AUTO 2016-00096/57376 DE SEPTIEMBRE 26 DE 2017

 

Auto 2016-00096/57376 de septiembre 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 11001-03-26-000-2016-00096-00 (57376)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Canteras de Florencia Limitada

Demandado: Agencia Nacional de Minería

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho [Auto decide medida cautelar].

Bogotá D.C., veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. La audiencia preliminar convocada.

1.1. En la decisión de 24 de julio de 2017 este Despacho ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar. En esa misma providencia se hizo referencia a la convocatoria a las partes a una audiencia preliminar en la cual el Magistrado Ponente, con asistencia de las partes del proceso, escuchó los argumentos jurídicos de cada uno de ellos.

1.2. El Despacho encuentra justificado y acorde al ordenamiento jurídico la convocatoria a esta audiencia preliminar. El acto de escuchar a las partes en audiencia pública realiza la tutela judicial efectiva, como fin último perseguido por las garantías judiciales(5), genera un escenario discursivo donde los sujetos procesales pueden exponer sus posiciones y la autoridad judicial comprender la complejidad del problema jurídico, inclusive sus cuestiones técnicas o especializadas, a través de la inmediación directa y la discusión argumentativa, garantizando el ejercicio imparcial de la función adjudicativa.

1.3. Se optimizan, de este modo, los mandatos constitucionales de los artículos 1º, 2º, 29 y 229, como los convencionales de que tratan los artículos 8.1(6) y 25(7) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14(8) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(9).

1.4. Pasa el Despacho a abordar la solicitud de suspensión provisional solicitada.

2. Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.1. Los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 consagran un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, conforme a las notas del mismo artículo. Se sigue de ello que la institución cautelar es una manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia(10)-(11); comoquiera que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien que acude a la jurisdicción, a tal punto que, para el momento de obtener una decisión favorable, se torne en ilusorio el ejercicio o goce del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”(12).

2.2. Y es que a través de la tutela cautelar se protege de manera provisional e inmediata una posición jurídica en concreto (bien sea particular o general) que es objeto de litigio ante la jurisdicción contenciosa administrativa y que encuentra en entredicho su ejercicio a plenitud en razón a la amenaza que supone, en general, la acción de la administración pública, bien sea a partir de una decisión, una acción u omisión, etc.; por citar algunas manifestaciones particulares del accionar de la administración.

2.3. Avanzando en la tipología desarrollada por la Ley 1437 de 2011, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.

2.4. Es preciso resaltar que el Código no establece un numerus clausus de medidas cautelares, por el contrario, se trata de un sistema innominado con el que se persigue adoptar decisiones inmediatas con el fin de responder a las necesidades que demande una situación específica; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación...”, “suspender un procedimiento o actuación administrativa...”, “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite “ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” y, por último, “impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.

2.5. Por último, el Despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del Código con las que se procura la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde —dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado— se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la misma, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del Código).

2.6. Esta disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos(13), dejando la medida de ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo y adquiriendo unas características particularidades, pues en sí misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la protección de los derechos de los asociados. Es en estos términos, como una medida autónoma garante de los Derechos Humanos, que se debe interpretar y aplicar, por parte de los Jueces, la tutela cautelar de urgencia.

2.7. Esta interpretación ha sido acogida favorablemente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al sentenciar que este tipo de medidas pueden ser solicitadas con anterioridad a la presentación del escrito de demanda y de solicitud de conciliación prejudicial, cuando se exija tal requisito. Así:

“Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.

En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal.

Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos”(14).

2.8. Entonces, cabe reconocer a la institución cautelar como un mecanismo autónomo al proceso contencioso administrativo, de ahí que se conciba como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia. Conforme a ello, para la procedencia de las medidas cautelares debe tenerse en cuenta presupuestos constitucionales, convencionales y legales, lo que lleva a decir que al Juez Administrativo le corresponde remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o intereses jurídicos. Este argumento encuentra mayor peso en el caso de las denominadas medidas cautelares de urgencia, las cuales que, conforme a la lectura dada por el Pleno Contencioso y la finalidad perseguida, implican que se concreten como verdaderas medidas preliminares cautelares de eficacia inmediata para la protección de derechos(15).

2.9. Criterio de aplicación. Por otro lado, en cuanto a los criterios que debe seguir el juez para determinar la procedencia de una medida cautelar, es preciso reconocer que este cuenta con una razonada discrecionalidad para adoptarla, así como para modular sus efectos en el caso concreto. En este contexto, debe el Juez incorporar en su análisis jurídico la observancia del principio de proporcionalidad como, de hecho, se desprende, además de las exigencias constitucionales y convencionales, de la normativa sobre las medidas cautelares al establecer como uno de los requisitos para el decreto de la cautela que “el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (artículo 231 Ley 1437 de 2011) (Resaltado propio).

