Auto 2016-000988/2016-4469 de julio 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Exp.: 110010325000201600988 00 (4469-2016)(1)

Demandante: Gustavo Adolfo Briceño Patrarroyo

Demandadas: Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC,(2) y Secretaria Distrital de Hacienda, SDH(3)

Asunto: Auto que resuelve varias solicitudes de medida cautelar

Procede el Despacho a resolver la medida cautelar solicitada en el proceso de la referencia y las formuladas en las demandas acumuladas.

Bogotá D.C., diecisiete de julio de dos mil diecisiete.

La estructura expositiva de esta providencia será la siguiente: i) en primer lugar se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; ii) posteriormente, se hará referencia a la actuación administrativa en la que se enmarcan los actos respecto de los cuales se solicitan las medidas cautelares; iii) en tercer lugar, se procederán a resolver las solicitudes de cautela estudiando las censuras propuestas en el siguiente orden: a) primero se resumirán los cargos o reparos formulados, tanto en los escritos cautelares como en los conceptos de violación de las demandas acumuladas,(4) b) luego, se expondrán los argumentos de oposición esgrimidos por la CNSC y la SDH en todas las demandas; y c) finalmente, el Despacho realizará el pronunciamiento respectivo.

Medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Tal como se ha hecho en otras oportunidades, a continuación el Despacho expondrá de manera resumida los aspectos más relevantes de las medidas cautelares:

Establece el artículo 229, inciso 1º, de la Ley 1437 de 2011,(5) que:

“En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Ahora bien, sobre el “contenido y alcance de las medidas cautelares”, dispone el artículo 230 ibídem, que éstas:

“…podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda”.

Por otra parte, en lo relacionado con los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el artículo 231 “ejusdem” estipula, que:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.

Se colige de las normas trascritas, que la medida cautelar negativa de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procederá siempre y cuando pueda comprobarse la vulneración de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, la cual puede surgir: i) de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como violadas y/o en las que el acto debía fundarse, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

El Consejo de Estado se ha pronunciado en repetidas oportunidades respecto a la reforma que introdujo la Ley 1437 de 2011(6) al regular la institución de la suspensión provisional. Ha precisado la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 1º de 1984(7) esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una “manifiesta infracción”(8) de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011,(9) la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o “prima facie”.(10)

Entonces, para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando, la Ley 1437 de 2011,(11) artículo 231, establece la exigencia de que se acredite la trasgresión de las normas superiores, cuando ésta surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero a partir de una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa, por lo que su resolución parte de un conocimiento sucinto y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no anticipa la decisión final.

En suma, si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011,(12) le confiere al juez un margen de estudio más amplio que aquél previsto por la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del juez contencioso administrativo en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud.

En cuanto a las demás medidas cautelares contempladas en el artículo 230(13) de la Ley 1437 de 2011,(14) distintas de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, el artículo 231(15) señala que serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

De la lectura integral del artículo en cita se colige, que para decretar medidas cautelares, distintas a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, el Juez deberá analizar y valorar de forma rigurosa la situación planteada por el demandante y determinar si en el caso concreto confluyen los criterios de “fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho, “periculum in mora”, o perjuicio de la mora y, efectuar una “ponderación” de los intereses en controversia.

La apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”, es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo,(16) el cual tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar, goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente, de conformidad al principio general del derecho según el cual, “la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón”. Para determinar si la solicitud de cautela tiene apariencia de buen derecho, el juez de lo contencioso administrativo debe realizar un análisis anticipado de los argumentos expuestos por las partes al momento de decidir sobre la procedencia de esta. Dicha valoración no constituye prejuzgamiento, esto en atención a que, es posible que el proceso se encuentre en una etapa inicial, y que por tanto, no se haya hecho efectivo el derecho de defensa del demandado, o no se haya surtido la etapa probatoria o de alegaciones.

Otro criterio a tener en cuenta al momento de conceder una medida cautelar distinta a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es el “periculum in mora” o perjuicio de la mora, el cual busca que con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios. En consecuencia de ello, el juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda, evitando que se desconozcan los derechos invocados por el demandante.

Ahora bien, solo cuando el juez determina que la solicitud de cautela, tiene apariencia de buen derecho, y además, advierte la necesidad de decretar la medida cautelar a fin de garantizar los efectos de la sentencia, puede hacer prevalecer el interés particular del demandante, sobre la presunción de legalidad de los actos administrativos, esto con el propósito de preservar los derechos fundamentales del actor.

Hechas las anteriores precisiones generales sobre las medidas cautelares en esta jurisdicción y sobre la competencia del juez de lo contencioso administrativo para su resolución, a continuación se presenta una síntesis de la situación fáctica que rodeó la expedición de los actos administrativos demandados. Esto, con el objeto de comprender de manera clara y precisa los distintos reparos expuestos por los demandantes.

Actuación adelantada por la SDH y la CNSC en desarrollo del concurso público abierto por la Convocatoria 328 de 2015.

El 23 de julio de 2014,(17) la SDH solicitó a la CNSC dar apertura a un concurso público de méritos para proveer 806 empleos vacantes de carrera administrativa; solicitud que fue aprobada por los Comisionados que integran dicho órgano, en sesión de 16 de junio de 2015.

Para tales efectos, la CNSC abrió la Convocatoria 328 de 2015, cuyas bases y reglas fueron establecidas en el Acuerdo 542 del 2 de julio de 2015,(18) en el cual se estableció, entre otras, que la verificación del cumplimiento de los requisitos para el desempeño de los empleos ofertados se haría con fundamento en lo dispuesto por el Manual de Funciones de la SDH contenido en la Resolución 101 de 2015.(19)

Según se advierte en la página web de la CNSC,(20) a cargo de dicha entidad se han desarrollado las siguientes etapas del referido concurso:

• La etapa de las inscripciones se llevó a cabo entre julio y octubre de 2015.

• La etapa de verificación de requisitos se desarrolló en los meses de abril a mayo de 2016.

• Las diferentes pruebas contempladas en la convocatoria, tales como, competencias básicas, funcionales, comportamentales y entrevista, fueron aplicadas entre junio y diciembre de 2016.

En lo que tiene que ver con la prueba de la entrevista, esta se desarrolló de la siguiente manera:

La prueba de entrevista apoyada en el examen de “estrés de voz” se realizó para los aspirantes de los Grupos I y II, entre el 22 de octubre de 2016 y el 14 de noviembre de 2016.

La publicación de resultados de la prueba de entrevista apoyada en el examen de “estrés de voz” se realizó el día 25 de noviembre de 2016 a través del aplicativo dispuesto para tal propósito en el sitio web de la CNSC. Luego de culminado el periodo de reclamaciones, los resultados definitivos de la prueba de entrevista fueron publicados el 13 de diciembre de 2016 en la página web de la CNSC.

A la fecha aún no hay listas de elegibles elaboradas para ninguno de los empleos ofertados en esta Convocatoria, según se advierte al consultar en la página web de la CNSC,(21) uno a uno los cargos ofertados en la Oferta Pública de Empleos, OPEC.(22)

A continuación procede entonces el Despacho a resolver las solicitudes de medida cautelar a partir de un estudio preliminar del concepto de violación expuesto en la demanda de la referencia y en la solicitud de medida cautelar en ella contenida, así como los reparos invocados en las 31 demandas acumuladas, atendiendo también a los motivos de oposición aducidos por la CNSC y la SDH.

Primer reparo.- Expedición irregular de la Convocatoria 328 de 2015, por desconocimiento del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.(23) 

En las demandas 5265-2016, 4770-2016, 4768-2016, 4777-2016 y 5268-2016, se relata que el Acuerdo 542 de 2015(24) fue suscrito únicamente por el señor Presidente de la CNSC, por lo que a juicio de los accionantes, las entidades demandadas omitieron dar aplicación al artículo 31 de la Ley 909 de 2004,(25) según el cual, la convocatoria debe estar suscrita por dicho funcionario y el jefe de la entidad u organismo beneficiario del concurso.

Aseguran los demandantes, que la circunstancia descrita es muestra de que el Acuerdo 542 de 2015(26) fue expedido de manera irregular, pues, en criterio de ellos, la CNSC por sí sola no es competente para convocar a concurso público de méritos, sino que, en virtud del deber de coordinación impuesto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004,(27) dicho acto administrativo debe ser suscrito además por la entidad beneficiaria del concurso que se convoca, en este caso la SDH.

Los demandantes refuerzan su argumento citando el concepto de 19 de agosto de 2016, identificado con el radicado 2307, proferido en el expediente 1001-03-06-000-2016-00128-00, con ponencia del Consejero German Bula Escobar, el cual, según afirman, señaló que efectivamente las convocatorias a concurso público de méritos deben ser suscritas por el Presidente de la CNSC y por el “jefe de la entidad beneficiaria del concurso”.

Oposición de la CNSC y de la SDH a este primer reparo.

Tanto la CNSC como la SDH se oponen a la prosperidad de la medida cautelar solicitada por los demandantes, argumentando que no se configuran los presupuestos legales para ser decretada, ya que la parte actora se limitó a relacionar una serie de normas que considera vulneradas sin explicar en qué consistió la transgresión de tales disposiciones.

Así mismo aducen, que con la expedición del acto administrativo cuestionado no se desconocieron normas constitucionales, legales o reglamentarias, así como tampoco los derechos de los concursantes, ni de los empleados provisionales de la SDH, ni de la ciudadanía en general, ya que las entidades responsables de la actuación administrativa procedieron de conformidad con las competencias que les asigna el ordenamiento jurídico.

Por otro lado exponen, que la convocatoria demandada fue el producto de un proceso de coordinación y colaboración entre la CNSC y la SDH, por lo que señalan, que la expedición de dicho acto administrativo denota la confluencia de la voluntad administrativa de ambas entidades en la realización de la Convocatoria 328 de 2015, regulada por el Acuerdo 524 de 2015,(28) y en consecuencia, a juicio de dichos organismos, la firma de este, por los dos entes resultaba ser un formalismo y no un elemento de la esencia del acto censurado.

Para las referidas entidades, aseverar que para convocar a concurso abierto de méritos, debe existir la concurrencia de firmas del señor Presidente de la CNSC y el jefe de los organismos destinatarios o beneficiarios del proceso de selección, sería desconocer los principios de autonomía e independencia de la Comisión, pues, según el dicho de dichas entidades, es a la Comisión a quien corresponde la administración y vigilancia de la carrera administrativa, y el cumplimiento de dicho deber no puede quedar supeditado a la suscripción del acto que formaliza la apertura del proceso de selección, por parte del jefe de la entidad beneficiaria del mismo.

Por ultimo señalan, que el concepto expedido por la Sala de Consulta de esta Corporación no es vinculante, en consecuencia no debe ser acogido por el Despacho al momento de resolver las medidas cautelares.

