Sentencia 2016-00074 de noviembre 24 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 11001-03-28-000-2016-00074-00

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer en única instancia de la demanda promovida contra la elección del defensor del pueblo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(7) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003(8).

En tales condiciones, está facultada para proveer sobre la admisión de la demanda y decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, en los términos del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. La admisión de la demanda.

Para la admisión de la demanda en materia electoral se exige el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la individualización de las pretensiones de que trata el artículo 163, que la demanda se presente en la oportunidad prevista en la letra a) del numeral 2 del artículo 164 y que se acompañe de los anexos señalados en el artículo 166 de ese mismo estatuto, además, de la verificación de la debida acumulación de causales de nulidad a que se refiere el artículo 281 y en los casos a que haya lugar a ello, el agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 del estatuto en cita.

En el caso concreto, encuentra la Sala que no se requería agotar el referido requisito de procedibilidad toda vez que no se trata de una elección por voto popular ni se invocan las causales 3 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Adicionalmente que la demanda fue presentada en término, toda vez que la elección demandada que tuvo lugar el 16 de agosto de 2016, fue publicada el 16 de septiembre siguiente y la demanda fue presentada el 25 de octubre del presente año, según consta a folio 19 vuelto del expediente.

Así mismo, la demanda incluyó la designación de las partes, la pretensión formulada claramente, la descripción de los hechos, los fundamentos de derecho, la solicitud de pruebas que el actor pretende hacer valer en el proceso y las direcciones para las respectivas notificaciones.

En consecuencia, como la demanda cumple con las exigencias legales habrá de ser admitida.

3. La solicitud de suspensión provisional.

Según se tiene, en el caso concreto la parte actora solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado en atención a que el presidente de la República no adelantó la convocatoria pública de que trata el inciso 4º del artículo 126 de la Constitución Política, de manera previa a integrar la terna de candidatos que fue enviada a la Cámara de Representantes para la elección del demandado como defensor del pueblo.

Una vez surtido el traslado de la solicitud de medida cautelar, el demandado, el agente del Ministerio Público y representantes de la Cámara de Representantes y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, manifestaron su oposición al decreto de la medida bajo el argumento de que en el trámite de elección del defensor del pueblo no es necesario adelantar la referida convocatoria por cuanto se trata de un trámite especial regido directamente por el artículo 281 Constitucional.

3.1. De la medida cautelar de suspensión provisional.

En el capítulo XI del título V de la parte segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno.

En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos…”.

De manera concreta, en punto de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio.

Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad.

De manera concreta en oportunidad anterior se estableció:

“Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado —siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar— o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…).

En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado(9)”.

Conforme a lo anterior, de la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente.

Lo anterior implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargada de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la solicitud para determinar la viabilidad o no de la medida.

No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad.

Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente.

3.2. Decisión sobre la medida cautelar.

Como se dejó dicho el actor sustenta la solicitud de medida cautelar en un punto específico: la falta de convocatoria pública para la elaboración de la terna que el presidente de la República envió a la Cámara de Representantes para la elección del demandado como defensor del pueblo.

En consecuencia, señaló que el acto demandado fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, específicamente del artículo 126 de la Constitución Política.

De manera concreta la referida norma dispone:

“Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. 

 Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones:

 Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil.” (Se resalta).

De conformidad con la norma, modificada por el Acto Legislativo 02 de 2015, la elección de servidores públicos que esté a cargo de corporaciones públicas, debe estar precedida de una convocatoria pública en la que se establezcan los requisitos que regirán el trámite, siempre, atendiendo a principios tales como la publicidad, la transparencia, la participación ciudadana, la equidad de género y el mérito.

En tales condiciones entiende la Sala que la disposición en comento constituye la norma general en materia de designación de servidores públicos por parte de corporaciones públicas.

No obstante, la elección del defensor del pueblo se encuentra regulada en el artículo 281 Constitucional, también modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015 y cuyo texto es el siguiente:

“El Defensor del Pueblo ejercerá sus funciones de manera autónoma. Será elegido por la Cámara de Representantes para un periodo institucional de cuatro años de terna elaborada por el Presidente de la República”.