Nótese entonces que esa referencia al interés público y su impacto desfavorable no ha quedado a la discreción del juez. Se advierte allí que además de los elementos tradicionales de toda medida cautelar, fumus boni iuris y periculum in mora(16), debe tener lugar un razonamiento de proporcionalidad, a través de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, esto es, un juicio de razonabilidad(17) a la hora de aplicar el instrumento cautelar. Sobre la aplicación de la proporcionalidad en escenarios de discrecionalidad, se ha sostenido en anteriores ocasiones:

“1. La discrecionalidad, en cuanto fenómeno con trascendencia jurídica, se concibe como un margen permitido de acción a las autoridades de cualquiera de los poderes públicos, en los eventos en que debiendo adoptar una decisión, el marco de sujeción a su actuación establecido por el ordenamiento jurídico resulta a todas luces indeterminado, correspondiéndole construir la decisión y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas de la misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y respeto al orden jurídico y a sus principios estructurantes.

Conforme a este entendimiento de la discrecionalidad, sobra advertir, entonces, que en cualquier ordenamiento jurídico sustentado en la cláusula del Estado social y democrático de derecho(18), se debe partir de un concepto de discrecionalidad sustentado en la idea de una simple “habilitación” normativa a la autoridad para la concreción del derecho bajo escenarios de indeterminación, sustrayendo, por lo tanto, cualquier explicación del fenómeno de la artificial y peligrosa argumentación de estar vinculada su existencia a un ámbito de “libertad de selección”, arbitraria, subjetiva o pasional del servidor público.

(...).

6. Se trata, entonces, de una concepción realmente material, sustancial y positiva de la discrecionalidad en cuanto norma habilitante del juez administrativo para adoptar decisiones acordes con los preceptos del Estado social y democrático de derecho(19), en contra de posturas estrictamente formales o negativas, desconocedoras de parámetros de racionalidad y justificación para la decisión discrecional, fundadas por fuera de la racionalidad(20).

7. El asunto resulta elemental: allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización(21), luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial(22). Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad”(23).

2.11. En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada. para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que setrata de una decisión, que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad). y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación(24), en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos(25) (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración. El propio artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4º literales a) y b) cuando prescribe como exigencia.

“Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

2.12. Es en los anteriores términos que se impone analizar el contenido y alcance, en general, de las medidas cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. La suspensión provisional de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo.

3.1. El artículo 238 constitucional prevé la suspensión provisional de efectos jurídicos de los actos administrativos como una de las medidas de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo(26).

3.2. La suspensión provisional constituye un importante instrumento .de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción. En consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos. En este sentido, su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho(27).

3.3. De acuerdo con los anteriores argumentos, cabe afirmar que la suspensión provisional como medida cautelar diseñada para el procedimiento contencioso administrativo procede, a petición de parte, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de pruebas allegadas con la solicitud”, figura que ha sido ampliamente definida en cuanto a su contenido y procedencia por la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación(28), precedente vigente para entender el alcance de la Ley 1437 de 2011 en esta materia, en los siguientes términos:

“... En efecto, la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de raigambre constitucional, de estricto carácter provisional, objetivo y accesorio, inherente a las funciones de control preventivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos, atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativa que impide, previa decisión motivada de la autoridad judicial competente, que los actos de esta naturaleza que sean manifiestamente contrarios al orden jurídico continúen produciendo efectos mientras se decide de fondo en el proceso correspondiente sobre su constitucionalidad o legalidad, previniendo de esta manera el peligro que tal situación implica para el interés general de las instituciones y en particular para los asociados(29), por lo tanto, instrumento vital de carácter material consolidador de los presupuestos de la cláusula constitucional del Estado social de derecho...”.

Es provisional porque su existencia es precaria toda vez que el pronunciamiento de la decisión final normalmente la extingue, sin olvidar que puede ser modificada o levantada en presencia de las circunstancias previstas por la ley; objetiva porque la decisión que la adopte debe fundarse en estrictas consideraciones de clara y evidente contradicción entre el acto administrativo y el ordenamiento jurídico superior, y no en consideraciones personales o subjetivas del juzgador; accesoria porque no constituye el centro del debate procesal y está sujeta a lo que disponga el fallo que ponga fin al proceso; y, finalmente, motivada porque siendo una decisión judicial, la garantía del debido proceso y el deber del sometimiento del juez al imperio de la ley, exigen una adecuada y suficiente exposición(30), argumentación y reflexión de las razones en que se fundamenta(31) la manifiesta y ostensible infracción del ordenamiento jurídico por el acto administrativo impugnado.

En consecuencia, tal como lo ha sostenido esta Corporación(32), el hecho de exigirse una violación manifiesta para la procedencia de la suspensión provisional, no excluye en manera alguna la interpretación de la ley ni la debida y suficiente motivación por parte del juez de lo contencioso administrativo.

Ahora, la realización de esta actividad garantística de motivación no implica romper las fronteras de una medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo.