Pronunciamiento del Despacho en lo que tiene que ver con el primer reparo.

Precisa la Ponente, que la censura anteriormente descrita fue objeto de estudio de este Despacho en la providencia de 29 de marzo de 2017, proferida en el expediente de Nulidad 11001032500020160118900 (5266-2016), promovido por la Señora Clara Cecilia López Barragán, también acumulado a esta foliatura.

En el referido proveído se razonó de la siguiente manera:

“Para resolver el planteamiento expuesto, considera pertinente la Ponente transcribir la norma invocada por la demandante como vulnerada, a fin de tener total claridad sobre lo establecido en el tenor literal de dicho texto normativo:

“ART. 31.—Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende:

1. Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los aspirantes.

(…)”.

La norma transcrita impone, tanto a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como a la entidad que busca proveer mediante concurso de méritos, empleados idóneos que ocupen de forma permanente las vacantes de su planta de personal, la obligación de realizar todo el proceso de selección de madera conjunta y coordinada.

En virtud de este deber de coordinación que se evidencia en el artículo citado, la suscripción de la convocatoria por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la entidad beneficiaria del proceso de selección, resulta ser un elemento esencial del acto administrativo de convocatoria, por lo tanto, un requisito de obligatorio cumplimiento, y no una mera formalidad como asegura la Comisión al oponerse a los argumentos de la demandante.

En ese sentido, en criterio de la Ponente, la firma conjunta de la convocatoria constituye una garantía para la entidad beneficiaria, que da cuenta que el proceso de selección se efectuará conforme a la información suministrada a la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto de aspectos tan particulares y concretos, como el número de cargos a ofertarse, sus requisitos y funciones y su ubicación en la planta.

Así las cosas, la autonomía que la Constitución confiere a la CNSC para vigilar y administrar la carrera judicial no se ve limitada por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, toda vez que la exigencia de la rúbrica del jefe de la entidad beneficiaria en la convocatoria, no atribuye a esta funciones propias de la Comisión, sino que constituye la garantía de que el proceso de estructuración de la convocatoria se efectuará conforme a los principios constitucionales de colaboración y coordinación interinstitucional, estipulados en los artículos 113 y 209 de la Constitución.

Ahora bien, revisados los antecedentes legislativos de la Ley 909 de 2004, se encuentra que el proyecto aprobado en la Cámara de Representantes el 19 de junio de 2003, exigía en su artículo 31 que la convocatoria estuviera suscrita únicamente por el Jefe de la entidad beneficiaria, así se mantuvo en la mayor parte del proceso legislativo surtido para la expedición de la referida ley. Sin embargo, en segundo debate en el Senado de la Republica, se incluyó la firma del presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil como requisito de la convocatoria por lo que el artículo que se aprobó contiene a expresión “la convocatoria deberá estar suscrita por el jefe de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el jefe de la entidad u organismo”.

Luego de hacer un examen minucioso de las gacetas del Congreso en donde constan como antecedentes todas las ponencias, debates que se adelantaron y el trámite de conciliación de los textos definitivos entre ambas cámaras, no se halló registro alguno de las razones que motivaron la redacción de la expresión señalada. Sin embargo, el Despacho infiere que la positivización de dicha exigencia se produjo para alcanzar el efectivo cumplimiento y garantía de los principios constitucionales de colaboración y coordinación interadministrativa entre la Comisión Nacional del Servicio Civil y las entidades a las cuales se encuentran adscritas los cargos a ofertarse.

En igual sentido se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en concepto de 19 de agosto de 2016, identificado con el número 2307, proferido en el expediente 1001-03-06-000-2016-00128-00, con ponencia del señor Consejero German Bula Escobar, al exponer los siguientes argumentos:

“De acuerdo con esta disposición es claro que el acto de convocatoria exige la concurrencia de la voluntad administrativa tanto de la Comisión Nacional del Servicio Civil —encargada de la realización del concurso—, como de la entidad u organismo beneficiaria del respectivo proceso de selección, responsable de sus costos en lo no cubierto por los participantes, según se verá enseguida. La expresión utilizada por el legislador (“deberá ser suscrita por”) es imperativa y no admite en este punto una interpretación diferente.

…si bien la elaboración de las convocatorias (L. 909/2004, art. 11-c) y la realización de los concursos públicos de méritos (arts. 11-i y 30 ibídem) le corresponden a la CNSC como autoridad encargada de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, lo cierto es que el acto administrativo que abre la convocatoria debe ser suscrito por ese organismo en conjunto con cada organismo o entidad, según lo establece expresamente el numeral 1º del artículo 31 de la misma Ley 909 de 2004 que se acaba de citar.

Una lectura conjunta de las disposiciones citadas permite ver que las mismas son perfectamente armónicas y entendibles desde el punto de vista de los principios de colaboración y coordinación interinstitucional previstos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política, los cuales determinan, como ya se ha advertido por esta Sala, que el hecho de que cada entidad u organismo estatal tenga sus propias funciones (principio de no duplicidad funcional) y que para su ejercicio la ley les confiera determinados grados de autonomía, “no justifica actuaciones aisladas, contradictorias o económicamente ineficientes”, pues en cualquier caso “sus competencias están regidas por los mandatos de colaboración y coordinación interinstitucional que permiten el logro mancomunado del interés general y la satisfacción de los derechos de las personas (arts. 4º, 113 y 209 C.P.).”

…Por tanto, si bien es cierto que los Decretos Reglamentarios 1227 y 4500 de 2005 se refieren al contenido del acto de convocatoria que “suscribe” o “profiere” la CNSC, debe entenderse, en virtud del principio de legalidad, que tales expresiones se refieren a lo que corresponde decidir a ese organismo y no comporta que la convocatoria pueda ser suscrita sin la entidad cuyos cargos deben ser provistos, como lo ordena el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

Ahora, en relación con la posibilidad de que la CNSC abra el concurso por sí sola, a partir de una certificación expedida por el jefe de cada organismo o entidad respecto de la oferta pública de su empleos de carrera, entendido que tal documento remplazaría la exigencia legal de que ambas entidades suscriban la respectiva convocatoria (pregunta 2), la Sala considera que esa opción no es viable, pues además de que la misma no está prevista en la ley, es claro que tal certificación no puede equipararse a la voluntad administrativa de la entidad que la expide, para dar apertura al respectivo proceso de selección…”.

De todo lo expuesto se concluye entonces, que el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 establece que las convocatorias a concurso público de méritos para proveer los empleos de la carrera administrativa, sean suscritas, es decir, expedidas, tanto por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como por el jefe de la respectiva entidad a la cual se encuentran adscritos los cargos a ofertarse en el proceso de selección.

Análisis del caso concreto.

Descendiendo al caso en concreto, la revisión detallada, exhaustiva e integral del Acuerdo 542 de 2 de julio de 2015, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para convocar “a concurso abierto de méritos para proveer” varios cargos de carrera administrativa en la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, muestra al Despacho que si bien esta entidad participó activamente en la etapa de planeación y elaboración de las reglas del concurso, la convocatoria fue suscrita únicamente por el señor Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin la participación del Secretario Distrital de Hacienda, hecho que evidencia el incumplimiento de la aludida exigencia formal contenida en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

Sin embargo, pese a haberse comprobado la circunstancia de que la Convocatoria 328 de 2015 sólo fue suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, no se decretará la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 542 de 2015 que la contiene, puesto que, de acuerdo con las mismas motivaciones expuestas en dicho acto, la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá participó activamente en la planeación del proceso de selección y en la elaboración de las reglas del concurso, por lo que es válido afirmar, que al parecer se cumplió con el propósito de dicha disposición, es decir, se logró el “efecto útil” de la norma, cual es el de garantizar la efectiva coordinación y colaboración entre las entidades, como lo exigen los artículos 113 y 209 de la Constitución.

En efecto, en los considerandos del Acuerdo 542 de 2015, se lee que fue la Secretaría Distrital de Hacienda la que solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la apertura de la convocatoria a concurso, para lo cual certificó el número de empleos en situación de vacancia, así como sus funciones y requisitos. La lectura del mencionado acuerdo revela que la Secretaría Distrital de Hacienda conoció a cabalidad los ejes temáticos comprendidos en las pruebas a aplicarse a los concursantes, por lo que es posible inferir que también participó en la definición de los mismos. Así mismo, señala el Acuerdo 542 de 2015, que la Secretaría de Hacienda conoció y avaló lo relacionado con los costos de financiación del proceso.

Así las cosas, pese a que el requisito contenido en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 fue incumplido en el caso del Acuerdo 542 de 2015, pues, dicho acto administrativo, no obstante ordenar dar apertura a una convocatoria a concurso público de méritos para proveer varios empleos de carrera administrativa en la Secretaría Distrital de Hacienda, sólo fue suscrito por el señor Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil; en atención al criterio mantenido por la jurisprudencia de esta Corporación y por la doctrina en general, se hace necesario determinar si dicha omisión es, dadas las particularidades del caso, de naturaleza sustancial trascendental.

Para ello, es menester estudiar, siguiendo la reiterada y pacífica línea jurisprudencial antes expuesta, si la mencionada exigencia contenida en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 está orientada a la garantía de los derechos fundamentales de los concursantes y de los asociados en general; si el cumplimiento de dicho requisito hubiera significado un cambio sustancial en el sentido de la decisión administrativa contenida en el Acuerdo 542 de 2015; y en definitiva, si en virtud de los principios de eficacia y economía la omisión de la referida exigencia puede ser convalidada o subsanada en estos momentos por parte de la Secretaría Distrital de Hacienda.

Planteadas así las cosas, la dimensión del análisis normativo, jurisprudencial y probatorio que correspondería realizar, conduce a un estudio tan profundo que dejaría de ser el que se ha entendido se debe realizar durante el trámite de una solicitud de medida cautelar, esto es, un estudio ab initio o sumaria cognitio, pues, anticiparía definitivamente una decisión de fondo, lo cual no es propio de esta etapa procesal.

Por tal razón, no es posible realizar un pronunciamiento sobre este cargo en este momento procesal, y su resolución se efectuará al resolver el fondo del asunto, cuando se tengan todos los elementos de la litis integrados al expediente.

De esta manera, no se ordenará la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 542 de 2015 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio del cual se ordenó aperturarse formalmente la Convocatoria 328 de 2015.

En este punto reitera la Ponente, que de conformidad con el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el juez o magistrado ponente si lo considera necesario puede decretar una medida cautelar distinta a la solicitada por la parte demandante, cuando las considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia, y en general, restablecer el ordenamiento jurídico y amparar los derechos fundamentales de los asociados.

