Auto 2016-00064/2033-2016 de septiembre 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 540012333000201600064 01

Número interno: 2033-2016

Actores: Wilmer Alejandro Navarro Montoya y Duglas Turizo Flórez.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

Asunto: resuelve apelación contra auto que rechazó demanda por haber operado la caducidad.

Decisión: revocada decisión del a quo y se ordena devolver el expediente para que decida sobre su admisibilidad.

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C., ocho de septiembre de dos mil diecisiete.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la secretaría de la sección de 18 de junio de 2016(1), para decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los demandantes contra el Auto de 17 de marzo de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió rechazar la demanda incoada por los señores Wilmer Alejandro Navarro Montoya y Duglas Turizo Flórez en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por haberse configurado el presupuesto procesal de caducidad.

Antecedentes

1.1. La demanda(2). 

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —Ley 1437 de 2011—, los señores Wilmer Alejandro Navarro Montoya y Duglas Turizo Flórez, por intermedio de apoderada judicial(3), demandó el fallo de primera instancia de 9 de junio de 2015 proferido por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Departamento de Policía de Norte de Santander mediante el cual les impuso la sanción de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargo público por 12 años; el fallo de segunda instancia de 23 de junio de 2015 expedido por el inspector delegado regional cinco de la Policía Nacional, quien al conocer del recurso de apelación, confirmó el anterior acto administrativo; y, la Resolución 03340 de 27 de julio de 2015, mediante la cual el director general de la Policía Nacional ejecutó las decisiones sancionatorias.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitaron el reintegro sin solución de continuidad; el pago de salarios, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fueron retirados del servicio, y hasta cuando se profiera la sentencia que ponga fin al proceso; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 192(sic) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.2. El auto apelado(4). 

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander por medio del Auto de 17 de marzo de 2016 rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento presentada por haber operado el fenómeno de caducidad.

Enunció, de un lado, que la Resolución 3340 de 27 de julio de 2015, proferida por el director general de la Policía Nacional, al ser un acto de ejecución de la sanción disciplinaria no es susceptible de control jurisdiccional; y de otro, que los fallos disciplinarios no fueron demandados dentro del término establecido en el artículo 164 numeral 2 literal d) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(5), debido a que el término de los cuatro meses no se contabiliza a partir de la notificación del acto que ejecutó la sanción, sino de aquél que puso fin a la sede administrativa, el cual para el caso en concreto sería el fallo de segunda instancia, esto es, el 23 de junio de 2015.

1.4. Del recurso de apelación(6). 

La apoderada de los demandantes señaló que existe un sólo término para demandar tanto los actos que imponen sanciones disciplinarias como el que dispone su ejecución y, en tales casos, el término habrá de contarse a partir de la notificación de este último, el cual para el caso en concreto sería el 10 de agosto de 2015, fecha de notificación de la Resolución 03340 de 27 de julio de 2015.

II. Consideraciones

A efectos de resolver el presente asunto, se debe precisar la procedencia del recurso de apelación que trata numeral 1 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011(7), formulado dentro de Ia oportunidad procesal prevista por el numeral 2 del artículo 244 de la precitada ley(8), con la debida sustentación, siendo la Sala competente para decidir de plano sobre el recurso interpuesto, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ibídem(9).

Problema jurídico.

En el sub lite, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a determinar a partir de cuál debe ser el momento en que se debe contabilizar el presupuesto procesal de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se cuestionan la legalidad de actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias que implican el retiro definitivo del servicio, como es el caso de los señores Wilmer Alejandro Navarro Montoya y Duglas Turizo Flórez, quienes fueron sancionados con la destitución e inhabilitados para ejercer cargos públicos por el término de con 12 años por parte de la Policía Nacional.

