Auto 2016-00064 de octubre 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 11001-03-28-000-2016-00064-00

Demandante: Constanza Ramírez Beltrán

Demandado: Carlos Alfonso Negret Mosquera

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá D.C, octubre catorce de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer en única instancia de la demanda promovida contra la elección del defensor del pueblo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(7) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003(8).

En tales condiciones, está facultada para proveer sobre la admisión de la demanda y decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, en los términos del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. La admisión de la demanda.

Para la admisión de la demanda en materia electoral se exige el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la individualización de las pretensiones de que trata el artículo 163, que la demanda se presente en la oportunidad prevista en la letra a) del numeral 2 del artículo 164 y que se acompañe de los anexos señalados en el artículo 166 de ese mismo estatuto, además, de la verificación de la debida acumulación de causales de nulidad a que se refiere el artículo 281 y en los casos a que haya lugar a ello, el agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 del estatuto en cita.

En el caso concreto, encuentra la Sala que no se requería agotar el referido requisito de procedibilidad toda vez que no se trata de una elección por voto popular ni se invocan las causales 3 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Adicionalmente que la demanda fue presentada en término, toda vez que la elección demandada tuvo lugar el 16 de agosto de 2016 y la demanda fue presentada el 26 de septiembre siguiente, según consta a folios 17 vuelto y 108 del expediente. Por lo tanto, como la publicación del referido acto fue necesariamente posterior a la fecha de la elección se entiende que la demanda fue presentada en término.

Así mismo, la demanda incluyó la designación de las partes, la pretensión formulada claramente, la descripción de los hechos, los fundamentos de derecho, la solicitud de pruebas que el actor pretende hacer valer en el proceso y las direcciones para las respectivas notificaciones.

Ahora, si bien es cierto, con la demanda no se allegó copia del acto acusado, sí se solicitó de manera previa por lo que mediante auto del 27 de septiembre de 2016 se ordenó oficiar a la secretaría general de la Cámara de Representantes con el fin de que remitiera copia del acta y grabación de la sesión del 16 de agosto de 2016 en la que se eligió al demandado como defensor del pueblo, con su respectiva constancia de publicación (fls. 81 a 82).

Dicho requerimiento fue atendido por el secretario general de la Cámara de Representantes mediante oficio del 4 de octubre de 2016 visible a folio 106 con anexos que obran a folios 107 a 128 del expediente.

En consecuencia, como la demanda cumple con las exigencias legales habrá de ser admitida.

3. La solicitud de suspensión provisional.

Según se tiene, en el caso concreto la parte actora solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado en atención a que en su criterio el demandado no cumple los requisitos exigidos constitucional y legalmente para ser elegido como defensor del pueblo.

Además, porque en su opinión en el presente caso se presentó un conflicto de intereses entre él y sus electores, pertenecientes al Partido de la U, por cuanto el señor Carlos Alfonso Negret Mosquera fungió hasta antes de su elección como secretario de esa colectividad política.

Una vez surtido el traslado de la solicitud de medida cautelar, el demandado, el agente del Ministerio Público y representantes de la Cámara de Representantes y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, manifestaron su oposición al decreto de la medida bajo el argumento de que el señor Negret Mosquera sí cumplió con el requisito de experiencia exigido para el cargo y que no se presentó conflicto de intereses alguno en su elección.

3.1. De la medida cautelar de suspensión provisional.

En el capítulo xi del título v de la parte segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno.

En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos…”.

De manera concreta, en punto de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio.

Sin embargo, esta misma Sala de decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad.

De manera concreta en oportunidad anterior se estableció:

“Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado —siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar— o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)

En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado(9)”.

Conforme a lo anterior, de la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente.

Lo anterior implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargada de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la solicitud para determinar la viabilidad o no de la medida.

No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad.

Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente.

3.2. Decisión sobre la medida cautelar.

De manera preliminar a estudiar el fondo y la viabilidad de la solicitud, resulta del caso establecer que pese a que en los hechos de la demanda la actora manifiesta que ninguno de los integrantes de la terna conformada por el presidente de la República para la elección del contralor cumplía los requisitos de experiencia, el análisis se efectuará únicamente respecto del caso específico del demandado a quien se refiere el proceso y la solicitud de medida cautelar.