En tal virtud, teniendo en cuenta que el proceso de selección iniciado por la Convocatoria 328 de 2015 se encuentra en sus fases finales, y que en todo caso, el estudio preliminar que se acaba de realizar evidencia que en el trámite de expedición del Acuerdo 542 de 2015, se incumplió el requisito contenido en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004; en aras de garantizar de mejor manera la protección del objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, se dispondrá como medida cautelar, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 328 de 2015 (Ac. 542 de 2015), y en consecuencia, abstenerse de continuar con la etapa de elaboración y publicación de listas de elegibles, hasta que se profiera la decisión de fondo en el presente asunto.

Así mismo, trae a colación el Despacho nuevamente el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, inciso 2º, que permite al funcionario judicial decretar como medida cautelar la suspensión de un procedimiento o actuación administrativa, así como indicar “las condiciones o pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida”. Norma que en esta oportunidad se conjugará armónicamente con los incisos 4º y 5º del artículo 230 ibidem, que autorizan al juez a “ordenar la adopción de una decisión administrativa” e “impartir órdenes o imponerles a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.

En aplicación de las normas mencionadas, se ordenará a la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, revisar junto con la Comisión Nacional del Servicio Civil, la actuación administrativa adelantada por esta última en el marco de la Convocatoria 328 de 2015, y con fundamento en ello, proceda a provocar acto administrativo debidamente motivado en el que resuelva:

i) Si avala o desaprueba todos y cada uno de los aspectos de la Convocatoria 328 de 2015, cuyas reglas están contenidas en el Acuerdo 542 de la misma anualidad, especialmente los relacionados con los requisitos y funciones de los empleos ofertados, así como la correspondencia entre estos y los ejes temáticos de las pruebas practicadas a los concursantes; y

ii) Si dicha entidad tiene la voluntad de adherirse al contenido de lo resuelto en el Acuerdo 542 de 2015 que contiene las reglas del concurso público de méritos, y en consecuencia, suscribirse al mismo.

Adicionalmente, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil que envíe con destino a este proceso, copia de todos los antecedentes administrativos del Acuerdo 542 de 2015, especialmente aquellos en donde consten las actuaciones administrativas adelantadas de manera conjunta con la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá”.

Con fundamento en los argumentos expuestos, este Despacho mediante el citado Auto de 29 de marzo de 2017, ordenó a la CNSC, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 328 de 2015, y en consecuencia, abstenerse de continuar con la etapa de elaboración y publicación de listas de elegibles, hasta que se profiera la decisión de fondo en el presente asunto.

Como pudo apreciarse, en la providencia de 29 de marzo de 2017(29) parcialmente trascrita, se estudiaron y resolvieron argumentos idénticos a los que soportan las solicitudes de cautela formuladas en los expedientes 5265-2016, 4770-2016, 4768-2016, 4777-2016 y 5268-2016. Por tal razón, en lo que tiene que ver con la censura formulada en estos, referida a la expedición irregular del Acuerdo 542 de 2015,(30) se dispondrá estarse a lo resuelto en el mencionado auto, manteniéndose entonces, la medida cautelar decretada.

Segundo Reparo.— Desconocimiento de los principios de objetividad, imparcialidad y mérito.

En la medida cautelar solicitada en el proceso de la referencia, así como las peticionadas en los expedientes 4476-2016, 4477-2016, 4440-2016, 4975-2016, 4474-2016, 4623-2016, 4983-2016, 4475-2016, 4478-2016 y 4974-2016, los demandantes solicitaron como medida cautelar, que se decrete la suspensión provisional de los efectos de los artículos 4º, 31, 40, 41, 42, 43 y 44 del Acuerdo 542 de 2015.(31)

En sustento de este cargo los accionantes relatan, que los 806 empleos ofertados fueron clasificados en 4 grupos; pero que de acuerdo con los referidos artículos 4º, 31, 40, 41, 42, 43 y 44 del Acuerdo 542 de 2015,(32) sólo a los aspirantes que escogieran concursar para los cargos ofertados en los grupos I y II, se les aplicaría, con carácter “eliminatorio”, una prueba de entrevista apoyada en el examen de “estrés de voz”.

Refieren los demandantes, que ello desconoce los principios constitucionales de objetividad, imparcialidad y mérito, porque en su criterio, la prueba de entrevista no puede tener carácter eliminatorio, sino clasificatorio, ya que, según afirman, dicho instrumento de valoración reviste un componente altamente subjetivo.

Para recalcar sus aseveraciones señalan, que de acuerdo con el articulado demandado, la entrevista tiene un peso porcentual del 15% en el puntaje final, cifra que consideran mínima y que por lo tanto no justifica el carácter eliminatorio de la referida prueba, más aún si se tiene en cuenta, dicen, que las demás pruebas, estos es, competencias básicas, funcionales y comportamentales, representan el 85% de la calificación final, con lo cual, a su modo de ver, se desconoce y distorsiona la importancia y proporción de las demás pruebas.

En refuerzo de sus tesis traen a colación la sentencia de constitucionalidad C-478 de 2005, la cual, según sus dichos, avaló, la prueba de entrevista contemplada en el régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación, PGN,(33) pero haciendo la salvedad de que debía tener carácter clasificatorio.

Adicionalmente aducen, que además de prohibir que las entrevistas tengan carácter eliminatorio, la Corte Constitucional definió en dicha sentencia, una serie de requisitos que estos instrumentos de valoración personal deben cumplir para que puedan ser constitucionalmente admisibles, tales como, la elaboración y publicación de parámetros detallados y objetivos para su realización, la prohibición de formular preguntas que invadan la órbita personal, la publicación de los nombres de los jurados o entrevistadores, permitir recusar a los jurados o entrevistadores y la obligación de que estos motiven las valoraciones que realicen.

Los demandantes precisan, que la prueba de entrevista establecida en los apartes normativos demandados, no respetó ninguno de estos parámetros, particularmente porque dicha prueba comprendía un examen previo denominado prueba de “estrés de voz”, cuyos resultados eran los que, según la Convocatoria, se usarían para la entrevista, pero que su metodología, técnica y “patrones específicos de realización” nunca se explicaron en la Convocatoria, lo que en el sentir de ellos implica, que “se le están dando poderes omnipotentes a los entrevistadores ya que se trata de una prueba totalmente subjetiva, pudiendo seleccionar a su antojo, según la simpatía o animadversión que el participante genere al momento de la entrevista”.

Oposición de la CNSC y la SDH a este segundo reparo.

Las mencionadas entidades se oponen alegando que la forma como se estableció la prueba de entrevista en las bases de la Convocatoria no atenta contra los aludidos principios de la carrera administrativa de objetividad, imparcialidad y mérito, puesto que dicho instrumento de selección permite a la entidad conocer de manera directa a los aspirantes al empleo, y así, poder apreciar sus características personales, profesionales y de aptitud, por lo que resulta ser un medio legítimo.

La CNSC particularmente manifiesta, que “contemplar dentro de la estructura de la Convocatoria la realización de una prueba de entrevista no contraría los postulados constitucionales” referenciados, puesto que, “el objetivo de medición de las pruebas dentro de un proceso de selección, además de evaluar el conocimiento, debe valorar también el saber hacer, esto es la capacidad o habilidad del sujeto para realizar una determinada función, es decir, el hacer que enuncian las competencias o el quehacer en un campo implica poner en juego los códigos de valores de la persona, del contexto y del área de conocimiento, así como las formas de relación entre la persona y la visión que se tenga hacer de la producción de conocimientos”.

Alega la Comisión además, que “desde las teorías educativas se evalúa desde un enfoque por competencias para realizar una evaluación integral que permita dilucidar los conocimientos, habilidades y destrezas del individuo, evitando realizar evaluaciones subjetivas, de ahí la importancia de un proceso de selección a partir de la triangulación de las diferentes pruebas a utilizar, pues, es relevante no desconocer que el individuo es un ser multidimensional que debe ser analizado desde el producto del dominio de conceptos, destrezas, actitudes y aptitudes”. En ese sentido explicó, que entre otros factores, un concurso público de méritos valora: i) el “saber conocer”, que se mide “a través de pruebas escritas que retomen los conocimientos y pongan en evidencia la comprensión e interpretación del individuo”; ii) el “saber hacer”, que se establece mediante “entrevistas y análisis de la experiencia laboral, en donde se evalúan el manejo de los procedimientos y la capacidad propositiva, es decir, que se evidencien las habilidades y destrezas del individuo a evaluar”; y, iii) el “saber ser”, que se mide utilizando “pruebas psicotécnicas y/o de aptitud y entrevistas, que reflejen las habilidades socio afectivas del individuo teniendo en cuenta su postura ética, para evidenciar la calidad humana y por desempeños”.

Anota, que “la prueba de entrevista con apoyo en la herramienta de estrés de voz establecida en la Convocatoria 328 de 2015, no raya con los principios de transparencia, igualdad de los participantes y objetividad, en la medida que los términos y reglas de su aplicación se encuentran debidamente plasmados y publicitados en la convocatoria, tanto en el acuerdo de convocatoria como en la Guía de Orientación del Aspirante para la Presentación de la Entrevista de manera clara y precisa se establece el fin de la prueba, la forma de realización, su peso dentro del proceso de selección, 15%, porcentaje legalmente establecido en el Decreto 1725 de 2015, la forma de controvertir los resultados, el tipo de preguntas, estas últimas que no se dirigen a aspectos personales del aspirante, sino a analizar sus reacciones ante una serie de preguntas relacionadas con el desempeño laboral”.

Expone, que “la entrevista tal como lo contempla la mencionada Guía, se realiza mediante el Método de Análisis Situacional que es una técnica de evaluación de competencias que tiene como fundamento la observación y registro de las conductas generadas por una persona a través de la lectura de casos de tipo situacional similares a las situaciones que posiblemente el aspirante pueda enfrentar en el desarrollo del empleo o rol a ocupar. Los aspirantes se enfrentarán a al estudio de un caso, buscando la resolución practica de situaciones conflictivas que podrían presentarse en el ejercicio de las funciones de los empleos convocados, dependiendo del nivel jerárquico del empleo al cual se inscribieron en razón de las funciones diferenciales para cada nivel jerárquico”.

En ese orden de ideas, precisa que “el método de caso se caracteriza por el planteamiento de situaciones que representan problemas de solución múltiple, es decir, que no existen soluciones equivocadas, sino diferentes perspectivas de abordaje”.

Finalmente señala, que “frente al carácter eliminatorio de la prueba de entrevista, la parte demandante pretende dar alcance a una decisión de la Corte Constitucional que recayó sobre un proceso de selección de un sistema de carrera especial como lo es el de la Procuraduría”, mientras que el concurso abierto por la Convocatoria 328 de 2015, busca proveer cargos del sistema de carrera administrativa general administrado por la CNSC.

Pronunciamiento del Despacho frente a esta segunda censura.

Con miras a atender este cargo el Despacho revisará de manera preliminar la manera como el ordenamiento jurídico ha regulado la prueba de la entrevista en los procesos de selección para acceder a cargos público, así como el tratamiento que la jurisprudencia le ha dado a dicho instrumento, para luego analizar los apartes normativos demandados.

