicitud de suspensión de la sentencia recurrida en los términos del artículo 264 del CPACA. Cumplida la orden y una vez resuelta la solicitud, el tribunal deberá devolver el cuaderno de copias.

TERCERO.- EXHORTAR a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, para que en lo sucesivo de cumplimiento al trámite previsto en los artículos 256 y s.s. del CPACA, en lo que respecta a este recurso.

CUARTO.- Vencido el término de traslado de que trata el literal b) del numeral primero de esta parte resolutiva, regrese el expediente para lo pertinente.

Notifíquese y cúmplase 

Magistrados: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, consejera de Estado.

1 Aprobada con salvedad de voto manifestado por el magistrado dr. Felipe Alirio Solarte Maya. (folios 413 -424 C. 1 principal)

2 Es decir no ser trata de ninguna de las acciones que contemplan los artículos 86, 87 y 88 de la Constitución Política, respecto de las cuales está vedada su procedencia en los términos del inciso final del artículo 257 del CPACA.

3 Una de las razones que se contemplaron para la necesidad de implementar un mecanismo de unificación jurisprudencial, fue la contenida en el proyecto de ley del CPACA, que dio cuenta de que “[…] Las conclusiones del seminario-taller consolidaron las primeras apreciaciones sobre la realidad de la jurisdicción e incursionaron, además, en asuntos como la financiación de la justicia, el cambio en la estructura del Consejo de Estado, las distintas medidas para descongestionar la jurisdicción, y la creación de un mecanismo que colocara en cabeza del Consejo de Estado la unificación de la jurisprudencia en el nuevo contexto generado por la puesta en marcha de los 257 juzgados administrativos.”, que evidenciaron que los asuntos competencia de estos operadores judiciales no estarían sometido al examen del Consejo de Estado como juez de instancia, razón por la cual se crearon mecanismos que permitieran orientar la labor de juzgador y la determinación sobre en qué momento las posiciones de este órgano de cierre tuvieran carácter vinculante. Gaceta del Congreso N° 1173 de 2009. Se puede consultar en el siguiente link http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=1136&p_numero=198&p_consec=24362

4 Así se puede advertir en el proyecto de ley 198 de 2009, contenido en la Gaceta del Congreso N° 1173 de 2009.

5 Esta conclusión es evidente, incluso desde el positivismo jurídico, que para el caso colombiano es recurrentemente asimilado, de manera errónea, al formalismo o a la exégesis. Así, en términos de Hans Kelsen, “… el tribunal hace algo más que declarar o constatar el Derecho y contenido en la ley, en la norma general. Por el contrario, la función de la jurisdicción es más bien constitutiva: es creación de Derecho, en el sentido auténtico de la palabra. Pues la sentencia judicial crea por completo una nueva relación: determina que existe un hecho concreto, señala la consecuencia jurídica que debe enlazarse a él, y verifica en concreto dicho enlace. Así como los dos hechos –condición y consecuencia- van unidos por la ley en el dominio de lo general, tienen que ir enlazados en el ámbito individual por las sentencias judicial es norma jurídica individual: individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta, continuación del proceso de creación jurídica, de lo general en lo individual; sólo el prejuicio según el cual todo Derecho se agota en la norma general, sólo la errónea identificación del Derecho con ley pueden obscurecer una idea tan evidente. Vid. KELSEN, Hans. (2009) El método y los conceptos fundamentales de la Teoría Pura del Derecho. Editorial Reus. Zaragoza, pp. 69-70.

6 Sentencia C- 634 de 2011. M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.

7 Artículo 102 del CPACA.

8 Art. 256 del CPACA.

9 Sentencia T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-762 de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa.

10 Sentencia del 5 de febrero de 2015. Exp. N° 2014 – 1312-01 Actor: Fidel de Jesús Laverde y Otra. Acción de tutela. C.P. dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Auto del 9 de abril de 2014. Radicación n° 11001-03-25-000-2013-01528-00(3918-13). Actor: Lilia María Barrera Castañeda y otro.

12 ARTÍCULO 261. INTERPOSICIÓN. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá interponerse por escrito ante el Tribunal Administrativo que expidió la providencia, a más tardar dentro los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta.
En el auto en el que el Tribunal, en Sala de Decisión, conceda el recurso ordenará dar traslado por veinte (20) días al recurrente o recurrentes para que lo sustenten. Vencido este término, si el recurso se sustentó, dentro de los cinco (5) días siguientes remitirá el expediente a la respectiva sección del Consejo de Estado. Si no se sustenta dentro del término de traslado el recurso se declarará desierto.
La concesión del recurso no impide la ejecución de la sentencia, salvo cuando haya sido recurrida totalmente por ambas partes y por los terceros reconocidos en el proceso, pero aun en este caso si el recurso no comprende todas las decisiones, se cumplirá lo no recurrido.

13 Este recurso se denegó por auto del 15 de febrero de 2016,

14 Folios 454 - 455 del expediente.

15 Esta decisión repuso el auto del 5 de diciembre de 2015, pero rechazó el recurso extraordinario por incumplimiento de los requisitos formales, sin identificar a cuál de los contemplados en el artículo 262 del CPACA hacía referencia.

16 Folio 477 del C. 2 del expediente.

17 Al correo informado en el escrito de demanda de nulidad electoral visible al folio 9 del expediente.