Determinado lo anterior, procede la Sala a resolver la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, en los siguientes términos:

Como se dejó dicho la actora sustenta la solicitud de medida cautelar en dos puntos específicos: el presunto incumplimiento por parte del demandado de los requisitos de experiencia exigidos para el cargo de defensor del pueblo y el supuesto conflicto de intereses en que pudo incurrir respecto de sus electores miembros del Partido de la U, del cual fue secretario y representante legal antes de su elección en el cuestionado cargo.

En consecuencia, señaló que el acto demandado fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse.

Además que el demandado no reunía los requisitos legales y constitucionales para el cargo, por lo que entiende la Sala que la actora invoca la configuración de la causal 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(10).

3.2.1. Del presunto incumplimiento del requisito experiencia exigido para el cargo de defensor del pueblo.

Frente al primero de los argumentos se advierte que los requisitos para ser elegido defensor del pueblo se encuentran consagrados en el artículo 3 de la Ley 24 de 1992, tal y como lo expuso la demandante.

De manera concreta la norma en cita dispone:

“El Defensor del Pueblo deberá reunir las mismas calidades exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado…”.

A su turno, el artículo 232 constitucional, modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 02 de 2015, dispone:

“Para ser magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere:

1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio.

2. Ser abogado.

3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

4. Haber desempeñado, durante quince años, cargos en la rama judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente. Para el cargo de magistrado de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la cátedra universitaria deberá haber sido ejercida en disciplinas jurídicas relacionadas con el área de la magistratura a ejercer.

“PAR.—Para ser magistrado de estas corporaciones no será requisito pertenecer a la carrera judicial”.

En criterio de la actora, el demandado no cumple con el requisito específico de experiencia por cuanto no acreditó haber ejercido la profesión de abogado durante 15 años.

Específicamente, la demandante cuestionó que el demandado haya sido elegido como defensor del pueblo sin que nunca haya laborado en la rama judicial, el Ministerio Público o haya ejercido por ese tiempo la cátedra universitaria.

Así mismo, señaló que no podía contarse su experiencia como: secretario general y representante legal del Partido de la U; gerente general de la sociedad Negret Velasco S.A.S.; apoyo jurídico y asesor de la Contraloría General de la República; asesor del Instituto Nacional de Vías; apoyo de la dirección general de la Red Alma Mater del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; cónsul del Ministerio de Relaciones Exteriores; secretario general del Banco Colpatria y subgerente general del Incora, por cuanto en su concepto dichos cargos no se incluyen en la descripción del artículo 232 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, del análisis de la hoja de vida del señor Carlos Alfonso Negret Mosquera y del estudio de los soportes de la misma(11), se encuentra acreditado lo siguiente:

• Obtuvo el título de abogado de la Pontificia Universidad Javeriana el 24 de julio de 1991, según se acredita con la copia de su diploma de abogado y el acta de grado respectiva visibles a folios 191 y 192 del expediente.

• Su tarjeta profesional de abogado fue expedida el 19 de diciembre de 1991 y está vigente según consta en la certificación del 10 de agosto de 2016, expedida por la directora de la unidad de registro nacional de abogados y auxiliares de la justicia del Consejo Superior de la Judicatura visible a folio 185 del expediente.

• Se desempeñó como secretario general y representante legal del Partido de la U desde el 20 de febrero de 2015 hasta alguna fecha cercana a su designación como defensor del pueblo.

De conformidad con lo dispuesto en la resolución del 6 de febrero de 2015 del Partido de la U, sus funciones fueron las consagradas en el artículo 33(12) de los estatutos de dicha colectividad y las que “en virtud de la naturaleza del cargo sean asignadas por la co dirección del partido, así como las funciones inherentes y derivadas del ejercicio de la representación legal” (fls. 24 a 25 y 197 a 198 del expediente).