El estudio se inicia trayendo a colación la Ley 909 de 2004,(34) cuyo artículo 49 contempla la posibilidad de realizar la prueba de entrevista a los aspirantes a cargos de naturaleza gerencial. La norma en cita es del siguiente tenor:

“ART. 49.—Procedimiento de ingreso a los empleos de naturaleza gerencial.

1. Sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que caracteriza a estos empleos, la competencia profesional es el criterio que prevalecerá en el nombramiento de los gerentes públicos.

2. Para la designación del empleado se tendrán en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, y se podrá utilizar la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia.

3. La evaluación del candidato o de los candidatos propuestos por el nominador, podrá ser realizada por un órgano técnico de la entidad conformado por directivos y consultores externos, o, en su caso, podrá ser encomendado a una universidad pública o privada, o a una empresa consultora externa especializada en selección de directivos.

4. El Departamento Administrativo de la Función Pública apoyará técnicamente a las diferentes entidades públicas en el desarrollo de estos procesos.

5. El Departamento Administrativo de la Función Pública, formulará políticas específicas para la capacitación de directivos, con la finalidad de formar candidatos potenciales a gerentes de las entidades públicas.

PAR.—En todo caso, la decisión sobre el nombramiento del empleado corresponderá a la autoridad nominadora.” (Lo resaltado no está en el texto original).

Como puede apreciarse, la norma trascrita regula la posibilidad de realizar la prueba de entrevista para el ingreso a los empleos de naturaleza gerencial, pero no la contempla, ni la prohíbe para la generalidad de los casos.

Revisados los antecedentes legislativos de la Ley 909 de 2004,(35) se encuentra que en los proyectos y ponencias discutidos y aprobados en la Cámara de Representantes y el Senado de la República, no se hizo mención a la prueba de entrevista. En efecto, luego de hacer un examen inicial de las gacetas(36) del Congreso en donde constan como antecedentes todas las ponencias, debates que se adelantaron y el trámite de conciliación de los textos definitivos entre ambas cámaras, no se halló registro de referido a la prueba de la entrevista.

Ello no quiere decir que la intención del legislador hubiese sido la de prohibir la entrevista como instrumento de selección, pues, un análisis sistemático o de contexto(37) de la Ley 909 de 2004,(38) muestra que dicha norma tampoco se refirió a las demás pruebas o instrumentos de selección, a saber, competencias básicas, funcionales, comportamentales, y en consecuencia, entiende la Ponente que el legislador lo que quiso fue facultar a la CNSC para establecer, en cada uno de los procesos de selección, es decir, en cada caso en concreto, el tipo de pruebas a realizar para determinar el mérito de los participantes, dependiendo, entre otras, de la naturaleza y funciones de la entidad beneficiaria del concurso y de las necesidades del servicio existentes para el momento de la realización del concurso, pero siempre en condiciones de igualdad, objetividad, publicidad e imparcialidad.

Ahora bien, el Gobierno Nacional a través de decretos reglamentarios ha venido señalando una serie de pautas con el propósito de establecer parámetros en relación con la prueba de entrevista, de las cuales se ocupa la Ponente a continuación.

En el caso del sistema especial de carrera administrativa de la PGN, el Gobierno Nacional estableció en el artículo 204 del Decreto Ley 262 de 2000,(39) respecto de la prueba de entrevista, lo siguiente:

“ART. 204.—Entrevista. Cuando en un concurso se programe entrevista, ésta no podrá tener un valor superior al 20% de la calificación definitiva y nunca podrá tener carácter eliminatorio. El Procurador General o su delegado integrará el jurado calificador con un mínimo de 3 personas, una de las cuales deberá ser el jefe de la dependencia a la que esté adscrito el empleo por proveer.

Cuando se asigne un puntaje no aprobatorio, el jurado deberá dejar constancia escrita de las razones que lo justifican”. (Resaltado la Ponente).

Según la norma trascrita, para el caso del sistema especial de carrera de la PGN, la prueba de entrevista como mecanismo de selección de personal está permitido siempre que no tenga carácter eliminatorio y que no supere el 20% de la calificación definitiva. La norma también señala, que los entrevistadores integraran un jurado calificador de 3 personas, una de las cuales deberá ser el jefe de la dependencia a la que esté adscrito el empleo, y que cuando el puntaje sea “no aprobatorio”, el jurado deberá dejar constancia escrita de las razones de dicha calificación.

Para el caso del sistema específico de carrera administrativa de la DIAN,(40) el Gobierno Nacional estatuyó en el artículo 34 del Decreto Reglamentario 765 de 2005,(41) respecto de la prueba de entrevista, lo siguiente:

“ART. 34.—Etapas del proceso de selección. El proceso de selección del Sistema Específico de Carrera comprenderá las siguientes etapas: (…)

34.4. Pruebas o instrumentos de selección. (…).

Cuando se realice entrevista en el proceso de selección, no será necesaria la grabación magnetofónica de esta, siempre que sus objetivos y estructura, así como los aspectos relevantes de las respuestas dadas por el entrevistado, queden consignados en formularios previamente aprobados. En el caso de asignarse puntaje no aprobatorio se dejará constancia escrita y motivada de las razones por las cuales se asignó dicho puntaje. Estos formularios deberán conservarse por el término de 6 meses.”

De acuerdo con la norma trascrita, para el caso del sistema específico de carrera de la DIAN, la prueba de entrevista como uno de los mecanismos de selección de personal también está permitido y puede tener carácter aprobatorio o “no aprobatorio”, pero nunca eliminatorio, y en caso de ser “no aprobatorio” se deberá dejar constancia escrita y motivada de las razones por las cuales se asignó el respectivo puntaje.

En el ámbito del sistema general de carrera administrativa, al cual pertenecen los cargos ofertados en la Convocatoria 328 de 2015 que nos ocupa, el Gobierno Nacional en el artículo 24 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005,(42) en lo que tiene que ver con la prueba de entrevista, estableció lo siguiente:

“ART. 24.—Cuando en un concurso se programe entrevista, esta no podrá tener un valor superior al 15% dentro de la calificación definitiva y el jurado calificador será integrado por un mínimo de 3 personas, cuyos nombres deberán darse a conocer con mínimo 3 días de antelación a su realización.

La entrevista deberá grabarse en medio magnetofónico, grabación que se conservará en el archivo del concurso por un término no inferior a 6 meses, contados a partir de la fecha de expedición de la lista de elegibles. El jurado deberá dejar constancia escrita de las razones por las cuales descalifican o aprueban al entrevistado.”

La lectura de la disposición reglamentaria muestra, que para el caso del sistema general de carrera administrativa vigilado por la CNSC, la entrevista también está autorizada como prueba o medio de selección de personal legítimo o idóneo para establecer el mérito de los concursantes siempre que no supere el 15% del valor definitivo de la calificación. La aludida norma reglamentaria de la Ley 909 de 2004,(43) también establece: i) que el jurado entrevistador estará conformado por 3 personas cuyos nombres deben darse a conocer 3 días antes de la realización de la prueba; ii) que la entrevista deberá ser grabada en un medio magnetofónico y este conservarse por 6 meses después de la expedición de la lista de elegibles; y iii) que el jurado deberá dejar constancia escrita de las razones por las cuales “descalifican o aprueban” al entrevistado. En ninguno de sus apartados el Decreto Reglamentario 1227 de 2005,(44) señala que la prueba de entrevista tendrá carácter eliminatorio.

Teniendo claridad sobre la manera como la ley y el reglamento han regulado la entrevista en los concursos de méritos en el sistema general de carrera administrativa, así como en los sistemas especiales de la DIAN y la PGN, a continuación la Ponente revisará el tratamiento que la jurisprudencia le ha dado dicho instrumento, aclarando que esta Corporación no ha tenido ocasión de estudiar el tema, por lo que se acude a los pronunciamientos de la Corte Constitucional.

Jurisprudencia constitucional sobre la materia.

1) Sentencia C-372 de 1999. La primera vez que la Corte Constitucional estudió el tema de la entrevista como prueba para establecer el mérito en un proceso de selección, fue en la Sentencia C-372 de 1999,(45) donde revisó, entre otros, el artículo 21 de la derogada Ley 443 de 1998.(46)

De lo dicho por la Corte en aquella oportunidad, se extrae de manera que resumida: i) que la realización de la entrevista no implica la consideración subjetiva de las calidades de los entrevistados para inclinar la balanza del concurso a favor o en contra, según la simpatía o animadversión personal que generen los aspirantes, lo cual significa, en criterio de este Despacho, que la prueba de entrevista no puede tener carácter eliminatorio; ii) que previo a la realización de la entrevista, se debe establecer mecanismos idóneos de verificación y control del papel de los entrevistadores, de manera tal que estos no desarrollen de manera arbitraria, subjetiva e imparcial su rol; iii) que las demás pruebas o instrumentos de selección, no pueden ser desconocidos a costa de los resultados que arroje la entrevista, ni puede la administración sobrevalorar la calificación en ella obtenida, lo que a juicio de la Ponente también implica que la prueba de entrevista no puede tener carácter eliminatorio porque ello implicaría desconocer los resultados de las demás pruebas a aplicar; iv) que nos son admisibles preguntas sobre el ámbito personal del aspirante, porque atentan contra derechos como el de la intimidad; v) que los entrevistadores deben dejar constancia por escrito y de manera motivada de las razones por las cuales descalifican o aprueban a un aspirante; y vi) que los entrevistadores pueden ser recusados si existen razones válidas, objetivas y probadas que pongan en duda su imparcialidad.

2) Sentencia SU-613 de 2002.(47) En esta providencia, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de revisar la tutela presentada por el señor José Luis Aramburo Restrepo contra la Corte Suprema de Justicia porque no lo designó como Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, “no obstante encabezar la lista correspondiente por haber obtenido el puntaje más alto, no sólo para dicha plaza sino en todo el país” y se valió de la entrevista que realizó a los integrantes de la lista para escoger a quien ocupó el tercer lugar. Señaló la Corte en esa oportunidad, que si bien la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, no regula lo relacionado con la prueba de entrevista en los procesos de selección se “considera necesario precisar algunos aspectos relacionados con la entrevista de manera tal que su realización, cuando fuere necesaria, no desvirtúe el proceso de evaluación ni altere los propósitos para los cuales fue creada”.

Así las cosas, en la referida providencia SU-613 de 2002, la Corte Constitucional reiteró el criterio jurisprudencial que observó por vez primera en la Sentencia C-372 de 1999, en el sentido: i) que la realización de la prueba de la entrevista no puede distorsionar o desconocer la relevancia de las demás pruebas; ii) que dicha prueba debe ir precedida de la publicación de los parámetros y condiciones de su realización y evaluación; iii) que están prohibidas las preguntas sobre aspectos íntimos o personales; iv) que los evaluadores pueden ser recusados; y v) que estos están en la obligación de motivar la calificación de los aspirantes.

