Auto 2016-00075/0372-2016 de septiembre 20 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Expediente núm.: 110010325000201600075 00.

Número Interno: 0372-2016.

Demandante: Instituto Nacional de Salud.

Demandado: Karla Machado Pérez.

Tema: Ley 1437 de 2011.

Auto interlocutorio O-0210-2017.

Bogotá D.C., veinte de septiembre de dos mil diecisiete.

Asunto.

En ejercicio del medio de control que regula el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero 2011(1), el Instituto Nacional de Salud presentó demanda para obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Resolución 1010 de 2 de octubre de 2014(2).

• Resolución 0459 de 13 de abril de 2015(3).

Consideraciones.

Planteamiento del problema jurídico:

¿Es competente la Sección Segunda del Consejo de Estado para conocer de la nulidad de los actos por medio de los cuales el Instituto Nacional de Salud nombró provisionalmente a la demandante en el cargo de nivel Profesional?

La Sala sostendrá la tesis de que los Tribunales Administrativos en única instancia son los competentes para conocer de las demandas de nulidad contra los actos de elección de los empleados públicos del orden nacional, nivel profesional, efectuados por una autoridad del orden nacional, como lo es el Instituto Nacional de Salud.

A efecto de sustentar lo anterior, se hace preciso examinar los siguientes ítems: i) Del contenido de las actuaciones demandadas, ii) De la diferencia entre los actos de elección y los de contenido electoral, iii) Del medio de control procedente para que el Instituto Nacional de Salud pueda demandar su propio acto por medio del cual se efectúo un nombramiento en provisionalidad iv) Del competente para conocer los procesos de nulidad contra los actos relativos a los nombramientos en provisionalidad.

I. Del contenido de las actuaciones demandadas.

Las actuaciones demandadas por el Instituto Nacional de Salud son las siguientes:

Resolución 1010 de 2 de octubre de 2014(4).

Por medio de esta actuación administrativa el Secretario General (E) del Instituto Nacional de Salud nombró en provisionalidad a la señora Karla Machado Páez en el empleo de Profesional Universitario Código 2044, Grado 9º, ubicado en el Grupo de Talento Humano de la Secretaría General con una asignación básica mensual de 2.144.072 por un término de 6 meses.

Resolución 0459 de 13 de abril de 2015(5).

Por medio de la cual el Secretario General (E) del Instituto Nacional de Salud efectuó la prórroga por el término de 6 meses de unos nombramientos provisionales, entre ellos de la señora Karla Machado Pérez, por considerar entre otras razones que la Comisión Nacional del Servicio Civil no otorgó autorizaciones para proveer transitoriamente los empleos de carrera a través de encargo o nombramiento en provisionalidad, mientras la suspensión provisional ordenada por el Consejo de Estado continúe vigente.

De acuerdo a lo anterior, evidencia la Sala que se las actuaciones demandadas son actos administrativos de nombramiento que constituyen una de las especies de los actos de elección.

II. De la diferencia entre los actos de elección y los de contenido electoral.

La Sala plena de esta Corporación(6) ha sido enfática en señalar que el acto de contenido electoral debe entenderse “[...] como aquellas manifestaciones de voluntad administrativa que se dictan en desarrollo de la legislación electoral, e orden a perfeccionar el proceso y la organización electorales para asegurar que la votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la votación del elector expresada en las urnas, y a los ciudadanos el derecho de organizarse en partidos y movimientos políticos, en los términos de la Constitución y la ley, y ejercer a través de ellos sus derechos [...]”(7) y que los actos electorales son aquellos que declaran un elección o que realizan un nombramiento o designación, cuya legalidad se cuestiona vía acción de nulidad electoral.