Ahora bien el artículo 33 de los Estatutos del Partido de la U(13), dispone:

“Secretario general. Corresponde al secretario general:

a. Levantar las actas de las reuniones de la asamblea nacional, de la dirección nacional y de la bancada de congresistas.

b. Actuar como secretario de las reuniones de la dirección nacional y de la bancada, en donde podrá participar con voz.

c. Atender los asuntos de orden jurídico que sean del conocimiento y trámite de la asamblea nacional, la dirección nacional, según el caso.

d. Expedir las certificaciones de afiliación y retiro de los militantes del partido, igualmente, expedir las credenciales de asistencia a la asamblea nacional, ya responder por su registro.

e. Firmar los avales que otorgue el partido a los candidatos a cargos de elección popular. No obstante podrá delegar esta función cuando las circunstancias lo ameriten.

f. Ser el ordenar del gasto del partido y ejercer la facultad contractual del partido. No obstante podrá delegar esta función cuando las circunstancias lo ameriten, en órganos directivos del partido, según los presentes estatutos.

g. Llevar la representación legal del partido cuando le sea delegada.

h. Dar al conocimiento público las decisiones tomadas por los órganos de dirección en el nivel nacional.

i. Suministrar la información que requiera la dirección nacional y los demás órganos del partido, así como asistir a sus sesiones.

j. Ser el responsable de los archivos y los libros de actas del partido, manteniéndolos debidamente organizados, clasificados y actualizados.

k. Llevar el registro nacional de afiliados y el registro de los integrantes de las direcciones regionales, y de las organizaciones afiliadas al partido.

l. Todas las demás que se requieran para el cumplimiento de los objetivos del partido y que le sean asignadas por la asamblea nacional o la dirección nacional…”

Conforme con la disposición en cita es claro que dentro de las funciones propias del secretario general del Partido de la U se encuentra la de “atender los asuntos de orden jurídico que sean del conocimiento y trámite de la asamblea nacional, la dirección nacional según el caso” y además ejercer la facultad contractual del partido, por lo que es claro que para el ejercicio de dicho cargo el demandado requería de su título como abogado y en consecuencia, dicha experiencia puede tenerse en cuenta para la acreditación del cumplimiento del requisito bajo estudio.

Sin embargo, al no tenerse certeza de la fecha en que dejó el referido cargo no es posible establecer la duración exacta del mismo, por cuanto en la hoja de vida aparece en blanco la fecha de retiro y la certificación del partido sólo da cuenta de la fecha del nombramiento pero no de la renuncia.

• Fungió como gerente general de la firma Negret Velasco SAS desde el 9 de mayo de 2008 hasta el 19 de febrero de 2015, según consta en la certificación expedida por la representante legal de la sociedad el 29 de julio de 2016 (fl. 26 del expediente).

En la referida certificación no se relacionan las funciones del demandado, no obstante, él afirma haber fungido como abogado, afirmación que hasta el momento no ha sido desvirtuada.

• Fue contratista en la Contraloría General de la República en los períodos comprendidos entre el 1º de marzo y el 31 de diciembre de 2012 y el 21 de octubre y el 31 de diciembre de 2011, según consta en las certificaciones visibles a folios 28 y 29 del expediente.

De conformidad con las referidas certificaciones el objeto de los contratos celebrados con el demandado fueron la “asesoría y apoyo en temas de carácter jurídico surgidos en las relaciones técnicas con el Congreso” y “apoyar jurídicamente a la unidad de apoyo técnico en coordinación de las relaciones técnicas con el Congreso a través del análisis de temas jurídicos”, por lo que es claro que en la ejecución de dichos contratos también fungió como abogado.

• También fue contratista del Instituto Nacional de Vías, Invías, del 17 de febrero al 31 de diciembre de 2011, tal y como consta en la certificación expedida por la jefe de la oficina asesora jurídica de esa entidad (fl. 27 del expediente).

Según se tiene, el objeto del referido contrato fue “brindar asesoría y acompañamiento a la dirección general del Instituto Nacional de Vías en la elaboración y presentación de proyectos de ley que cursen en el Congreso de la República, seguimiento a las iniciativas de los congresistas que tengan incidencia o efectos para el Invías” de lo que se deduce que también fungió como abogado.

• Celebró además contratos de prestación de servicios con Red Alma Mater - ICBF entre el 5 de enero y el 31 de diciembre de 2009 y entre el 4 de abril y el 21 de diciembre de 2008, según consta en la certificación expedida por el director ejecutivo encargado de dicha entidad.