3) Sentencia T-384 de 2005.(48) En esta oportunidad, la Corte Constitucional revisó una acción de tutela presentada por el señor Rogelio Arturo Sánchez Idarraga contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, CSJ,(49) por “no admitirlo al Curso de Formación Judicial, dentro del XII Concurso de Méritos para la Provisión de Cargos de Carrera de la Rama Judicial, en el que participó para los cargos de Juez Penal del Circuito y Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, (…) por cuanto, de conformidad con el Acuerdo 1.549 de 2002 del CSJ, solo un número de aspirantes equivalente a la cantidad estimada de vacantes adicionada en un 25% tendrían acceso a dicho curso”. En esta providencia, luego de analizar cada una las etapas y pruebas establecidas para ese concurso en particular, la Corte reiteró el criterio expresado en las Sentencias C-372 de 1999 y SU-613 de 2002, según el cual, la entrevista no puede tener carácter eliminatorio, sino clasificatorio.

4) C-478 de 2005.(50) En esta Sentencia, la Corte Constitucional estudió una demanda de constitucionalidad presentada, entre otros, contra el artículo 204 del Decreto Ley 262 de 2000(51) atrás trascrito, referido a la prueba de la entrevista como medio de selección de personal en el sistema especial de carrera de la PGN. De acuerdo con lo expuesto por la Corte, “Los cargos que expone la demandante (…) se concretan en afirmar que la consagración legal de la entrevista como criterio de evaluación para el concurso público de méritos encaminado a la provisión de empleos en la Procuraduría General de la Nación, desconoce principios constitucionales que caracterizan el sistema de concurso de méritos. Por cuanto, la entrevista puede conllevar en sí misma una decisión de carácter subjetivo, razón por la que no debería constituir un criterio de evaluación en un concurso público”. La corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la norma acusada, argumentando que en el caso del sistema especial de carrera de la PGN, el hecho de que el artículo 204 del Decreto Ley 262 de 2000(52) establezca que la prueba de entrevista no tendrá carácter eliminatorio es garantía de objetividad.

5) C-105 de 2013.(53) La última vez que la Corte Constitucional se refirió a la prueba de la entrevista como medio o instrumento de selección de personal fue en la Sentencia C-105 de 2013, en la que estudió una demanda de constitucionalidad presentada contra el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012,(54) modificatorio del artículo 170 de la Ley 136 de 1994,(55) que estableció el procedimiento de elección de los personeros por los concejos municipales y distritales previo concurso de méritos adelantado por la PGN. La Corte definió que el problema jurídico a resolver en dicha providencia tenía que ver con establecer, si la previsión de un concurso público de méritos como instancia previa a la elección de los personeros municipales y distritales, es incompatible o no con el principio democrático, con el derecho a la igualdad, y con el procedimiento constitucional para la designación de estos servidores. En esa oportunidad, la Corte aprovechó para recordar su jurisprudencia sobre la exigencia de diseñar y realizar los concursos públicos de méritos para proveer cargos bajo estándares generales que aseguren el acceso a la función pública en condiciones de igualdad, así como el debido proceso, la transparencia, la objetividad, la independencia y el mérito, entre otros, valores, principios y derechos constitucionales. Así mismo, reiteró el criterio expuesto en las Sentencias SU-613 de 2002, C-372 de 1999, T-384 de 2005, C-478 de 2005, antes referidas, en el sentido de considerar que la entrevista, por su carácter subjetivo, no puede tener mayor peso que las pruebas objetivas como la de conocimientos, y que por lo tanto es admisible en la medida que sólo sea considerada como un “factor secundario y accesorio”.

El anterior recuento jurisprudencial, aunque sucinto, permite concluir entonces, de manera preliminar, que para la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la prueba de la entrevista se aviene a los principios, valores y derechos constitucionales, siempre que su diseño y realización cumpla con las siguientes reglas generales:

i) La realización de la entrevista no puede implicar la consideración subjetiva de las calidades de los entrevistados para inclinar la balanza del concurso a favor o en contra, según la simpatía o animadversión personal que generen los aspirantes, lo cual significa, en criterio de este Despacho, que la prueba de entrevista no puede tener carácter eliminatorio, sino clasificatorio;

ii) Previo a la realización de la entrevista, se debe publicar los parámetros y condiciones de su realización y evaluación;

iii) Las demás pruebas o instrumentos de selección, no pueden ser desconocidos a costa de los resultados que arroje la entrevista, ni puede la administración sobrevalorar la calificación en ella obtenida de tal manera que se distorsione o desconozca la relevancia de las demás pruebas, es decir, que la entrevista es una prueba accesoria y secundaria, lo que a juicio de la Ponente también implica que la prueba de entrevista no puede tener carácter eliminatorio, sino clasificatorio, porque lo contrario, implicaría desconocer los resultados de las demás pruebas a aplicar;

iv) No son admisibles preguntas sobre el ámbito personal del aspirante, porque atentan contra derechos como el de la intimidad;

v) Los entrevistadores deben dejar constancia por escrito y de manera motivada de las razones por las cuales descalifican o aprueban a un aspirante;

vi) Previo a la realización de la entrevista se deben publicar mecanismos idóneos de verificación y control del papel de los entrevistadores, de manera tal que estos no desarrollen de manera arbitraria, subjetiva e imparcial su rol; y

vii) Los nombres de los jurados entrevistadores deberán publicarse varios días antes de la realización de la entrevista y pueden ser recusados si existen razones válidas, objetivas y probadas que pongan en duda su imparcialidad.

Establecidos entonces de manera preliminar, los parámetros legales y jurisprudenciales para el diseño y realización de la prueba de entrevista en los concursos públicos de méritos para el acceso a la función pública, procede el Despacho al análisis de los apartes normativos demandados:

Estudio de los apartes normativos demandados.

A continuación se trascriben los artículos 4º, 31, 40, 41, 42, 43 y 44 que regulan lo relacionado con la prueba de entrevista en el Acuerdo 542 de 2015:(56)

“Art. 4º.—Estructura del Proceso. El concurso Abierto de Méritos para la selección de los aspirantes tendrá las siguientes fases:

Fases del Proceso

1. Convocatoria y divulgación

2. Inscripciones.

3. Verificación de los requisitos mínimos

4. Aplicación de pruebas.

4.1.1. Pruebas para grupos I y II

4.1.2. Pruebas sobre competencias comportamentales

4.1.3. Prueba de Entrevista

4.1.4. Valoración de Análisis de antecedentes

4.2. Pruebas para los grupos III y IV

4.2.1. Pruebas sobre competencias básicas y funcionales.

4.2.2. Pruebas sobre competencias comportamentales.

4.2.3. Valoración de Análisis de Antecedentes

5. Conformación de lista de elegibles

6. Nombramientos en periodo de prueba.

PAR. 1º.—La prueba de entrevista se aplicará únicamente a los aspirantes que superen la prueba de competencias básicas y funcionales, y que hayan optado por inscribirse y aspirar a los empleos con los códigos OPEC que se relacionan a continuación de los grupos I y II:

Grupo I

Compuesto por noventa y tres (93) empleos correspondientes a trescientas treinta y siete vacantes del nivel Profesional y Técnico con los siguientes números de OPEC:

(…)

Grupo II

Compuesto por ocho (8) empleos correspondientes a ochenta y tres (83) vacantes del nivel Profesional y denominación Profesional Universitario Grados 1 y 5, “Ley del Primer Empleo”, así:

(…)

PAR. 2º.—Los Grupos III y IV a que se hace referencia en el numeral 4.2. del presente artículo corresponden a los empleos identificados con los Códigos OPEC que se relacionan a continuación:

Grupo III

Compuesto por ciento ochenta y dos (182) empleos con trescientos cincuenta y nueve (359) vacantes del nivel Profesional, Técnico y Asistencial:

(…)

Grupo IV

Compuesto por diecinueve (19) empleos con veintisiete (27) vacantes del nivel Profesional y denominación Profesional Universitario Grados 1 y 5, “Ley del Primer Empleo”, así:

(…)

PAR. 3º.—En artículos posteriores al presente acuerdo se desarrollarán cada una de las etapas previstas en este artículo, incluyendo las reclamaciones procedentes y el término para presentarlas en cada caso.”

“ART. 31.—Pruebas a aplicar, carácter y ponderación. De conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación del aspirante y establecer una clasificación de los mismos, respecto de las competencias y calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un empleo. La valoración de estos factores se efectuara a través de medios técnicos, que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad, con parámetros previamente establecidos.

Para el presente proceso de selección, las pruebas que se aplicaran a los empleos convocados de los diferentes niveles, se regirán por los siguientes parámetros:

Grupo I — Nivel Profesional y Técnico.

PruebasGrupo I
CarácterPesoCalificación Aprobatoria
Competencias básicas y Funcionaleseliminatoria50%65/100
Competencias comportamentalesClasificatoria20%NA
EntrevistaEliminatoria15%70/100
Valoración de antecedentesClasificatoria15%NA
TOTAL100% 

Grupo II - Nivel Profesional (Profesional Universitario Grados 01 y 05), “Ley del Primer Empleo”

PruebasGrupo I
CarácterPesoCalificación Aprobatoria
Competencias básicas y Funcionaleseliminatoria55%65/100
Competencias comportamentalesClasificatoria25%NA
EntrevistaEliminatoria15%70/100
Valoración de antecedentesClasificatoria5%NA
TOTAL100% 

Grupo III — Nivel Profesional Técnico y Asistencial

PruebasGrupo I
CarácterPesoCalificación Aprobatoria
Competencias básicas y Funcionaleseliminatoria60%65/100
Competencias comportamentalesClasificatoria25%NA
Valoración de antecedentesClasificatoria15%NA
TOTAL100% 

Grupo IV - Nivel Profesional (Profesional Universitario Grados 01 y 05), “Ley del Primer Empleo”

PruebasGrupo I
CarácterPesoCalificación Aprobatoria
Competencias básicas y Funcionaleseliminatoria60%65/100
Competencias comportamentalesClasificatoria30%NA
Valoración de antecedentesClasificatoria5%NA
TOTAL100% 

 

“ART. 40.—Prueba de entrevista. La entrevista es un instrumento que permite conocer, analizar y valorar información importante de los candidatos. En este proceso se evidencian aspectos relacionados con la conducta, personalidad, aptitudes, principios, ética, valores, intereses y motivaciones y competencias requeridas para un determinado puesto de trabajo, empleando para ello herramientas que aporten información relevante del candidato a fin de prever la adaptación del mismo tanto al puesto de trabajo como a la entidad. Por consiguiente, dicha prueba estará apoyada por la aplicación de la prueba de análisis de estrés de voz, que se realizara previo a la entrevista y los resultados se proveerán como insumo para los jurados en el momento de la realización de la misma.