Bajo ese contexto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes aspectos: i) de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ii) del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los actos administrativos que imponen el retiro temporal o definitivo del servicio; y, iii) del caso concreto.

i) De la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De acuerdo al régimen procesal administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, el artículo 164 señala:

“(...) ART. 164.—Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando:

a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este código;

b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables;

c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe;

d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo;

e) Se solicite el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, siempre que este último no haya perdido fuerza ejecutoria;

f) En los demás casos expresamente establecidos en la ley.

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; (...)”.

Por otra parte, el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estableció como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo un trámite conciliatorio en aquellas circunstancias en que se formulen pretensiones con contenido económico. Al respecto la citada norma estableció:

“(...) ART. 161.—Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales (...)”.

En este evento, la ley también previó que el término de realización del trámite de la conciliación extrajudicial, se debe suspender para efectos de la caducidad. En este sentido, el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 señaló:

“(...) ART. 3º—Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:

b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001,

c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.

En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada (...)”.

Así pues, el término de caducidad de la acción o medio de control se suspende a partir de la interposición de la solicitud de conciliación extrajudicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001.

“(...) El término de caducidad se suspende en los siguientes momentos:

Hasta que se dé el acuerdo conciliatorio.

Hasta que se registre el acta de conciliación cuando dicho trámite se requiera por mandato de la ley.

Una vez se expidan las constancias a las que se refiere el artículo 2º de la mencionada ley.

Hasta que se venza el término de 3 meses, el cual es el tiempo en que debe surtirse la conciliación, contados a partir de la presentación de la solicitud.

(...).

En tal virtud, se puede concluir que el término de la caducidad queda suspendido por la solicitud de conciliación, pero cuando ocurra cualquiera de las situaciones anteriormente enunciadas finaliza la suspensión, la que ocurra primero, de igual forma, la suspensión del término de caducidad se caracteriza por darse una sola vez y por no admitir prorroga alguna.

ii) Del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los actos administrativos que imponen el retiro temporal o definitivo del servicio.

Respecto de la caducidad frente a los actos de carácter disciplinario, ha sido una preocupación de la Sala Plena de la sección segunda interpretar la misma. Por ello, con ocasión de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra acto administrativo sancionatorio de carácter disciplinario que tuvo por objeto el retiro definitivo del servidor público, la sección consideró unificar jurisprudencia en el siguiente tema: “caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en asuntos de carácter disciplinario que implique el retiro temporal o definitivo del servicio”(10).

En dicha providencia se planteó como problema jurídico el siguiente: “(...) Establecer el momento a partir cual debe contabilizarse el término de caducidad para controvertir actos administrativos de carácter disciplinario que implican el retiro temporal o definitivo del servicio, en los casos en los que la sanción haya sido ejecutada de conformidad con el artículo 172 del Código Disciplinario Único y el acto de ejecución termine o suspenda el vínculo laboral del servidor público (...)”. Lo anterior se construyó con base en la siguiente situación fáctica:

“(...) El demandante, fue sancionado disciplinariamente mediante la Resolución de 24 de septiembre de 2007, proferida por la Procuraduría Regional de Cundinamarca con la suspensión de funciones sin remuneración por el término de 1 mes, por haber expedido el certificado de tradición 1419 de 6 de julio de 2005 correspondiente al vehículo de placa SRD 838, en omisión de la orden contenida en el oficio 0147-F3 del 9 de febrero de 2004, suscrito por el técnico judicial II de la fiscalía tercera delegada ante el juez penal del circuito especializado de Yopal, en el sentido de abstenerse de ordenar traspasos o cualquier otro tipo de trámites que se solicitaren con respecto a dicho vehículo.

Mediante la Resolución de 4 de diciembre de 2007, proferida por la procuraduría primera delegada vigilancia administrativa, se confirmó la decisión anterior y en virtud de la Resolución 00346 de 21 de abril de 2008, el gobernador del Departamento de Cundinamarca ejecutó la sanción impuesta (...)”.