Posteriormente, la Sección Quinta del Consejo de estado en providencia de 9 de marzo de 2012(8) indicó lo siguiente:

“[...] Los actos electorales corresponden a aquellas decisiones administrativas por medio de las cuales se declara una elección o se hace un nombramiento o designación, según se infiere del régimen general de competencias establecido en el Código Contencioso Administrativo. Por el contrario, los actos de contenido electoral, que por obvias razones no pueden equipararse a los actos electorales, sí se pueden identificar por su estrecha relación con uno de estos actos, es decir que el acto viene a ser de contenido electoral, no porque con el mismo se asuma una decisión administrativa de elección o de nombramiento, sino porque la decisión administrativa afecte de alguna manera a un acto de esa estirpe, bien porque lo revoque, modifique o sujete a alguna condición que antes no tenía, es decir que el acto llega a ser de contenido electoral porque jurídicamente tiene alguna incidencia en uno que sí tiene naturaleza electoral. Con todo, el acto de contenido electoral no se agota en la anterior clasificación, pues bajo la premisa de que esa naturaleza se la confiere su proximidad jurídica con un acto de elección o de nombramiento, también resulta válido afirmar que dentro de ese catálogo se incluyen los actos administrativos de carácter general por medio de los cuales la administración pública regula o reglamenta un proceso de elección o de nombramiento [...](9)”. (Negrilla fuera de texto).

Lo anterior permite inferir hasta este momento, que el acto electoral es aquel por medio del cual la Administración declara una elección o hace un nombramiento o una designación, mientras que los actos de contenido electoral son aquellos que tienen la virtualidad de influir en la decisión de elección, nombramiento o designación.

Recientemente la Sección Segunda concluyó al respecto:

Al día de hoy, existen entonces, jurisprudencialmente, dos modos de concebir los actos de elección o electorales, que son:

1. Como actos de elección o electorales propiamente dichos(10), que comprenden:

a) los actos administrativos relativos a la proclamación de la manifestación del pueblo en las urnas,

b) los actos administrativos de nombramiento o designación, y

c) los actos administrativos de llamamientos a ocupar cargos; y

2. Como actos de contenido electoral(11), tales como los actos administrativos por medio de los cuales se fija calendario electoral(12), o los que reglamentan procesos de elección(13) (14) o de nombramiento.

Por virtud de lo anterior, es claro que las actuaciones demandadas son actos de elección o electorales propiamente dichos(15).

III. Del medio de control procedente para que el Instituto Nacional de Salud pueda demandar su propio acto por medio del cual se efectúo un nombramiento en provisionalidad.

Ahora bien, dado que el acto que se está demandando es un acto de elección o electoral, conviene establecer cuál es el medio de control procedente para demandar la nulidad del mismo.

A efecto de lo anterior, recientemente esta Sección(16) indicó que todo lo referente a la designación de funcionarios o empleados, a saber, nombramientos y llamamientos a ocupar cargos, deben ser enjuiciado por las vías del medio de control de Nulidad Electoral.

Al respecto, tenemos que en vigencia del Decreto 1º de 1984 la procedencia de la “acción de nulidad electoral” dependía de la naturaleza de la decisión, es decir si versaba sobre elecciones. Sin embargo con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, implícitamente se dijo que no solamente los actos de elección por voto popular o por los cuerpos electorales eran susceptibles del medio de control establecido en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(17), sino que también a través de éste se podían demandar los actos de nombramiento que expidieran las entidades o autoridades públicas de todo orden.

En efecto, la jurisprudencia ha dicho lo siguiente:

“[...] estando claro que la pretensión del Departamento de Arauca se centra única y exclusivamente en controvertir la legalidad del acto de nombramiento del señor Jhoan J. Giraldo B. como director de la ESE San Vicente de Arauca, por considerar que al momento de proferirse el acto no contaba con la experiencia laboral exigida para el cargo porque los documentos que aportó son apócrifos, también es palmario que de conformidad con lo previsto por los artículos 139 y 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la acción propia para tal propósito es la de nulidad electoral, para cuyo trámite y juzgamiento el legislador ha previsto unas reglas particulares en cuanto a las medidas cautelares, celeridad, garantías, términos, etc., siendo impropio entonces que se asimile o adelante el contencioso de nulidad electoral por la vía de nulidad, simple, o de nulidad y restablecimiento del derecho, medios de control que se tramitan por cauce diferente.