La prueba de entrevista (apoyada con análisis de estrés de voz) tiene carácter eliminatorio y será aplicada a los aspirantes de los grupos I y II que hayan superado la etapa de verificación de requisitos mínimos y las pruebas de competencias básicas y funcionales.

La prueba de entrevista se calificará numéricamente en escala de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales y será ponderada como se describe a continuación:

El aspirante que obtenga una calificación en la prueba de entrevista menor que setenta (70) puntos, quedará eliminado y no podrá continuar en el proceso de selección. Por el contrario, el aspirante que obtenga una calificación en la prueba de entrevista mayor o igual a setenta puntos, podrá continuar en el concurso y su resultado será ponderado con un porcentaje de 15%, conforme a lo establecido al artículo 31º de presente acuerdo.

PAR. 1º.—El instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (ICFES) o la universidad, institución universitaria o institución de educación superior contratada por la CNSC, en cumplimiento de los principios constitucionales merito, celeridad, eficacia y economía, entre otros, podrá aplicar la entrevista conformando grupos hasta de cinco (5) aspirantes y mínimo con tres (3) jurados.

PAR.2.—En cumplimiento del artículo 7º de la Ley 581 de 2000, el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (ICFES) o la universidad, institución universitaria o institución de educación superior contratada por la CNSC deberá garantizar que el grupo de jurados para la entrevista esté conformado en igual proporción por grupos y mujeres.

“ART. 41.—Citación y realización de la prueba de entrevista — para los grupos I y II. El Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (ICFES) o la universidad, institución universitaria o institución de educación superior delegada para adelantar esta fase del concurso, citará a la prueba de entrevista únicamente a los aspirantes que hayan superado las pruebas de Competencias Básicas y Funcionales para lo cual publicará, con un antelación no menor a cinco (5) días hábiles a la aplicación de las pruebas e las páginas web www. Cnsc.gov.co, en el link “Convocatorias en Desarrollo”, “Convocatoria 328 de 2015 - SDH”, y en la del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (ICFES) o la universidad, institución universitaria o institución de educación superior que contrate CNSC.

El Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (ICFES) o la universidad, institución universitaria o institución de educación superior que la Comisión Nacional del Servicio Civil Contrate para adelantar el proceso de selección deberá garantizar, en cada caso, un jurado calificados integrado por un mínimo de tres (3) personas y realizará la grabación de la entrevista por competencias en medio magnético, en concordancia con lo previsto en el artículo 2.2.6.14 del Decreto 1083 de 2015.

El aspirante citado, podrá consultar el lugar, fecha y hora de realización de la entrevista en las páginas Web www. Cnsc.gov.co, en el link “Convocatorias en Desarrollo”, “Convocatoria 328 de 2015 - SDH” y en la del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (ICFES) o la universidad, institución universitaria o institución de educación superior que contrate CNSC.

“ART. 42.—Publicación de resultados de la prueba de entrevista para grupos I y II: a partir de la fecha que disponga la CNSC , a través del Despacho del Comisionado responsable de la convocatoria, que será publicada con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles en las páginas Web www.cnsc.gov.co en el link “ Convocatoria 328 de 2015 - SDH” y en la del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (ICFES) o de la universidad, institución universitaria o institución de educación superior que contrate la CNSC, serán publicados los resultados de las pruebas de entrevista para los Grupos I y II.

“ART. 43.—Reclamaciones. Las reclamaciones que se presenten frente a los resultados de a prueba de entrevista para los Grupos I y II, se recibirán y decidirán exclusivamente por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (ICFES) o de la universidad, institución universitaria o institución de educación superior contratada por la CNSC, a través de su página Web y en la de la CNSC www.cnsc.gov.co en el link “Convocatoria 328 de 2015 - SDH”. El tiempo para realizar las reclamaciones es de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente a la publicación de los resultados.

El Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (ICFES) o la universidad, institución universitaria, o institución de educación superior contratada será responsable de resolver las reclamaciones y deberá comunicarla al peticionario a través de su página Web y en la de la CNSC www.cnsc.gov.co en el link “Convocatoria 328 de 2015 - SDH”. Contra la decisión que resuelve la reclamación no procede ningún recurso.

“ART. 44.—Resultados finales de la prueba de entrevista para los Grupos I y II. Las respuestas a las reclamaciones y los resultados definitivo de esta prueba, se publicaran en la página Web www.cnsc.gov.co en el link “Convocatoria 328 de 2015 - SDH” y en la del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (ICFES) o la universidad, institución universitaria, o institución de educación superior contratada. Para conocer las respuestas a las reclamaciones y resultados definitivos de esta prueba, los aspirantes deben ingresar con el PIN y con el número del documento de identidad.

PAR.—Los aspirantes que no hayan superado la prueba de entrevista con el apoyo de la prueba de análisis de estrés de voz, no continuarán en el proceso de selección, por tratarse de una prueba de carácter eliminatorio y; por tanto, serán excluidos del concurso”.

Los apartes normativos demandados establecen, en líneas generales, entre otras, lo siguiente: 1) Que en la Convocatoria 328 de 2015, los cargos ofertados fueron agrupados en 4 grupos; 2) Que la prueba de entrevista sólo se les realizaría a los participantes que aplicasen para los empleos ofertados en los grupos I y II; 3) Que la prueba de entrevista se desarrollaría a quienes superaran las pruebas de competencias básicas y funcionales; 4) Que la prueba de entrevista se efectuaría con efectos o carácter eliminatorio; y 5) Que la prueba de entrevista se apoyaría en la “prueba de análisis de estrés de voz”.

El análisis preliminar que se acaba de realizar evidencia, que la forma como fue diseñada la prueba de entrevista en la Convocatoria 328 de 2015 desconoce los parámetros establecidos por la legislación y la jurisprudencia reseñadas, puesto que contrariando los normado en el artículo 24 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005,(57) ya trascrito, y al criterio pacífico y reiterado de la Corte Constitucional al que se ha hecho referencia en líneas anteriores, la CNSC dispuso en el Acuerdo 542 de 2015,(58) parcialmente demandado, que dicha prueba tendría carácter eliminatorio, cuando las fuentes normativas analizadas únicamente le atribuyen efectos clasificatorios.

Aunado a lo anterior encuentra la Ponente, que en el Acuerdo 542 de 2015,(59) que es la norma reguladora de la Convocatoria 328 de 2015, no se explica en que consiste la prueba de “análisis de estrés de voz” en la que se soporta la entrevista; circunstancia que también desconoce una de las exigencias que a que se refiere la jurisprudencia constitucional, referenciada, atinente a que previo a la realización de la entrevista, se debe publicar los parámetros y condiciones de su realización y evaluación.

Aclara la Ponente, que si bien en la página web de la CNSC,(60) los días 13 de octubre y 2 de diciembre de 2016, se publicaron los documentos denominados “Guía de Orientación al aspirante para presentación de la Entrevista con apoyo en análisis de estrés de voz” y “Protocolo de acceso a la Prueba de Entrevista con apoyo en análisis de estrés de voz”, respectivamente, en ellos tampoco se explica en que consiste el “análisis de estrés de voz”, ni se señala, en principio y con la documental de que se dispone, la metodología de realización y evaluación de la mencionada prueba.

Como el estudio preliminar anteriormente realizado muestra, que al parecer los parámetros fijados por las normas y la jurisprudencia reseñadas, no fueron colmadas por las reglas de la Convocatoria 328 de 2015, las anteriores consideraciones son suficiente para ordenar, luego del análisis inicial y sumario realizado, la suspensión provisional de los efectos siguientes apartados normativos del Acuerdo 542 de 2015,(61) que regulan lo relacionado con la prueba de entrevista:

1) Numeral 4.1.3 y parágrafo 1º del artículo 4º, que define la estructura y fases del proceso;

2) “ART. 31—(parcial), es decir, únicamente en los apartados en los que se señala que la prueba de la entrevista se aplicará con carácter eliminatorio a los concursantes inscritos para aspirar a los empleos ofertados en los grupos I y II; y

3) “ARTS. 40, 41, 42, 43 y 44—que regulan, en su orden, lo relacionado con la definición de la prueba de entrevista, la citación a la misma, la publicación de los resultados preliminares, el periodo de reclamaciones y la publicación de los resultados definitivos.

Aclara la Ponente, que en esta oportunidad sólo se realiza una aprehensión sumaria, esto es, una valoración inicial o análisis preliminar, que comprende un estudio inicial respecto de la legalidad del acto administrativo acusado, por lo que será la totalidad de los elementos materiales de la “litis”, lo que genera un estudio integral de legalidad de los artículos 4º, 31, 40, 41, 42, 43 y 44 del Acuerdo 542 de 2015.(62)

Tercer Reparo.- Falsa motivación y desconocimiento del derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad.

Para sustentar este tercer reparo, tanto en el proceso de la referencia, como en los expedientes 4476-2016, 4477-2016, 4440-2016, 4975-2016, 4474-2016, 4623-2016, 4983-2016, 4475-2016, 4478-2016 y 4974-2016, se expone, que no son ciertas las razones o justificaciones ofrecidas por la CNSC y la SDH para establecer que la prueba de la entrevista sólo se aplicaría a quienes aspirasen a los cargos ofertados en los grupos I y II.

Precisan los demandantes, que en oficio de 22 de junio de 2015, en virtud del cual la SDH informó a la CNSC lo atinente con el número de cargos vacantes a ofertar, su ubicación en la planta de personal y funciones, se aseveró, que respecto de los empleos agrupados en los grupos I y II, las personas a vincular tendrían acceso a las bases de datos de “misión crítica” de la SDH con privilegios de administración de dicha información, así como el manejo de las herramientas que controlan la seguridad de información reservada y confidencial. Siendo estas las razones que, según los demandantes, sustentan la determinación de que la prueba de entrevista sólo se aplicase a los inscritos para los empleos ubicados en los grupos I y II.

Sin embargo, en criterio de los accionantes, no es cierta la referida justificación, porque según sus dichos, en los grupos I y II están enlistados empleos que tienen asignadas funciones y tareas idénticas a las de los empleos agrupados en los grupos III y IV, por lo que al no haber diferencias entre ellos en esta materia, no se justifica que a los aspirantes a los primeros grupos se les aplique la entrevista, con carácter eliminatorio, y a los otros no, siendo que, en su mayoría, los empleados de la SDH tienen acceso a las bases de datos y a las herramientas de seguridad de la información, así como también, manejan información reservada relacionada con las finanzas del distrito capital y la tributación de los ciudadanos.

Para probar sus afirmaciones, los accionantes realizan un extenso análisis respecto de las funciones de los empleos ofertados en los grupos I y II, comparándolas con las funciones de los empleos ofertados en los grupos III y IV, para concluir que muchos empleos ofertados en estos dos últimos grupos, pese a que también tienen atribuidas tareas relacionadas con acceso a las bases de datos de misión crítica de la SDH, así como el manejo de las herramientas que controlan la seguridad de información reservada y confidencial, a los concursantes que aspiraron a ellos no se les exigió la prueba de la entrevista.