Los objetos de los referidos contratos fueron “apoyar a la dirección general, dirección administrativa y demás áreas que lo requieran en los temas relacionados con el SNBF y programas de responsabilidad penal” y “apoyar a la dirección general del ICBF en temas relacionados con el sistema nacional de bienestar familiar y a la dirección administrativa en los temas de infraestructura inmobiliaria de los programas de responsabilidad penal”, por lo que también es claro que en desarrollo de los mismos fungió como abogado.

• Fungió como abogado externo de cobranza extrajudicial y judicial de cartera hipotecaria consumo y comercial, propia y administrada con el Banco Granahorrar hoy, BBVA Colombia desde el 27 de febrero de 2001 hasta el 11 de mayo de 2008, según se certifica por parte del gerente de recuperación Banca Minorista del BBVA en documento visible a folio 31 del expediente.

De dicha certificación también se desprende que el demandado ejerció como abogado en la referida entidad bancaria.

• Fue cónsul general 04 ex, en el Consulado General de Colombia en Chicago, Estados Unidos, desde el 6 de febrero de 1996 hasta el 30 de septiembre de 1999 según certificó la coordinadora del grupo interno de trabajo de nómina y prestaciones sociales encargada del Ministerio de Relaciones Exteriores (fl. 32).

• Se desempeñó como secretario general de la corporación Popular de Ahorro y Vivienda, Corpavi, ahora Banco Colpatria, desde el 1 de septiembre de 1993 hasta el 27 de marzo de 1994, según certificó la directora de administración de Personal de Desarrollo Humano de esa entidad bancaria (fl. 33).

• Desempeñó los cargos de subgerente general de establecimiento público grados 7 y 13 y de gerente general de establecimiento público grado 15, en el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, desde el 26 de julio de 1991 hasta el 31 de agosto de 1993, según consta en la certificación visible a folio 34 del expediente.

• Adicionalmente tuvo otros cargos en el BanEstado y en el Ministerio de Agricultura, sin embargo, como para ese momento no tenía la calidad de abogado ni certificó funciones legales, no hay lugar a analizar dicha experiencia (fls. 35 a 37 del expediente).

Conforme con el análisis probatorio que antecede es claro que el demandado ha ejercido su profesión de abogado desde el año 1991 y pese a que algunas de las certificaciones aportadas junto con su hoja de vida como soporte de su experiencia profesional no dan cuenta de las funciones desempeñadas en algunos de los cargos que ha tenido, lo cierto es que con las que acredita su desempeño profesional basta para acreditar que sí ha ejercido la profesión de abogado por más de 15 años, por lo que cumple con el requisito de experiencia de que trata el artículo 232 de la Constitución Política.

Al respecto, resulta del caso precisar que la experiencia allí requerida no necesariamente debe acreditarse en la rama judicial, el Ministerio Público o la cátedra universitaria, como parece entenderlo la demandante, sino que para el efecto basta haber ejercido la profesión de abogado con buen crédito por ese mismo lapso.

Es más, de manera específica la norma establece en el parágrafo que para acceder a este tipo de cargos no es necesario estar inscrito en la carrera judicial, por lo que no necesariamente para cumplir con la exigencia de experiencia se debe haber ejercido como abogado en esta rama del poder público.

Ahora bien, frente a la acreditación del ejercicio de la profesión de abogado con buen crédito, esta misma sección ha manifestado de tiempo atrás que son varias las posibilidades de ejercicio profesional que pueden tenerse en cuenta para el cumplimiento del requisito en cuestión.

En providencia del 27 de junio de 2013(14), esta sección hizo un recuento sobre la postura de la corporación respecto del requisito del ejercicio con buen crédito de la profesión de abogado así:

“La sección quinta del Consejo de Estado en Sentencia de 18 de abril de 1997(15), con ocasión de la demanda que presentó el ciudadano Iván Darío Gómez Lee, contra la elección como Defensor del Pueblo del doctor José Fernando Castro Caicedo, realizada por la plenaria de la Cámara de Representantes el 20 de agosto de 1996, por considerar que el elegido no cumplía con los requisitos del artículo 232 de la Constitución Política, en especial el que concierne a la profesión de abogado, precisó que:

“La exigencia de haber ejercido con buen crédito la profesión de abogado por un lapso de diez (10) años, lo que en el fondo persigue, es que el elegido goce de una experiencia profesional adecuada en materia jurídica, que le permita desempeñar con acierto las funciones del respectivo cargo. Experiencia que se logra no solo actuando el abogado en representación de litigantes ante los estrados judiciales —criterio superado—, sino en otras: actividades donde el profesional del derecho ponga en práctica sus conocimientos académicos.