(...) “... la única manera de poder juzgar la pretensiones del demandante es a través de la acción de nulidad electoral, siendo este el medio de control adecuado, en tanto recae sobre el acto de nombramiento, acto electoral propiamente dicho, acto administrativo de carácter particular y en el que expresamente no se depreca restablecimiento alguno, ni tácitamente se advierte que éste se presente automático, no existía razón para que el Consejero Ponente anulara lo actuado por haberse adelantado por un procedimiento diferente, habida cuenta que ambos medios de control se tramitan y deciden bajo el mismo cauce procesal, lo cual conduciría a revocar su decisión, si no fuera porque la Sala encuentra-como ya se señaló, que el trámite que corresponde es el propio del medio de control de nulidad electoral que sí es diferente al previsto para aquéllos (nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho), razón por la cual se confirmará los autos suplicados, pero por otras razones, y que se concretan en que el asunto debe tramitarse como acción de nulidad electoral, y bajo tal óptica y reglas deberá iniciarse nuevamente el trámite procesal ante el Tribunal a quo quien deberá evaluar los requisitos de la demanda —incluyendo el de la oportunidad—, y en caso de encontrarlos reunidos tramitarlo conforme al procedimiento especial consagrado para ésta […]”(18).

Posición que fue reiterada recientemente en los siguientes términos: [...] como quiera que en el caso estudiado la Administración demandó su propio acto de nombramiento de un funcionario público, sin solicitar restablecimiento alguno, ni pretensión indemnizatoria, lo procedente era adecuar la demanda al medio de control de Nulidad Electoral, en vez de tramitarla como de Nulidad Simple, ello en aplicación sistemática y armónica de los artículos 137, 139, 151, 159 y 275 de la Ley 1437 de 2011 [...](19).

Por lo anterior y a efecto de garantizar el acceso a la administración de justicia(20) y en aplicación del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que concede al juez la facultad de adecuar la demanda, se ordena adecuar la demanda de nulidad presentada por el demandante a la de nulidad electoral de conformidad a lo dispuesto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

IV. Del competente para conocer los procesos de nulidad contra los actos relativos a los nombramientos en provisionalidad.

Adecuada la demanda a la de nulidad electoral, corresponde ahora determinar si el Consejo de Estado es el competente para resolver la misma, al respecto, el numeral 12 del artículo 151 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, expresamente señala lo siguiente:

“[...] Los Tribunales, Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

(...)

12. De los de nulidad contra el acto de elección de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación.

La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal del lugar donde el nombrado preste o deba prestar los servicios [...]”. (Negrillas fuera de texto).

Lo anterior permite establecer con certeza que el Consejo de Estado no es el competente para conocer de los actos de elección de los empleados públicos del orden nacional del nivel profesional y en consecuencia se ordena remitir el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues la nombrada prestó los servicios en el Grupo de Talento Humano de la Secretaria General del Instituto Nacional de Salud en Bogotá, para que en única instancia efectué el trámite correspondiente.

En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE

1. Adecuar la demanda de nulidad a la nulidad electoral de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

2. Remitir el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por competencia.

Notifíquese y cúmplase.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez.

1. Nulidad.

2. Folio 9.

3. Folio 8.

4. Folio 9.

5. Folio 8.

6. Auto de 9 de julio de 1997

7. Providencia de 3 de noviembre de 1994, Exp. 3104, C.P. Miguel González Rodríguez

8. Sentencia del 9 de octubre de 2008, Exp. 2008-00008-00. Actor: Orlando Duque Quiroga, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón.