El citado problema jurídico fue desatado con fundamento en las siguientes fuentes normativas:

i. Convención Americana sobre Derechos Humanos: ART. 29.—Principio pro homine. En los eventos en los que una norma acepte más de una interpretación, se debe preferir aquélla que brinde mayor garantía a los derechos de las personas.

ii. Constitución Política: art. 29. Debido proceso y art. 229. Derecho de acceso a la administración de justicia.

iii. Legales: Código disciplinario único debido proceso. ART. 172.—Funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones - Ley 1437 de 2011 artículo 164, numeral 2º, literal d).

iv. Jurisprudenciales: Sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 11 de diciembre de 2012, Exp. 2005-00012-00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Lo anterior, permitió construir las siguientes reglas jurisprudenciales que serán aplicables al caso bajo estudio:

i. La caducidad deberá contarse a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario:

a) Cuando no exista un acto que ejecute la sanción disciplinaria del retiro del servicio.

b) Cuando el acto no tenga incidencia efectiva en la terminación de la relación laboral administrativa.

ii. Deberá contarse a partir deI acto de ejecución de la sanción disciplinaria.

a) Cuando se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio.

b) Cuando en el caso concreto haya sido proferido un acto de ejecución conforme al artículo 172 CDU.

c) Cuando dichos actos de ejecución materialicen la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa.

Con fundamento en lo anterior se puede concluir que cuando el acto administrativo es de aquellos mediante los cuales se impone una sanción disciplinaria que implique separación del cargo de manera temporal o definitiva, su ejecución se hará de conformidad con el numeral 3 del artículo 172 de la Ley 734 de 2002(11), correspondiéndole llevar a cabo la misma al nominador cuando se trate de servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera.

En ese sentido, la jurisprudencia de esta sección ha considerado que si bien el acto de ejecución de una sanción disciplinaria no hace parte de un acto complejo, ni tiene la vocación de crear, modificar o extinguir la situación jurídica particular, lo cierto es que guarda íntima conexidad con los fallos disciplinarios, pues es la actuación mediante la cual se ejecuta la decisión sancionatoria.

Adicionalmente no se puede desconocer que esta conexidad entre los fallos disciplinarios y el acto de ejecución está determinada por lo dispuesto en el artículo 172(12) del Código Disciplinario Único, el cual establece la oportunidad y el funcionario competente para hacer efectiva la sanción disciplinaria. En este orden, se tiene que el acto de ejecución constituye una consecuencia jurídica directa de la imposición de una sanción disciplinaria al servidor público, toda vez que, por regla general es el mecanismo mediante el cual ésta se hace efectiva.

Entonces, en tratándose de la controversia sobre la legalidad de actos administrativos de carácter sancionatorio, esta corporación ha señalado en varias ocasiones que si bien los actos que imponen y ejecutan una sanción disciplinaria no tienen el carácter de complejos, la notificación del acto de ejecución es el hito inicial para contabilizar el término de caducidad señalado en la ley.

En síntesis, es claro que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración.

Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación Iaboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario.

iii) Del caso concreto.

En el sub lite, los demandantes acudieron en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento deI derecho a solicitar la nulidad de los fallos de primera y segunda instancia proferidos el 9 de junio de 2015 y 23 de junio de 2015, respectivamente, dictados dentro de la investigación disciplinaria DENOR-2014-16, por medio de la cual les impusieron la sanción disciplinaria de destitución del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el termino de 12 años; así mismo, pidió la nulidad de la Resolución 03340 de 27 de julio de 2015, suscrita por el Director de la Policía Nacional, a través de la cual hizo efectiva la sanción impuesta.

Por su parte, el a quo manifestó que la demanda fue presentada el 5 de febrero de 2016, cuando ya había operado la caducidad, toda vez que, el término de caducidad debía a empezara contarse a partir del acto que puso fin a la actuación administrativa que para el caso en concreto sería el fallo de segunda instancia del 23 de junio de 2015, proferido por el inspector delegado región cinco.