De otro lado, esa manifiesta infracción debe establecerse a partir de la aplicación de alguna, o de ambas, de las metodologías indicadas en el inciso 2º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esto es, de la confrontación directa del acto administrativo impugnado con el ordenamiento jurídico superior invocado como infringido, o también, mediante la confrontación del acto administrativo impugnado con el texto de los documentos aducidos con la solicitud que por sus características o contenidos normativos permitan establecer lo manifiesto de la infracción al ordenamiento jurídico.

En síntesis, para la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo resulta imprescindible que la vulneración del ordenamiento jurídico sea evidente, ostensible o notoria, vulneración que se pone en evidencia por medio de cualquiera de las dos metodologías antes mencionadas, esto es, el juez debe llegar a esa conclusión realizando un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas o mediante el análisis de los documentos presentados con la solicitud.

Finalmente, entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado debe existir una situación de subordinación jurídica, pues de no existir, la medida cautelar se tornaría improcedente ya que no se configuraría la manifiesta infracción a la que se refiere expresamente el artículo 152.2 el CCA”.

3.4. Su procedencia está determinada por la violación al ordenamiento jurídico mediante la subsunción de un acto administrativo con el universo normativo de principios y valores al cual está sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad en sentido amplio mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.

3.5. Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.

3.6. Ahora bien, para arribar a la conclusión de que la norma demandada atenta contra el orden jurídico debe el juez necesariamente hacer un proceso de interpretación del derecho y materializarlo en una debida y suficiente motivación, sin romper las fronteras que implica la medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo. Y es que siendo cierto que el punto de partida del ejercicio interpretativo lo es la aproximación textual, donde corresponde desentrañar significados de las palabras conforme a ejercicios sintácticos y semánticos, no es menos que tal ejercicio hermenéutico, necesario, no deviene en suficiente ni resolutivo de tal cuestión, pues los partícipes de la comunidad jurídica deben tomar en consideración e imprimir a los textos jurídicos aquellos sentidos que en la mejor medidas de las posibilidades logran correspondencia con los principios y valores del ordenamiento jurídico, la finalidad objetiva perseguida por el legislador y la interacción que surge entre el enunciado interpretado y demás preceptos jurídicos para extraer lecturas que guarden sentido de coherencia y armonía con el universo normativo al que pertenece, todo ello hace esencial la interpretación en la labor judicial; en otras palabras, “la interpretación y la argumentación son imprescindibles e inescindibles de la actividad judicial”(33).

3.7. También debe el juez establecer que entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado exista una situación de subordinación jurídica, pues de no existir la medida cautelar se tornaría improcedente, ya que no se configuraría la subsunción que se exige para configurar la infracción que demanda la medida de suspensión provisional.

3.8. La medida de suspensión provisional de efectos jurídicos se encuentra desarrollada en el artículo 231(34) de la Ley 1437 de 2011. La lógica de la suspensión provisional está determinada por la contradicción de contenidos normativos que se determina a partir de la confrontación de las repercusiones jurídicas del acto que se demanda con el universo jurídico superior invocado por el peticionario de la medida, sin perjuicio del control oficioso que compete al juez en cuanto hace al respeto y garantía de los derechos fundamentales y humanos reconocidos en el orden constitucional y convencional. Prevé el enunciado legal una exigencia adicional cuando el accionante persigue el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, como lo es la probanza sumaria de la existencia de los alegados perjuicios.

3.9. Dígase, además, que el precepto no exige, como lo refería el antiguo artículo 152 de Decreto 1 de 1984, una incompatibilidad o infracción “manifiesta”, pues basta que la alegada violación surja de la confrontación normativa y de los elementos probatorios arrimados a la causa, sin exigirse cualificación modal de la misma; lo que revalida la profunda e inescindible conexión interpretativa de todo acto de aplicación del derecho, de ahí que el juez no está limitado o condicionado por apreciaciones “al rompe” o “prima facie” para edificar el juicio de suspensión provisional.

4. Los cargos esgrimidos por el actor.

4.1. El actor fundamentó la solicitud de medida cautelar con apoyo en los siguientes hechos y razones.

4.2. Narró que Canteras de Florencia ha ejercido la actividad minera desprovista de un título minero, sin embargo en octubre de 2010 se presentó, a nombre de Elda Patricia Rodríguez Beleño, solicitud de legalización de minería tradicional con radicado LKO-14121, conforme lo previsto por la Ley 1382 de 2010, no obstante manifiesta que esa solicitud fue rechazada por la autoridad minera.