Expresan, que muchos de los empleos ofertados en los grupos III y IV también están ubicados en las mismas dependencias de la SDH a las cuales pertenecen los empleos ofertados en los grupos I y II, estos es, Dirección Distrital de Tesorería, la Oficina de Análisis y Control del Riesgo y la Dirección de Impuestos.

Señalan, que la clasificación que hace la Convocatoria de los empleos ofertados en 4 grupos, para efectos de establecer la entrevista como prueba con carácter eliminatorio únicamente respecto de los empleos contenidos en los grupos I y II, desconoce que la planta de la SDH es “global” por disposición del Decreto Distrital 600 de 2014, mediante el cual se establece la planta de cargos de dicha entidad, lo cual, según su modo de ver, implica que “por su naturaleza, los funcionarios vinculados pueden ser distribuidos indistintamente en cualquier dependencia”, dependiendo de las necesidades del servicio, por lo que se preguntan ¿para qué aplicar prueba de entrevista con carácter eliminatorio, si luego de vinculados, los funcionarios pueden ser rotados, reubicados o trasladados internamente, entre las diferentes dependencias de la entidad?

En ese sentido, además de asegurar y explicar por qué a su juicio está falsamente motivada, aseveran que la decisión de establecer en las bases de la Convocatoria que la entrevista sólo se les aplicaría a los aspirantes a cargos de los grupos I y II, también desconoce el derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad, puesto que, en su sentir, no está justificada la diferencia de trato.

Oposición de la CNSC y de la SDH a esta tercera censura

Tanto la CNSC como la SDH se oponen señalando en primer lugar, que la aplicación de la prueba de entrevista únicamente a los concursantes inscritos para aspirar a los cargos ofertados en los grupos I y II, se justifica en la medida que dichos empleos tienen asignadas funciones que implican el acceso a las bases de datos de misión crítica de la SDH, así como el manejo de las herramientas que controlan la seguridad de información reservada y confidencial. Adicionalmente, señalaron que también se les practican estudios de inteligencia y de seguridad.

Pronunciamiento del Despacho frente a este tercer reparo

Respecto a este cargo estima el Despacho, que si bien la parte actora fundamenta con suficiencia las razones que a su juicio generan desconocimiento al derecho de igualdad en el concurso de méritos adelantado por la CNSC para la SDH, su sola afirmación no es suficiente para dar por probado dicho aserto, ya que no aportó copia del Manual de Funciones ni de la normatividad que establece la estructura de la entidad a fin de confrontarlos y poder determinar, primero, si es cierto que en la SDH existen cargos que cumplen idénticas funciones y que pese a ello, a algunos de los concursantes a dichos empleos se les va exigir prueba de entrevista y a otros no, y segundo, en caso de que ello sea cierto, indagar sobre las razones del servicio que justifican dicha circunstancia.

Adicionalmente, como quiera que la CNSC y la SDH al contestar la medida cautelar informan, que además de la realización de la prueba de entrevista únicamente para los aspirantes a cargos ofertados en los grupos I y II, a los empleados, una vez designados, también se les practican estudios de inteligencia y de seguridad, es necesario adelantar un juicio o test de proporcionalidad respecto de los apartes normativos demandados, a efectos de establecer la adecuación, idoneidad, congruencia y necesidad de la entrevista como medio de selección de personal en esta oportunidad, puesto que, las mismas entidades reconocen la existencia de una alternativa distinta que puede resultar más eficaz para los fines buscados, como lo son los estudios de seguridad a que son sometidos periódicamente los funcionarios.

Entonces, un análisis profundo de constitucionalidad y legalidad como el que supone la resolución definitiva del presente medio de control, que contenga todos los elementos de juicio sobre el alcance del derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad, no se podrá llevar a cabo en esta oportunidad, ello por cuanto el sistema abierto de fuentes propio de ordenamientos jurídicos contemporáneos(63) como el colombiano, en donde la jurisprudencia constitucional forma parte integral del sistema de fuentes, no solo hace del análisis uno muy rico en términos teóricos, sino que propone un reto interpretativo de largo alcance que no es propio de esta sede cautelar.

Por lo tanto, el tercer cargo no posibilita el decreto de la medida cautelar.

Cuarto Reparo. —Desconocimiento del principio constitucional de publicidad.

En los procesos 4756-2016, 5121-2016, 4764-2016, 5255-2016, 4774-2016, 4773-2016 y 4984-2016, los accionantes argumentan, que la SDH desconoció el principio de publicidad consagrado en los artículos 1º, 2º y 209 de la Constitución y 8º y 65 de la Ley 1437 de 2011,(64) al omitir publicar en el Diario Oficial, la Resolución 101 del 15 de Abril de 2015 “por la cual se establece el manual especifico de funciones y competencias laborales para los empleos de planta de cargos”, la cual, a juicio de los accionantes, por tratarse de un acto administrativo de carácter general debió ser publicado.

En ese sentido expresan, que el Manual Específico de Funciones y Requisitos de la SDH hace parte integral de la Convocatoria 328 de 2015, puesto que en esta se estableció, que los interesados en inscribirse y participar en el concurso de méritos tenían que cumplir con los requisitos exigidos para el desempeño del empleo al cual aspiraron, los cuales fueron definidos en la Oferta Pública de Empleo, OPEC,(65) con fundamento en el referido Manual.

En ese orden, para la parte demandante, por no haberse publicado como lo ordenan las normas reseñadas, la Resolución 101 de 15 de abril de 2015 es ineficaz, y por tanto, el Acuerdo 542 de 2015,(66) merece ser declarado nulo, toda vez que se soportó en la mencionada resolución.

Oposición de la CNSC y de la SDH a este cuarto reparo.

Las mencionadas entidades rebaten los anteriores argumentos sosteniendo que se trata de dos actos administrativos independientes, expedido por entidades distintas, por lo que, a juicio de ellas, el Acuerdo 542 de 2015,(67) no puede ser objeto de nulidad por consecuencia de la eventual nulidad de la Resolución 101 de 2015.(68)

Pronunciamiento del Despacho.

Sobre el particular precisa la Ponente, que la censura anteriormente descrita fue estudiado por este Despacho en la providencia de 10 de marzo de 2017, proferido en el expediente de Nulidad Simple 11001032500020160105400(4763-2016), promovido por la Señora Luz Dary Corredor Moreno, también acumulado a esta foliatura. En el referido proveído se razonó de la siguiente manera:

“Para resolver el anterior planteamiento debe la Sala hacer las siguientes precisiones sobre lo que se entiende por: i) existencia, ii) eficacia y iii) validez de los actos administrativos de naturaleza general. En cuanto a lo primero, esto es, la existencia, los actos administrativos generales existen desde el mismo momento en que son expedidos por las respectivas autoridades, razón por la cual se trata de la constatación de su presencia en el mundo jurídico, con lo que bien puede afirmarse, que es un elemento que surge coetáneamente con la expedición del acto.

La eficacia, por su parte, alude a la oponibilidad del acto administrativo general que se cumple siempre que haya sido satisfecho el requisito de la publicidad, en la medida que las actuaciones de la administración pública, en principio, no pueden ser reservadas u ocultas, ni los asociados compelidos a cumplir determinaciones que no les hayan sido dadas a conocer, ni sus intereses regidos por decisiones que se les hayan ocultado; se trata, además, de un elemento que es subsiguiente a la existencia del acto administrativo.

En cuanto a la validez de los actos administrativos, ya sean generales o particulares, esta se determina por los mismos factores que subyacen en las causales de nulidad, como son el respeto a las normas que lo gobiernan, la expedición por parte de autoridad competente, la garantía del derecho de defensa y la existencia de una motivación real y jurídicamente aceptable, así como ejercer la autoridad con el propósito de satisfacer el interés general de la administración.

Entonces, respecto de los actos administrativos generales, el requisito de la publicidad solamente puede catalogarse como presupuesto de eficacia frente al mismo acto.

Ahora bien, el ordenamiento constitucional Colombiano repudia la idea de las actuaciones administrativas secretas u ocultas a los administrados, como así lo dio a entender el constituyente al haber consagrado en el artículo 209 Superior, como principio fundamental de la Función Administrativa, el de la publicidad, altamente necesario para que los asociados se enteren oportunamente de la forma como despliega su actividad la administración, y si así lo deciden, activen su derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40 ib.), interponiendo las acciones legales en su contra, para la defensa del ordenamiento jurídico. Todo ello, sin duda, contribuye a hacer más transparente el proceder de la administración.

Dentro de los atributos básicos de las manifestaciones de la voluntad de la administración, encontramos el presupuesto de la divulgación como un elemento necesario para su obligatoriedad y ejecutividad respecto de los interesados. Este principio, de sustento constitucional (art. 209) y legal (L.1437/ 2011, art. 3º) impone a las autoridades el deber de dar a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordena la ley, con el fin de que se articulen armónicamente con el ordenamiento jurídico y faciliten a los ciudadanos el derecho fundamental a participar en el control del poder político.

Múltiples normas dan cuenta de la forma de hacer efectivo este principio. Por ejemplo, el artículo 1º de la Ley 57 de 1985 “por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales” establece:

“ART. 1º—La Nación, los Departamentos y los Municipios incluirán en sus respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales, todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión deba conocer para informarse sobre el manejo de los asuntos públicos y para ejercer eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los demás que según la ley deban publicarse para que produzcan efectos jurídicos.”

Por su parte, el parágrafo del artículo 119 de la Ley 489 de 1998, preceptúa:

“ART. 119.—Publicación en el Diario Oficial. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial:

(…)

PAR.—Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad”.

A su vez, el artículo 43 del Decreto 1º de 1984, Código Contencioso Administrativo, disponía:

“ART. 43.—Deber y forma de publicación. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.

Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando. (…)”.

De igual modo, el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, preceptúa:

“ART. 65.—Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.

Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación.

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.

En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.

PAR.—También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular.”

Ahora bien, la Ley 909 de 2004, en su artículo 33 también consagra esta obligación de publicar los actos administrativos relativos a los concursos de méritos en los siguientes términos:

“ART. 33.—Mecanismos de publicidad. La publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento.

La página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas.

La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la información referente a las convocatorias, lista de elegibles y Registro Público de Carrera”.

Significa lo anterior que los actos administrativos no serán obligatorios y/u oponibles para sus destinatarios, mientras no hayan sido publicados mediante las formas especialmente señaladas para el efecto.

Ahora bien, a pesar de la capital importancia de la publicidad en la función administrativa, es bueno recordar que este principio no se integra en el proceso de formación de los actos generales, en tanto constituye una operación administrativa material y reglada, pero posterior, puesto que corresponde ejecutarla la autoridad competente y que se desarrolla de conformidad con lo que establezca la ley.