(…)

De los textos transcritos no se desprende que el ejercicio de la profesión de abogado, esté restringido solamente al derecho de postulación en juicio como lo entiende el actor. La función social que se le asigna, la puede realizar desde diversos campos en que actúe en razón de su profesión…”

Posteriormente, en Sentencia de 11 de mayo de 2001(16), en la que se avocó el conocimiento de la demanda que en ese entonces presentó la Asociación Nacional de Abogados Litigantes y otros ciudadanos contra el acto por medio del cual el Congreso de la República eligió al abogado Rubén Darío Henao Orozco en el cargo de magistrado de la Sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en sesión de 23 de agosto de 2000, esta sección, ratificó los lineamientos jurisprudenciales y, consideró que:

“De lo anterior resulta, entonces, que el ejercicio de la profesión de abogado comprende, desde luego, la defensa de los derechos e intereses de las partes en los procesos judiciales administrativos o de cualquier clase, pero también actividades distintas o conceptos, realización de estudios, elaboración de documentos y muchos más…”

En una oportunidad más reciente, al resolver esta Sala una demanda presentada por los señores Ramiro Basili Colmenares y Fernando Londoño Hoyos contra el acta de elección del señor Ovidio Claros Polanco como magistrado del Consejo Superior de la Judicatura para el período 2008-2016(17), en la que el actor alegó que el demandado no cumplía con el ejercicio de la profesión de abogado porque no se desempeñó en el litigio, sostuvo acogiendo y ampliando pronunciamientos citados sobre el punto, que:

“…La Corte Suprema de Justicia al estudiar en Sentencia de 24 de noviembre de 1977 la exequibilidad del artículo 21 del Decreto 250 de 197015, con efectos erga omnes, dijo: “la norma del artículo 21 inciso final, del Decreto 250 de 1970, acepta como ejercicio de la profesión [de abogado], toda actividad jurídica, independiente o dependiente, en cargo público o privado…””

Por lo tanto, se reitera, como el ejercicio de la profesión de abogado no se restringe a los supuestos invocados por la parte actora, es claro que la experiencia acreditada por el demandado puede tenerse en cuenta para el efecto.

En ese orden de ideas, tal y como lo manifestaron el agente del Ministerio Público y los demás intervinientes, resulta diáfano que el demandado sí cumplía con los requisitos para ser elegido como defensor del pueblo para el momento de su elección, por lo que no se encuentra acreditado, en este momento procesal, el desconocimiento del artículo 232 de la Constitución Política.

3.2.2. De la presunta configuración de un conflicto de intereses entre elegido y electores.

En criterio de la parte actora, los 37 representantes a la Cámara por el Partido de la U que intervinieron en la elección del demandado como defensor del pueblo incurrieron en conflicto de intereses al no haberse declarado impedidos para participar en dicha elección a sabiendas de que el señor Negret Mosquera fungía como representante legal y secretario general de esa colectividad política.

Como fundamento de su afirmación se limitó a afirmar que la condición del demandado en el Partido de la U le había dado una ventaja respecto de los demás integrantes de la terna.

El artículo 182 de la Constitución Política frente a este punto establece:

“Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones”.

De conformidad con lo expuesto en las normas en cita, los congresistas que se encuentren en alguna situación moral o económica que les impida participar con imparcialidad en los asuntos sometidos a su consideración o que tengan interés directo en las decisiones que les afecte de alguna manera a ellos o a sus parientes cercanos deben declararse impedidos.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la configuración de un conflicto de intereses constituye principalmente una causal de pérdida de investidura y no de nulidad electoral.