Así las cosas, es claro que la elección del defensor del pueblo es un trámite dividido en dos etapas: la primera, en cabeza del presidente de la República, quien debe elaborar una terna de candidatos para el cargo y la segunda, radicada en la Cámara de Representantes que debe elegir al defensor del pueblo de la referida terna.

Además, se debe tener en cuenta que la referida elección está regulada de manera específica por una norma especial de rango constitucional, por lo que en el entendido de la Sala, escapa de la disposición general contenida en el precitado artículo 126 Constitucional pese a que en dicha elección finalmente sí interviene, de forma parcial, una corporación pública.

Adicionalmente, tal y como lo mencionó el apoderado de la parte demandada, tanto el artículo 126 como el 281 de la Constitución Política fueron modificados por el Acto Legislativo 02 de 2015, por lo que es claro que si se hubiera querido modificar la forma de elección del defensor del pueblo para encuadrarla en el trámite general del artículo 126, así habría quedado consagrado.

En tales condiciones, no es claro que la exigencia de adelantar una convocatoria pública aplique para la elaboración de la terna de candidatos para el defensor del pueblo por parte del presidente de la República, es decir, no es claro, por lo menos en este momento procesal que se deba seguir el trámite establecido en el inciso cuarto del artículo 126 Constitucional en la elección del defensor del pueblo.

Por ende, no se encuentra acreditado que el acto de elección acusado se tuviera que fundar en la referida norma y por tanto, el argumento del actor de violación o desconocimiento de las normas superiores en que debía basarse dicha designación no encuentra asidero en esta etapa del proceso.

Ahora bien, respecto del argumento esbozado en la solicitud de suspensión provisional según el cual se debe tener en cuenta el pronunciamiento emitido por la Sala dentro del expediente 11001032800020150004800 el 15 de diciembre de 2015 en el cual se suspendió provisionalmente los efectos del Acuerdo 009 de 2015 del Consejo de Gobierno Judicial por medio del cual se declararon elegidos 3 miembros de dedicación exclusiva de ese organismo, el cual fue finalmente declarado nulo mediante providencia del 13 de octubre de 2016, se advierte que la situación fáctica y jurídica allí propuesta difiere del caso concreto, por cuanto en ese evento, no existía una norma especial que regulara el trámite y por ende, excusara de la aplicación del artículo 126 Constitucional, mientras que en este, tal y como se dejó dicho, hay una norma especial que regula la elección del defensor del pueblo.

Es decir, en ese caso se estableció que ante la falta de regulación específica aplicaba la regla general del 126.

Además en esa ocasión se cuestionaba la inexistencia de reglas sobre asignación de puntajes y publicación de los resultados obtenidos por los aspirantes, aspectos que difieren sustancialmente del objeto del presente trámite procesal.

De manera concreta dentro de la providencia del 13 de octubre de 2016 se estableció:

“Huelga recordar que conforme quedó delimitado en la fijación del litigio esta censura se materializó, además de otros supuestos fácticos, en la inexistencia de reglas sobre asignación de puntajes, censura que tiene relación con el cargo imputado al acto de elección referente a que no se publicaron los resultados obtenidos por los candidatos en las distintas fases.

La Sala encuentra luego de cotejar el contenido de la convocatoria con las actas de las sesiones y el acto declaratorio de elección, que fue un tema que preocupaba a los miembros del Consejo de Gobierno Judicial quienes continuamente verbalizaban la necesidad de fijar parámetros, puntajes o calificaciones de selección, pero a pesar de ello, el iter de la selección, tuvo un desenvolvimiento, a criterio de la Sección Quinta, contrario al deber ser de una convocatoria y posterior elección.

Esas las razones por las cuales al hacer el estudio objetivo de legalidad del acto de elección de cara a las normas en que debió fundarse, se tiene que la convocatoria vulneró las normas en que debía fundamentarse y, por ende, esa irregularidad evidenciada afecta la totalidad de la convocatoria devenida de la inobservancia del artículo 126 superior, incide y genera la nulidad del acto declaratorio de elección por expedición irregular y así habrá de declararlo en la parte resolutiva de esta providencia(10)” (destacado original).

En consecuencia, ninguno de los argumentos esbozados por el actor dentro de la solicitud de suspensión provisional(11) resulta suficientes para decretar dicha medida cautelar por lo que la misma será denegada.