4.3. Cuenta el actor que en razón a lo previsto en el artículo 26 del Decreto 1970 de 2012 se presentó una nueva solicitud de legalización de minería tradicional, esta vez a nombre de Canteras de Florencia Limitada, trámite radicado con número NJN-15181. Mediante Resolución 977 de 27 de mayo de 2015 la Agencia Nacional de Minería resolvió rechazar la solicitud y archivarla en razón a una superposición total del área solicitada. Al efecto destacó el actor el siguiente aparte de la Resolución:

“Una vez analizado el acervo probatorio contentivo de la Solicitud de Formalización de Minería Tradicional Nº NJN-15181, al igual que el Catastro Minero Colombia, se puede constatar que la solicitud de formalización una vez efectuados los respectivos recortes de ley; no quedó área susceptible de formalizar, por presentar superposición total con la Solicitud de formalización de Minería Tradicional Nº LKO-14121, por lo cual, se considera que en virtud de lo establecido en el artículo 28 numeral 4º el Decreto 933 de 2013 no es procedente, continuar con el trámite de formalización por lo tanto se procede a rechazar”.

4.4. Promovido recurso de reposición contra la anterior decisión, este fue desatado por la Agencia Nacional de Minería por medio de la Resolución 2276 de 26 de septiembre de 2015 donde se confirmó la determinación inicialmente adoptada.

4.5. Sobre la anterior base fáctica el actor formula dos cargos de anulación, a saber:

(i) Las decisiones administrativas infringen las normas en que debería fundarse. Alegato que apoya en que la segunda solicitud fue radicada en vigencia de la Ley 1382 de 2010, el Decreto 2715 de 2010 y el Decreto 1970 de 2012; no obstante, la Agencia Nacional de Minería aplicó los decretos 933 y 935 de 2013, normas que fueron dictadas con posterioridad a la radicación de la solicitud y que enseñan que por área libre susceptible de otorgar se entiende aquella que habiendo sido afectada por título, solicitud o propuesta anterior estos ya no se encuentran vigentes y han transcurrido treinta (30) días después de hallarse en firme los actos de la autoridad minera o la sentencia ejecutoriada que impliquen esa libertad. Precisó que al tiempo en que radicó la solicitud no existía norma que exigiera una limitante temporal entre una y otra solicitud y que la aplicación retroactiva que se hizo de los dos últimos decretos mencionados trasgrede el principio de irretroactividad de la norma. Afirma que con ello se viola el principio de confianza legítima y el derecho al debido proceso.

(ii) Las decisiones están incursas en falsa motivación. En consonancia con el anterior planteamiento, sostiene que la carga impuesta por los decretos 933 y 935 de 2013 en relación a la noción de área libre es una obligación imposible de cumplir por el actor.

Reitera que esos decretos se dictaron casi un (1) año después de formulada la solicitud de legalización, de ahí que “mi representada no tenía posibilidad alguna de prever esta situación y esperar que el área se encontrara libre para tramitar la solicitud”.

4.6. Afirma el actor, de otro tanto, que los actos atacados le han generado un perjuicio derivado del cierre de la empresa, lo que no solo ha afectado a los socios de esta como a los trabajadores.

5. Los escritos de oposición.

5.1. La Agencia Nacional de Minería en escrito de 1º de agosto de 2017 se opuso a la prosperidad de la medida cautelar. Sostuvo que pese a que la petición de legalización se elevó en vigencia de la Ley 1382 de 2010, la declaratoria de inexequibilidad de la Ley, en Sentencia C-366 de 2011, también afectaba a los decretos reglamentarios que la desarrollaron y respecto de los cuales el actor se duele en no haber sido aplicados por la autoridad minera.

5.2. Sostuvo que la radicación de la solicitud de legalización genera una mera expectativa y no un derecho adquirido para quien la formula, precisando que la proscripción de retroactividad de la Ley se predica respecto de los derechos adquiridos y no de las meras expectativas.

5.3. Concluyó, de lo expuesto, que las decisiones de rechazo de la solicitud de legalización se ajustaron al ordenamiento jurídico, toda vez que se debió al hecho de no quedar área susceptible de formalizar, lo que constituye causal de rechazo según lo previsto por el numeral 4º del artículo 28 del Decreto 933 de 2013. Finalmente, agregó la ausencia de prueba de los alegados perjuicios sufridos por la sociedad demandante.

6. El concepto del Ministerio Público.

En su escrito de intervención la Vista Fiscal consideró que las alegaciones relativas a la supuesta violación del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 como del Decreto 933 de 2013, era asunto que debía ventilarse y resolverse luego de surtido el debate probatorio y argumentativo a lo largo del juicio contencioso, de ahí que en a esta altura del proceso no resultaba posible arribar a una conclusión sobre tales cargos.

7. Problema jurídico.

Planteados como quedaron los términos del asunto a decidir, el problema jurídico que debe ser resuelto en esta oportunidad se contrae a determinar si procede la medida cautelar solicitada por Canteras de Florencia Limitada respecto de las resoluciones 977 de 27 de mayo y 2276 de 26 de septiembre de 2015 que rechazaron la solicitud de legalización de minería tradicional NJN-15181 por ausencia de área libre para formalizar, por cuanto tales decisiones, en sentir del actor, resultan violatorias de la garantía de irretroactividad de la Ley, toda vez que la Autoridad Minera llegó a esa conclusión aplicando normas (Decreto 933 y 935 de 2013) que se dictaron con posterioridad a la fecha de radicación de la solicitud.