9. Providencia de 3 de noviembre de 1994, Exp. 3104, C.P. Miguel González Rodríguez.

10. Los cuales pueden ser enjuiciados por las vías de los medios de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y de Nulidad Electoral.

11. Los cuales pueden ser impugnados por conducto del medio de control de Nulidad Simple cuando se pretenda únicamente la prevalencia del ordenamiento jurídico, y por la vía de Nulidad y restablecimiento del Derecho cuando se persiga, además de la prevalencia del ordenamiento jurídico, la protección de un derecho subjetivo.

12. En la sentencia de 9 de marzo de 2006, Exp. 3853, M.P., María Noemí Hernández, el Consejo de Estado señaló que: “aunque de trámite, el calendario electoral demandado resulta poniendo fin de manera antelada al período del citado alcalde, aspecto éste que viene a permitir su control por parte de la jurisdicción y que lo hace susceptible de ser demandado ... porque la Registraduría Nacional del Estado Civil, valiéndose de un Calendario Electoral, que es en esencia un acto de trámite, termina ocultando una actuación administrativa inaceptable, al dar paso materialmente, que no formalmente, a una Revocatoria Directa tácita de un acto administrativo de contenido particular y concreto (Acto de Elección), acto que se disfraza bajo la inofensiva apariencia de un acto de impulsión administrativa enderezado a dar curso a un proceso electoral en ciernes”.

13. A modo de ejemplo se cita la Sentencia de 19 de septiembre de 2011, Exp. 2010-00041, M.P., Susana Buitrago Montes, en la que al resolver una acción de Nulidad Simple, se estudió la legalidad de la Resolución 552 de 10 de marzo de 2010, expedida por el Consejo Nacional Electoral, “por medio de la cual se establecen unos procedimientos de control a los escrutinios”, acto administrativo que el Consejo de Estado calificó como acto de contenido electoral.

14. Otro ejemplo lo encontramos en el fallo de 21 de mayo de 2014, Exp. 2011-0064-00, M.P., Alberto Yepes, en el que al resolver una demanda de Nulidad Simple, se estudió la legalidad de la Resolución 003 de 13 de enero de 2011 “Por la cual se fija el valor de las pólizas de seriedad de candidaturas que deben otorgar los grupos significativos de ciudadanos y los movimientos sociales que inscriban candidatos a gobernaciones, asambleas departamentales y alcaldías, concejos municipales y distritales y a juntas administradoras locales, para las elecciones a realizarse en el año 2011”, expedida por el Consejo Nacional Electoral (CNE), acto administrativo que el Consejo de Estado calificó como acto de contenido electoral.

15. El Consejo de Estado en Sala Plena de 12 de agosto de 1972, Ponencia del Alfonso Castilla Sáiz señaló: Ciertamente parece extraño el hecho de que el acto por medio del cual se haga un nombramiento el Código le dé el mismo tratamiento que le da a las elecciones en las que se supone la participación de un número plural de personas, no así en los nombramientos, palabra cuyo uso general da a entender la intervención de una persona quien propiamente no elige sino que escoge o selecciona una o varias personas para determinados empleos. No obstante, desde el punto de vista puramente gramatical los dos términos, elección y nombramiento, son sinónimos.

16. Auto de 16 de octubre de 2014, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el expediente 2012- 00039-02, con ponencia de la Lucy Jeannette Bermúdez.

17. ART. 139.—Nulidad Electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección.
En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.

18. Auto de 16 de octubre de 2014, proferido dentro del expediente 81001-23-33-000-2012-00039-02.

19. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015). Expediente 110010325000201301805 00. Interno: 4791-2013. Actora: Unidad Administrativa Especial para la Consolidación Territorial - UACT. Demandada: Lina Yojaira Pérez Jiménez.

20. El acceso a la administración de justicia se erige en nuestro ordenamiento superior como un derecho fundamental de los individuos, que como tal prevalece y goza de protección especial por parte del Estado. Sentencia T-476/98.