Al respecto, se ha dicho:

“…Lo anterior permite concluir que el conflicto de interés, al igual que las incompatibilidades, se presentan durante el ejercicio del cargo y no para acceder a él, como sucede con las calidades y con las inhabilidades, y en consecuencia, su desconocimiento puede generar consecuencias jurídicas como sanciones disciplinarias y en algunos eventos hasta la pérdida de investidura, entre otros, pero nunca la nulidad de la elección, que como se señaló, tiene por objeto estudiar la legalidad del acto de elección con fundamento en la falta de calidades o en las inhabilidades para acceder al cargo y no la realización de juicios de valor referidos a censuras en el ejercicio de función pública(18) (negrillas del original).

Además para afirmar que se incurrió en conflicto de intereses debe demostrarse el cumplimiento de algunos presupuestos fijados por la jurisprudencia de esta corporación así:

“El conflicto de intereses se presenta cuando entran en colisión el interés público y el interés privado del congresista, de modo que lo priva de la imparcialidad necesaria para tramitar y decidir un asunto sometido a su conocimiento. Se refiere a situaciones de carácter particular, estrictamente personales en las que tiene interés el congresista, las cuales implican un aprovechamiento personal de la investidura. Así, para que se configure el conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura deben presentarse las siguientes condiciones o supuestos: (i) Que exista un interés directo, particular y actual: moral o económico. (ii) Que el congresista no manifieste su impedimento a pesar de que exista un interés directo en la decisión que se ha de tomar. (iii) Que el congresista no haya sido separado del asunto mediante recusación. (iv) Que el congresista haya participado en los debates y/o haya votado. (v) Que la participación del congresista se haya producido en relación con el trámite de leyes o de cualquier otro asunto sometido a su conocimiento(19)”.

No obstante lo anterior, en este caso no se demostró por parte de la actora que existiera un interés directo, moral o económico en el asunto, por cuanto el hecho de que uno de los integrantes de la terna para defensor del pueblo haya sido secretario general y representante legal del Partido de la U no implica per se que los representantes a la Cámara por esa colectividad política tuvieran un interés de esas connotaciones en el asunto.

Además es casi evidente que los aspirantes a ese cargo pertenecen a una colectividad política en particular que seguramente cuenta con representantes a la Cámara, por lo que no se considera en este momento procesal que el hecho de apoyar a un candidato que pertenezca a un mismo partido o movimiento político constituya una causal de nulidad electoral.

Adicionalmente, se advierte que tal y como lo estableció la misma actora la posible configuración de un conflicto de intereses afectaría a los congresistas, quienes en el hipotético caso de que éste se acredite podrían asumir sanciones, pero no implica que se afecte la legalidad de la elección ahora cuestionada.

Entonces, al no haberse demostrado por la actora el cumplimiento del primer presupuesto del conflicto de intereses no es clara la necesidad de que los referidos congresistas hubieran tenido que declararse impedidos y por ende que se configuren los demás requisitos fijados por la jurisprudencia para el efecto.

Visto así el asunto, no está demostrado para la Sala que en el presente asunto se hayan desconocido las normas que rigen el tema del conflicto de intereses invocadas por la parte actora y mucho menos que el hecho de que el demandado haya fungido como secretario general y representante legal del Partido de la U antes de su elección como defensor del pueblo afecte la legalidad de dicho acto.

En tales condiciones, no se encuentra acreditado en este momento procesal el desconocimiento de ninguna de las normas invocadas por la demandante como fundamento de la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, es decir, no se reúnen los requisitos exigidos por el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el efecto, por lo que no hay lugar a decretar dicha medida cautelar.

Lo anterior, sin perjuicio de que una vez surtidas las demás etapas procesales se llegue a una conclusión diferente, toda vez que, como se advirtió la decisión sobre el decreto o no de una medida cautelar, en manera alguna implica prejuzgamiento.

4. Otras decisiones.

A folio 129 del expediente obra poder otorgado por el señor Carlos Alfonso Negret Mosquera al abogado Jorge Luis Herrera Leyton con el fin de que ejerza su representación dentro del presente trámite procesal.

De igual forma, a folio 166 obra poder otorgado por la secretaria jurídica de la Presidencia de la República al abogado Andrés Tapias Torres para actuar como apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República dentro de este asunto.

Por lo tanto, al reunir los poderes los requisitos legales habrá de reconocerse a los abogados Herrera Leyton y Tapias Torres como apoderados del demandado y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, respectivamente, en los términos de los documentos aportados para tal fin.