8. Caso concreto.

8.1. Vistos los cargos de suspensión provisional propuestos por la Sociedad demandante, los argumentos de defensa promovidos por la Agencia Nacional de Minería y el concepto emitido por el Agente del Ministerio Público, este Despacho considera que con tales elementos de juicio no se torna procedente el decreto de la medida cautelar solicitada al no evidenciarse una contradicción analítica inicial entre los actos enjuiciados y el universo jurídico superior invocado por el actor en su petitorio.

8.2. Así, el asunto se reconduce a averiguar si el criterio jurídico relevante que gobernó la decisión de rechazo de la solicitud de legalización minera promovida por el actor era inexistente para cuando esta se radicó. Una vez despejado tal asunto el Despacho tendrá elementos para indagar si ocurrió la alegada aplicación retroactiva de la Ley en desmedro de los derechos invocados por el actor.

8.3. Tiene averiguado el Despacho que norma retroactiva es toda aquella que trae nuevas consecuencias jurídicas a sucesos ocurridos antes de su existencia(35) y entiende que “si la aspiración más elemental del orden jurídico es la de pretender autoridad y orientar el comportamiento humano conforme al derecho, va de suyo que la preexistencia de la exigencia de conducta jurídicamente relevante es presupuesto elemental de racionalidad del sistema jurídico”(36), al tiempo que es instrumento de garantía de los derechos de libertad, igualdad, el debido proceso y las garantías judiciales, como de la confianza legítima de las personas. De ahí que esté proscrito, por lo general, la aplicación retroactiva del ordenamiento jurídico a eventos pasados.

8.4. No obstante, en el caso de referencia no se advierte, prima facie, la alegada aplicación retroactiva del derecho, pues siendo que la solicitud de legalización de minería tradicional NJN-15181(37) se radicó en vigencia de la Ley 1382 de 2010(38), claro resulta que es a la luz de esa legislación que debía verificarse la legalidad de las cuestiones procedimentales y sustantivas del trámite promovido por el actor.

8.5. Y dentro de ese conjunto normativo se destaca, para lo de interés, el artículo 25 relativo a lo que se debe entender por áreas libres, en los siguientes términos:

“Ley 1382 de 2010. Artículo 25. Adicionase el artículo 334 de la Ley 685 de 2001, Código de Minas con el siguiente inciso:

Las áreas que hayan sido objeto de un título o solicitud minera y que por cualquier causa queden libres, solo podrán ser objeto de propuesta de concesión transcurridos treinta (30) días después de que se encuentren en firme los actos administrativos definitivos que impliquen tal libertad. Todo acto administrativo a que se refiere este artículo deberá ser publicado en la página electrónica de la Autoridad Minera o en el medio que hiciere sus veces, dentro de los cinco (5) días siguientes a su ejecutoria. Dentro de este último término deberá inscribirse en el Registro Minero” (Resaltado propio).

8.6. Así, se consideró por la Autoridad Minera que en aplicación de ese criterio no resultaba área libre para formalizar pues (i) existía una superposición total entre el área solicitada entre una anterior solicitud (radicado LKO-14121) y la promovida por el actor (radicado NJN-15181), (ii) la decisión administrativa que confirmó el rechazo de la primera solicitud quedó ejecutoriada y en firme el 10 de octubre de 2012, (iii) el término de treinta (30) días corrió hasta el 26 de noviembre de ese año, (iv) no obstante la radicación de la nueva solicitud NJN-15181 se hizo el 23 de octubre de 2012, esto es dentro del periodo en el cual aún el área no se podía considerar libre para estar vinculada a trámite minero alguno(39). Por lo cual se rechazó la solicitud de legalización al no haber área susceptible para ser otorgada.

8.7. Corolario de lo expuesto, para la época en que la Sociedad radicó su solicitud de legalización se encontraba vigente la norma legal que preveía la manera de determinar la existencia de áreas libres para contratar, de ahí que lo prescrito en el artículo 1º del Decreto 935 de 2013 no es más que la reiteración de lo dicho por la Ley y no contenido jurídico novedoso y desconocido por el actor en el trámite administrativo minero de legalización que promovió ante la Agencia Nacional de Minería.

8.8. Enfilado el asunto de esa manera, no se concreta en el sub judice una contradicción analítica inicial o pugna entre el contenido de las resoluciones 977 de 27 de mayo de 2015 Nº 2276 de 26 de septiembre de 2015 dictadas por la Agencia Nacional de Minería y el universo jurídico superior invocado por el solicitante de la medida cautelar, no sin antes advertir el carácter provisorio o preliminar y no concluyente de estas razones, las que se ventilarán en la oportunidad para emitir fallo de mérito o de fondo.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las resoluciones 977 de 27 de mayo de 2015 y 2276 de 26 de septiembre de 2015 dictadas por la Agencia Nacional de Minería.