Es claro que el medio de control ejercido de acuerdo al contenido material del acto administrativo y a las pretensiones formuladas por la parte actora, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, de tal manera que, de acuerdo a lo dispuesto en el literal d) numeral 2°del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, contaba con 4 meses para acudir ante esta jurisdicción a controvertir la legalidad de dichos actos administrativos.

En ese orden, se tiene que la entidad accionada dio aplicación al numeral 3 del artículo 172 de la Ley 734 de 2002, al expedir la Resolución 03340 de 27 de julio de 2015 “notificado este mismo día(13)” que hizo efectiva la sanción disciplinaria anteriormente mencionada, por lo que, el término de caducidad del aludido medio de control finalizaría el 27 de noviembre de 2015, como quiera que el mismo se contabiliza desde el acto de ejecución.

Ahora bien, en el expediente reposa la constancia expedida por la procuraduría 24 judicial II para asuntos administrativos, donde se observa que los demandantes radicaron la solicitud de conciliación el 27 de noviembre de 2015, diligencia que se llevó a cabo el 5 de febrero de 2016(14), declarándose fallida por ausencia de ánimo conciliatorio, y expidiéndose en esa misma fecha la constancia de agotamiento de requisito de procedibilidad.

Bajo ese contexto, la Sala advierte que los demandantes tenían hasta el 5 de febrero de 2016 para interponer la demanda, en virtud de lo dispuesto en artículo 3º del Decreto 1716 de 2009(15) y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(16), lo que en efecto sucedió, pues de acuerdo con el sello de la oficina judicial de Cúcuta(17) se evidencia que la demanda fue radicada en dicha dependencia el 5 de febrero de 2016.

Quiere decir lo anterior que al presentarse la demanda el día 5 de febrero de 2016 la misma fue radicada dentro del término de que trata el artículo 164 numeral 2 literal d) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que no se configuró la caducidad de la acción. Lo anterior, se ilustra mediante la siguiente gráfica:

1
 

Así las cosas, la demanda fue presentada cuando aún no había operado el presupuesto procesal de caducidad y, en consecuencia, la Sala procederá a revocar el auto apelado por la apoderada de los demandantes y se ordenará devolver el expediente al Tribunal de Norte de Santander para que decida sobre su admisibilidad.

En mérito de lo anteriormente expuesto, esta Sala:

RESUELVE:

1. REVÓCASE el Auto de 17 de marzo de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió rechazar la demanda incoada por los señores Wilmer Alejandro Navarro Montoya y Duglas Turizo Flórez en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por haberse configurado el presupuesto procesal de caducidad.

2. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal Administrativo de Norte de Santander para que decida sobre la admisibilidad de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Carmelo Perdomo Cuéter—César Palomino Cortés—Sandra Lisset Ibarra Vélez.

1 Informe visible a folio 1011.

2 Demanda visible a folios 5 a 22.

3 La abogada Flor Marina López CIavijo.

4 Visible a folios 128.

5 “(...) ART. 164.—Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:
(...)
2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:
(...)
d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;
(...)”.

6 Visible a folios 999 a 1003.

7 “(...) Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:
1. El que rechace la demanda.
(...)”.

8 “(...) La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:
2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.
(...)”.

9 “(...) Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este código serán de la Sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.
(...)”.

10 Consejo de Estado, sentencia del 25 de febrero de 2016, Rad. 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012), demandante: Rafael Eberto Rivas Castañeda, demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

11 “(...) Por la cual se expide el Código Disciplinario Único (...)”.

12 En efecto, el artículo 172 de la Ley 734 de 2002 señaló:
“(...) ART. 172.—Funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones. La sanción impuesta se hará efectiva por:
1. El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y los alcaldes de distrito.
2. Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento.
3. El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera.
(...)
PAR.—Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación (...)”.

13 Visible a folio 410 del expediente.

14 Visible a folio 988 del expediente.

15 “(...) Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:
b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001,
c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.
En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.
La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada (...)”.

16 “(...) La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable (...)”.

17 Visible a folio 22 del expediente.