Conforme con lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección quinta,

RESUELVE:

1. Por reunir los requisitos legales de oportunidad y forma, ADMÍTESE en única instancia la demanda presentada por la señora Constanza Ramírez Beltrán contra el acto de elección del señor Carlos Alfonso Negret Mosquera como defensor del pueblo. En consecuencia, se dispone:

1. Notifíquese personalmente al señor Carlos Alfonso Negret Mosquera, en la forma establecida en el numeral 1 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En el evento de no ser posible su notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1º de la referida norma.

2. Notifíquese personalmente al presidente de la Cámara de Representantes y al director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en la forma dispuesta en el numeral 2 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. Notifíquese personalmente al presidente del Partido de la U, en atención al interés que les asistes a sus representantes a la Cámara en las resultas de este proceso. La notificación se deberá efectuar en la forma dispuesta en el numeral 2º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. Infórmese al demandado, a las autoridades que intervinieron en la expedición del acto acusado y a los demás vinculados a este proceso que la demanda podrá ser contestada dentro de los quince (15) días siguientes a aquel en que sea hecha la notificación personal del auto admisorio o la publicación del aviso, según corresponda.

5. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público, según lo dispuesto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por el artículo 612 de la Ley 1564 de 2012.

6. Notifíquese por estado de esta decisión a la señora Constanza Ramírez Beltrán a quien se tiene como demandante en el presente asunto.

7. Infórmese a la comunidad la existencia de este proceso en la forma prevista en el numeral 5 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de lo cual se dejará constancia en el expediente.

8. Notifíquese personalmente al director general o al representante delegado para recibir notificaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos del artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por el artículo 612 de la Ley 1564 de 2012.

9. Adviértase al presidente de la Cámara de Representantes y al director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, que durante el término para contestar la demanda deberán allegar copia de los antecedentes administrativos del acto acusado que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

2. NIÉGASE el decreto de la medida cautelar de la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Carlos Alfonso Negret Mosquera como defensor del pueblo de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

3. RECONÓCESE al Dr. Jorge Luis Herrera Leyton como apoderado del señor Carlos Alfonso Negret Mosquera en los términos del poder que obra a folio 129 del expediente.

4. RECONÓCESE al Dr. Andrés Tapias Torres como apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en los términos del poder visible a folio 166 del expediente.

Notifíquese y cúmplase».

(7) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:
(…)
4. De la nulidad de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República, sus cámaras y sus comisiones, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la junta directiva o consejo directivo de los entes autónomos del orden nacional y las comisiones de regulación” (se resalta).

(8) Acuerdo 58 de 1999, artículo 13. “Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo contencioso administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:
Sección quinta:
(…)
3. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos”.

(9) Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, exp. 13001-23-33-000-2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez.

(10) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 275. “Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este código y además, cuando:
(…)
5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnen las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad”.

(11) Visible a folios 18 a 37 y 179 a 211 del expediente.

(12) Aunque en la resolución aparece el artículo 35, una vez verificados los estatutos del partido se encontró que la norma que consagra las funciones del secretario general es el artículo 33.

(13) Folios 148 a 163 del expediente.

(14) Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, sección quinta. Providencia del 27 de junio de 2013. expediente. 11001-03-28-000-2012-00033-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, Sentencia de 18 de abril de 1997, C.P. Luis Eduardo Jaramillo Mejía. Cita propia de la providencia en referencia.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, Sentencia de 11 de mayo de 2001, C.P. Mario Alario Méndez, radicado 1001-03-28-000-2000-0036-01 (2437). Cita propia de la providencia en referencia.

(17) Consejo de Estado, sección quinta, Sentencia de 10 de julio de 2009, C.P. Mauricio Torres Cuervo, radicados 1001-03-28-000-2008-00032-00 y 1001-03-28-000-2008-00033-00. Cita propia de la providencia en referencia.

(18) Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, sección quinta. Providencia del 16 de septiembre de 2013, exp. 11001-03-28-000-2012-00055-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

(19) Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. sección Primera. Providencia del 2 de junio de 2016, exp. 66001-23-33-000-2015-00177-01, M.P. María Claudia Rojas Lasso.