Notifíquese y cúmplase».

5 Las garantías judiciales comprenden un variado conjunto de posiciones jurídicas protegidas llamadas a hacer presencia en el ámbito de toda actuación estatal que involucre o afecte derechos y libertades de la persona, dirigidas a proveerle un mínimo de condiciones necesarias para que esta logre una defensa adecuada de sus derechos e intereses ante actos del Estado o de terceros que puedan afectarlo (o ya lo han afectado).
Su ámbito normativo se extiende a cuestiones tales como la garantía de acceso o la posibilidad real y efectiva de contar con un cuerpo jurídico bien formado de instituciones, recursos y procedimientos ante los cuales se ventile y obtenga la protección jurídica; las garantías del curso procesal o aquellas que refieren a la conducción de un juicio en el cual se observen cuestiones tales como la legalidad previa de las formas procesales, imparcialidad, el plazo razonable del decurso procesal, el derecho a ser oído, la garantía de defensa y contradicción y el obtener una decisión o dictamen de fondo, motivado razonablemente y, finalmente, la garantía de ejecución de la decisión, debiendo ser esta completa, integral y sin demora, dispensando mecanismos céleres y accesibles para lograr tal fin.

6 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 8.1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

7 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 25. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos Fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

8 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 14. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con todas las garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.

9 Resta entonces, recordar lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-713 de 2008: “la oralidad en la administración de justicia se concibe como una norma que tiene la estructura de principio”, al tiempo que en Sentencia C-124 de 2011 precisó que la “audiencia oral está precedida de garantías que, si bien tienen raigambre procesal, son parte integrante de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Estas garantías refieren a la inmediación, la concentración y la publicidad”.

10 Al respecto la jurisprudencia ha sostenido que: 5.2. La Corte Constitucional ha señalado en repetidas oportunidades que las medidas cautelares tienen amplio sustento en el texto de la Constitución Política, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (C.P. arts. 13, 228 y 229). Han sido previstas como aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, un derecho que está siendo controvertido dentro de ese mismo proceso, teniendo en cuenta el inevitable tiempo de duración de los procesos judiciales”. Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 2009. En el mismo sentido C-490 de 2000.

11 “4. (...) el propósito de las medidas provisionales, en los sistemas jurídicos nacionales (derecho procesal interno) en general, es preservar los derechos de las partes en controversia, asegurando que la ejecución de la sentencia de fondo no se vea obstaculizada o impedida por las acciones de aquellas, pendente lite11.
5. (...) en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos las medidas provisionales tienen un carácter no solo cautelar, en el sentido de que preservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas. Siempre y cuando se reúnan los requisitos básicos de la extrema gravedad y urgencia y de la prevención de daños irreparables a las personas, las medidas provisionales se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo11”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución de 22 de septiembre de 2006. Solicitud de medidas cautelares por parte de la Comisión IDH respecto de la República de Colombia a favor de Mery Naranjo y otros. En el mismo sentido véase: Caso Del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel De Yare).
Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 marzo de 2006, considerando cuarto; Caso Del Internado Judicial De Monagas (“La Pica”). Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 13 de enero de 2006, considerando cuarto.

12 Chiovenda, Giuseppe. lstituzioni di diritto processuale civile, Edit. Joven; 1960, vol. 1. P. 147.

13 Ha dicho sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva sobre las Garantías Judiciales en Estados de Emergencia: “la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8º, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A Nº 9, párr. 24.

14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2014, exp. 2013-06871.