Lo anterior, sin perjuicio de que una vez surtidas las demás etapas procesales se llegue a una conclusión diferente, toda vez que, como se advirtió la decisión sobre el decreto o no de una medida cautelar, en manera alguna implica prejuzgamiento.

4. Otras decisiones.

A folio 114 del expediente obra poder otorgado por la secretaria jurídica de la Presidencia de la República al abogado Andrés Tapias Torres para actuar como apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República dentro de este asunto.

De igual forma, a folio 139 obra poder otorgado por el señor Carlos Alfonso Negret Mosquera al abogado Jorge Luis Herrera Leyton con el fin de que ejerza su representación dentro del presente trámite procesal.

Por lo tanto, al reunir los poderes los requisitos legales habrá de reconocerse a los abogados Herrera Leyton y Tapias Torres como apoderados del demandado y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, respectivamente, en los términos de los documentos aportados para tal fin.

De otra parte, frente a la solicitud de acumulación elevada por el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en el escrito a través del cual se descorrió el traslado de la medida cautelar(12), se advierte que deberá adelantarse, por secretaría, el trámite señalado en el artículo 282 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Conforme con lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUELVE:

Primero: Por reunir los requisitos legales de oportunidad y forma, admítese en única instancia la demanda presentada por el señor Daniel Silva Orrego contra el acto de elección del señor Carlos Alfonso Negret Mosquera como defensor del pueblo. En consecuencia, se dispone:

1. Notifíquese personalmente al señor Carlos Alfonso Negret Mosquera, en la forma establecida en el numeral 1 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En el evento de no ser posible su notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° de la referida norma.

2. Notifíquese personalmente al presidente de la Cámara de Representantes y al director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en la forma dispuesta en el numeral 2º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. Infórmese al demandado, a las autoridades que intervinieron en la expedición del acto acusado y a los demás vinculados a este proceso que la demanda podrá ser contestada dentro de los quince (15) días siguientes a aquel en que sea hecha la notificación personal del auto admisorio o la publicación del aviso, según corresponda.

4. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público, según lo dispuesto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por el artículo 612 de la ley 1564 de 2012.

5. Notifíquese por estado de esta decisión al señor Daniel Silva Orrego a quien se tiene como demandante en el presente asunto.

6. Infórmese a la comunidad la existencia de este proceso en la forma prevista en el numeral 5 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de lo cual se dejará constancia en el expediente.

7. Notifíquese personalmente al director general o al representante delegado para recibir notificaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos del artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por el artículo 612 de la Ley 1564 de 2012.

8. Adviértase al presidente de la Cámara de Representantes y al director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, que durante el término para contestar la demanda deberán allegar copia de los antecedentes administrativos del acto acusado que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

Segundo: Niégase el decreto de la medida cautelar de la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Carlos Alfonso Negret Mosquera como defensor del pueblo de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

Tercero: Reconócese al Dr. Andrés Tapias Torres como apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en los términos del poder visible a folio 114 del expediente.

Cuarto: Reconócese al Dr. Jorge Luis Herrera Leyton como apoderado del señor Carlos Alfonso Negret Mosquera en los términos del poder que obra a folio 139 del expediente.

Quinto: Súrtase el trámite previsto en el artículo 282 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo respecto de la solicitud de acumulación procesal elevada por el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Notifíquese y cúmplase».

6 Folios 134 a 138 del expediente.

7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:
(…)
4. De la nulidad de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República, sus cámaras y sus comisiones, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la junta directiva o consejo directivo de los entes autónomos del orden nacional y las comisiones de regulación.” (Se resalta).

8 Acuerdo 58 de 1999. Artículo 13. “Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

Sección Quinta:

(…).

3. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos.”

9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 13001-23-33-000-2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez.

10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Radicación 11001032800020150004800. Providencias del 15 de diciembre de 2015 y el 13 de octubre de 2016. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

11 Se precisa que se estudian únicamente los argumentos esbozados en la solicitud por cuanto no se hizo ninguna remisión al concepto de la violación de la demanda, con todo, se precisa que unos y otros, en forma general, coinciden.

12 Folios 123 y 124.