15 Al respecto es valioso resaltar el hecho de que otras jurisdicciones han experimentado la adopción de este tipo de medidas preliminares, autónomas y de eficacia inmediata para la protección de los derechos de las personas, tal como se refleja en el sistema jurídico brasilero en donde se ha establecido la llamada “medida liminar” comentada por Berizonce en los siguientes términos “La medida liminar se dispone inaudita parte en el proveimiento inicial, salvo en el mandato colectivo donde solo puede otorgarse después de la audiencia de la persona jurídica de derecho público (art. 22 § 2º). El poder del juez no está limitado a la suspensión del acto impugnado; puede dictar medidas activas, de anticipación de la tutela, siempre que resulte indispensable para la efectividad del derecho que se invoca. Como se ha señalado, lo que autoriza el art. 7º, 111, es un proveimiento de amplio espectro, que tanto puede configurar una medida cautelar, como también una satisfactiva, capaz de agotar incluso el objeto de la pretensión, como p.e. excepcionalmente la orden de provisión de medicamentos”. Berizonce, Roberto Omar. Tutela de urgencia y debido proceso. Hacia la reconstrucción del proceso de cognición y su articulación con las tutelas de urgencia. En: Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Nº 37. Disponible en el enlace web: http://www.icdp.co/revistatarticulos/37/RobertoOmarBerizonce.pdf [sin numeración en el documento digital]. En similar sentido, el ordenamiento jurídico francés, desde el año 2000 (Ley Nº 2000-597 de 30 de junio) ha conocido la formulación de los denominados réferé que corresponde a un conjunto de medidas de urgencias que pueden ser adoptadas por el “juge des réferés” y consistente en i) un réferé de suspensión, mediante el cual se puede ordenar la suspensión de la ejecución de cierta decisión, y de ciertos efectos siempre que la urgencia así lo justifique (artículo 5º), ii) un réferé de libertad, mediante el cual el Juez puede ordenar las medidas que se consideren necesarias para dejar a salvo una libertad fundamental que está siendo afectada por una persona de derecho público o particular encargado de la gestión de un servicio público, siempre que sea un atentado grave y manifiestamente ilegal (artículo 6º) y iii) el réferé conservativo, dirigido a adoptar las “medidas útiles” en un procedimiento administrativo en donde aún no se ha adoptado una decisión por parte de la autoridad (artículo 7º). Para un comentario de tales medidas véase la intervención realizada por el señor Consejero de Estado francés Marc Durand-Viel a la ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio sobre medidas cautelares en el marco del seminario franco-colombiano de reforma a la jurisdicción contenciosa administrativa. La memoria de dicho encuentro (págs. 157-159, cl) se encuentra disponible en el enlace web: http://www.consejodeestado.gov.co/memorias/medidas%20cautelares.pdf [Consultado el 6 de marzo de 2014] El texto de la Ley puede verse en el siguiente enlace web: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000204851&categorieLien=id [Consultado el 6 de marzo de 2014].

16 Como ya se ha sostenido, estos principios del periculum in mora y el fumus boni iuris significan que “siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 27 de febrero de 2013, exp. 45316 (entre otras decisiones similares).

17 En cualquier clase de decisiones jurídicas debe considerarse la razonabilidad de esta, que no solo se agota con la simple aplicación lógico-formal de la norma, sino que supone velar porque la decisión en el caso concreto consulte criterios de justicia material y no devenga en irrazonable, desproporcionada o, en suma, contraria a la constitución; se trata, entonces, de adoptar una decisión que satisfaga el criterio de aceptabilidad; y para lograr ello en buena medida contribuye la valoración de los principios constitucionales.

18 Melkevik, Bjarne. Rawls o Habermas. Un debate de filosofía del derecho 1a ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2006, p. 141: En el otro extremo, y que cabe comprender también dentro del discurso de la modulación de la discrecionalidad se encuentra la tesis de Habermas acerca del estado de derecho democrático: “El Estado de derecho democrático no es simplemente un Estado de dominación, de amenaza, como lo había preconizado Max Weber. Habermas llega incontestablemente a una conclusión opuesta. En efecto, Weber concibe el derecho como una dominación y sostiene así una concepción positivista del derecho ajena a toda cuestión de legitimidad. Por el contrario, Habermas, como lo habíamos mencionado, fusiona las nociones de legitimidad y de legalidad, lo cual es símbolo del paradigma democrático de la autolegislación que se efectúa por intermedio del proceso democrático que debe situarse dentro del corazón mismo del Estado moderno. Se desprende de lo anterior que el Estado no puede ser legítimo o legal sino en la medida en que respete al proceso democrático. Dicho de otra manera, el Estado democrático no puede ser sino el destinatario de la legitimidad y de la legalidad que le otorga el mencionado proceso. El respeto a los derechos, a las normas y a las instituciones seleccionadas, así como la institucionalización de la seguridad y de la estabilidad jurídicas reposan, en consecuencia, exclusivamente sobre los procesos democráticos. Esta es la razón por la cual el Estado de derecho democrático no puede en adelante estructurarse a partir del poder y de la dominación. No tiene otra fuente de legitimidad y de legalidad que aquella que le otorgan esos procesos democráticos”.

19 Fernández Rodríguez, Tomás Ramón. Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial. Madrid, 2004, pp. 79 a 86.

20 Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. 2º ed. 1º reimp. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2008, pp. 208 y 209.

21 Alexy, Robert, “Deber ideal”, en Beadé, Gustavo A.; Clérico, Laura (eds). Desafíos a la ponderación. 1º ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2011, p. 14.

22 Stone Sweet, Alec; Matthews, Jud. Proporcionalidad y constitucionalismo. Un enfoque comparativo global 1ª. ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2013, pp. 174 a 177 (Colección Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Nº 64).

23 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. El principio de proporcionalidad: Instrumento para la reconducción objetiva de la actividad judicial en escenarios de discrecionalidad. (próximo a ser publicado). El presente trabajo constituye un desarrollo de la línea de investigación en materia de aplicación del principio de proporcionalidad que se inició con los estudios que sobre la materia incorporé en mi tesis doctoral titulada “El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos”, dirigida por el Catedrático de Derecho Administrativo D. Luciano Parejo Alfonso, presentada y sustentada en el Departamento de Derecho Público del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid (España) el 25 de febrero de 2010, la cual obtuvo la máxima calificación sobresaliente cum laude otorgada por el Tribunal respectivo. El artículo aborda de manera resumida el modelo metodológico que hemos adoptado para resolver los conflictos a que tiene que enfrentarse cualquier autoridad (administrativa, judicial o legislativa), en los casos en los que deba adoptar decisiones en escenarios de discrecionalidad. Este planteamiento teórico que utilicé para resolver los problemas jurídicos de mi tesis doctoral, lo he venido empleando en diferentes trabajos e investigaciones académicas publicados en los últimos tres años y relacionados en la siguiente forma: El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Tesis Doctoral presentada y sustentada en el Departamento de Derecho Público del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid (España), 25 de febrero de 2010, dirigida por el Catedrático Luciano Parejo Alfonso, pp. 20, 22, 29, 58, 67, 74, 78, 81, 240, 366, 369, 416 a 452, 454 a 476, 483, 490 a 498, 503 a 509, 515, 516, 519, 569, 591, 595 a 599, 606, 610, 612 y 615; Procedimientos administrativos y tecnología. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pp. 270; “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”, en Brewer-Carias, Allan R.; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp. 178, 180, 185, 187, 191, 207, 226, 256, 257, 261, 271, 279, 280 a 292, 324 y 330; “Aproximaciones a los procedimientos administrativos en la Ley 1480 de 2011. El Estatuto del Consumidor y sus relaciones con la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en Valderrama Rojas, Carmen Ligia (Dir). Perspectivas del derecho del consumo. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2013; “Reflexiones en torno a la potestad administrativa sancionadora. El principio de proporcionalidad y su vincularidad a esta actividad administrativa”, ponencia presentada en el XII Foro de Derecho Administrativo Latinoamericano, Arequipa (Perú) celebrado entre el 28 de octubre y el 1º de noviembre de 2013 (próximo a publicarse en Lima, Perú, y como libro en Bogotá por el Departamento de Derecho Minero y Energético de la Universidad Externado de Colombia en 2014); “El Contrato de Concesión de Servicios Públicos: Reglas para su debida estructuración”, en Matilla Correa, Andry; Cavalcanti, Bruno (Coords). Estudios Latinoamericanos sobre concesiones y PPP. Ratio Legis, Madrid, 2013, pp. 63 a 150 (próximo a publicar en México como libro).

24 La ley de ponderación, siguiendo a Alexy, quiere decir que “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales (Epílogo). 2º edición, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales [Trad. Carlos Bernal Pulido] 2008, p. 529.

25 A través de una escala tríadica de leve, medio o intenso.

26 Constitución Política. Artículo 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

27 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo. Contencioso Administrativo, T.III, 3º reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 482.

28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 22 de marzo de 2011, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 38.924.

29 Corte Constitucional. Sentencia C-977 de 1992.

30 Corte Constitucional, Sentencia T-064 de 2010.

31 Artículo 303 del C.P.C. que desarrolla los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución, aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 27 de mayo de 2009, (Expediente 36.476).

33 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 22 de marzo de 2011, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 38924.

34 Ley 1437 de 2011. Artículo 231. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (...)

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 4 de septiembre de 2017, Exp. 57279.

36 Ibíd.

37 De fecha 23 de octubre de 2012.

38 Ley 1382 de 2010 principió su vigencia desde el 9 de febrero de 2010, cuando fue insertada en el Diario Oficial Nº 47618, también lo es que según lo resuelto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-366 de 2011 dicho cuerpo normativo fue declarado inexequible en su totalidad pero con efectos diferidos en el tiempo, los que se desencadenaron transcurridos dos (2) años siguientes a la fecha de ese fallo. Así lo señaló el Alto Tribunal:
“(...) [E]s necesario diferir los efectos de la sentencia de inexequibilidad por un lapso de dos años, de manera que a la vez que se protege el derecho de las comunidades étnicas a ser consultadas sobre tales medidas legislativas, se salvaguarden los recursos naturales y las zonas de especial protección ambiental, indispensables para la supervivencia de la humanidad y de su entorno. A su vez, en consonancia con el precedente aplicado en esta oportunidad, la Corte concede el término prudencial antes señalado para que tanto por el impulso del Gobierno, como del Congreso de la República y dentro de sus competencias, den curso a las medidas legislativas dirigidas a la reforma del Código de Minas, previo el agotamiento de un procedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas y afrocolombianas, en los términos del artículo 330 de la Carta Política. Bajo la misma lógica, en caso que esa actividad sea pretermitida por el Gobierno y el Congreso una vez culminado el término de dos años contados a partir de la expedición de esta sentencia, los efectos de la inconstitucionalidad de la Ley 1382/10 se tornarán definitivos, excluyéndose esta norma del ordenamiento juridico”38.
Luego entonces, como la providencia de la Corte data del 11 de mayo de 2011, se sigue que el término bienal previsto corrió hasta el 12 de mayo de 2013.

39 Cfr. Folios 52-53, c1.