En ese sentido, abundante resulta la jurisprudencia de esta Corporación en la que se ha sostenido que ante la ausencia o irregularidad de la publicación de los actos administrativos generales, no afecta o no incide sobre la validez de los mismos, ni de la de los que, siendo de la misma naturaleza general, se expidan a partir de ellos; posición que por demás también ha sido respaldada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-957 de 1999, con ponencia del magistrado Álvaro Tafur Galvis, en la que dijo:

“De la expedición, vigencia y obligatoriedad de los actos administrativos

(…)

La normatividad vigente diferencia la forma de poner en conocimiento los actos administrativos según sean éstos de carácter general o particular, en razón a los efectos que estos mismos producen. Por consiguiente, es preciso tener en cuenta lo siguiente:

a) Con respecto a los primeros, el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo dispone que “los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto (…)”.

En consecuencia, estos actos administrativos sin publicar no son obligatorios para los particulares, lo cual no significa que la publicación sea requisito de validez, sino condición de oponibilidad. En efecto, la falta de promulgación de un acto administrativo de carácter general no es causal de nulidad; produce la falta de oponibilidad del acto a los particulares, o la no obligatoriedad del mismo.

(…)

De otra parte, en relación con la vigencia de los actos administrativos, el Consejo de Estado considera que la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide (desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el caso); sin embargo, su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto; por lo tanto, la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo; se trata simplemente de una condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad. En este evento, se está ante un problema de eficacia de la norma, no de validez; es un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo. Así lo reconoció la citada Corporación en un caso concreto, al resolver un recurso de apelación relativo a la nulidad del Decreto 925 de 1991, mediante providencia calendada 23 de junio de 1994, MP. Dra. Dolly Pedraza de Arenas, cuando sostuvo que:

“Carece por tanto de fundamento el cargo de nulidad dirigido por la parte actora contra el Decreto 925 de 1991 que determina la planta de personal de la entidad por haber sido expedido antes de que se publicara el decreto de reestructuración de la misma (...), toda vez que si bien éste debía ser publicado, por corresponder a una normativa interna de la administración y no contener afectación alguna a la libertad de los administrados, podía aplicarse aún antes de efectuarse su promulgación sin que ello afecte la validez de los actos de ejecución. Aún sin la publicación el decreto era oponible a la actora, pues le fue dado a conocer a través de comunicación personal que era el medio pertinente, toda vez que aun cuando se trata de un acto de contenido general no puede desconocerse que produjo la afectación de una situación jurídica individual y concreta de quien ocupaba el cargo”.

Adicionalmente, la jurisprudencia contencioso administrativa sostiene que, si el acto administrativo concede un derecho al particular, éste puede reclamarlo de la administración aunque el acto no haya sido publicado. Si por el contrario, el acto impone una obligación, ésta no puede exigirse hasta tanto dicho acto sea publicado, aunque haya una instrucción en el mismo en sentido contrario. En efecto, el Consejo de Estado al respecto anotó que ‘si bien éste (el decreto) debía ser publicado, por corresponder a una normativa interna de la administración y no contener afectación alguna de la libertad de los administrados, podía aplicarse aún antes de efectuarse su promulgación sin que ello afecte la validez de los actos de ejecución’.

Finalmente, se concluye que, tratándose de actos administrativos de carácter general, la falta de publicidad impide la obligatoriedad y la oponibilidad del acto a los particulares (C.C.A., arts. 43 y 48), más no se constituye en causal de nulidad del mismo (C.C.A., art. 84), por cuanto la publicación del acto no es requisito para su validez.

(…)”.

De acuerdo con lo expuesto, el efecto de la falta de publicación de los actos administrativos de carácter general respecto de su validez, es ninguno Lo dicho permite concluir a la Sala que la publicación de los actos administrativos de contenido general se constituye en presupuesto de eficacia u oponibilidad y no de validez respecto de los mismos.

Como se precisó anteriormente, la ausencia de publicación, notificación o comunicación no invalida en manera alguna los actos administrativos de carácter general, razón suficiente para considerar que la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 542 de 2015 debe negarse, al estar fundamentada en la presunta omisión en que incurrió la SDH en no haber publicado la Resolución 101 del15 de abril de 2015, que contiene el Manual Específico de Funciones y Competencias laboral de esta última, que a su vez, sirvió de fundamento para la elaboración de la OPEC contenida en Convocatoria 328 de 2015.

Además de lo expuesto, otro argumento para desestimar el cargo propuesto por la parte actora, tiene que ver con que para el sub examine existe norma especial contenida en la Ley 909 de 2004, cuyo artículo 33, que se denomina “mecanismos de publicidad”, señala que la página web de la entidad, así como el correo electrónico y la firma digital, “será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos”, agregando la citada disposición que “la publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia”.

En el presente caso, revisada la Convocatoria 328 de 2015, contenida en el Acuerdo 542 de la misma anualidad, se encuentra que en su artículo 12 se señala que todos los actos administrativos que interesan al proceso de selección, así como la convocatoria misma, serían publicados en la página web de la CNSC; así mismo, el artículo 14 de la Convocatoria señala, que era deber de cada aspirante verificar el cumplimiento de las condiciones y requisitos exigidos para el desempeño del empleo al cual se inscribió, para lo cual debía consultar la Oferta Pública de Empleo, también publicada en la página web de la CNSC, en la que se encontraban definidos los perfiles de acuerdo al Manual de Funciones de la SDH.

Así las cosas, en el marco de la Convocatoria 328 de 2015, se cumplió con la normatividad especial aplicable a los concursos de méritos, en materia de publicidad de los actos administrativos expedidos en desarrollo del proceso de selección, contenidas en la Ley 909 de 2004.

Carece, por tanto, de fundamento jurídico la solicitud de medida cautelar impetrada por la parte actora contra los actos administrativos demandados, relativo a la vulneración del principio constitucional de publicidad, por lo que se deberá despachar en forma desfavorable.”

Con fundamento en los argumentos expuestos, mediante el citado auto de 10 de marzo de 2017, se denegó la medida cautelar peticionada por la señora Luz Dary Corredor Moreno, la cual estuvo sustentada en razonamientos idénticos a los que soportan las solicitudes de cautela formuladas en los expedientes 4756-2016, 5121-2016, 4764-2016, 5255-2016, 4774-2016, 4773-2016 y 4984-2016.

Por tal razón, en lo que tiene que ver con la censura referida al desconocimiento del principio de publicidad, se dispondrá estarse a lo resuelto en el mencionado auto, manteniéndose entonces, la decisión de negar la solicitud de medida cautelar.

Quinto Reparo.- Desconocimiento del Derecho a la igualdad.

En los procesos 4756-2016, 5121-2016, 4764-2016, 5255-2016, 4774-2016, 4773-2016 y 4984-2016, además del desconocimiento del principio de publicidad, los demandantes alegan que las entidades demandantes vulneraron el derecho de igualdad.

Este argumento fue expuesto además como cargo único en los expedientes 5256-2016, 5263-2016, 0001-2017 y 5260-2016, en los que los accionantes señalan, que en el Acuerdo 542 de 2015(69) se ofertaron cargos que pese a tener asignadas funciones idénticas o similares, el salario estipulados para ellos es diferente.

Oposición de la CNSC y de la SDH.

Las mencionadas entidades contradicen este quinto cargo señalando que no es cierto que en la Convocatoria 328 de 2015 se hayan ofertado cargos que tienen asignaciones salariales diferentes pero con funciones similares, pues, según afirmaron, lo que ocurre es que varios empleos que tienen denominaciones similares, están ubicados en niveles jerárquicos distintos, lo cual, se refleja en el salario.

Pronunciamiento del Despacho.

Al respecto anota la Ponente, que el cargo anteriormente expuesto también fue estudiado en la providencia de 10 de marzo de 2017, proferido en el expediente 11001032500020160105400(4763-2016), promovido por la Señora Luz Dary Corredor Moreno, proveído que resolvió de la siguiente manera:

“…estima el Despacho que la parte actora no fundamenta con suficiencia las razones que según ella generan desconocimiento al derecho de igualdad en el concurso de méritos adelantado por la CNSC para la SDH, toda vez que no hace claridad respecto de los sujetos a quienes se le vulnera este derecho, es decir, no precisa, si a los participantes o a los empleados que se encuentran nombrados en provisionalidad o en carrera.

Pero además, considera el Despacho que su sola afirmación no es suficiente para dar por probado dicho aserto, ya que la parte demandante no aportó copia del Manual de Funciones ni de la normatividad que establece la estructura de la entidad a fin de confrontarlos y poder determinar, primero, si es cierto que en la SDH existen cargos que cumplen idénticas funciones pero que sus denominaciones, requisitos y salarios son diferentes, y segundo, en caso de que ello sea cierto, indagar sobre las razones del servicio que justifican dicha circunstancia.

En concordancia con lo expuesto, no se evidencian razones que ameriten suspender el acto administrativo demandado.”

Con fundamento en los argumentos expuestos, mediante el citado auto de 10 de marzo de 2017, se denegó la medida cautelar formulada por la señora Luz Dary Corredor Moreno, en lo tocante a la vulneración del derecho a la igualdad por ella alegada.

En ese orden, como en la providencia de 10 de marzo de 2017(70) parcialmente trascrita, se estudiaron y resolvieron argumentos idénticos a los que soportan las solicitudes de cautela formuladas en los expedientes 4756-2016, 5121-2016, 4764-2016, 5255-2016, 4774-2016, 4773-2016, 4984-2016, 5256-2016, 5263-2016, 0001-2017 y 5260-2016, particularmente en lo que tiene que ver con la trasgresión del derecho a la igualdad, se dispondrá estarse a lo resuelto en el mencionado auto, por lo que por esta razón, en esta etapa, no prospera la medida cautelar.

Finalmente, en armonía con lo dispuesto por el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011,(71) la decisión que en esta providencia se adopta sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

1. En lo que tiene que ver con las solicitudes de medida cautelar formuladas en los expedientes 5265-2016, 4770-2016, 4768-2016, 4777-2016 y 5268-2016, Estése a lo Resuelto en el auto de 29 de marzo de 2017, que ordenó “a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 328 de 2015 (Ac. 542/2015), y en consecuencia, abstenerse de continuar con la etapa de elaboración y publicación de listas de elegibles, hasta que se profiera la decisión de fondo en el presente asunto”.

2. CONCEDER la solicitud de medida cautelar formulada en la demanda presentada por el señor Gustavo Adolfo Briceño Patrarroyo, así como en los expedientes 4476-2016, 4477-2016, 4440-2016, 4975-2016, 4474-2016, 4623-2016, 4983-2016, 4475-2016, 4478-2016 y 4974-2016. En consecuencia:

3. DECRETAR la suspensión provisional de los efectos de los siguientes apartados normativos del Acuerdo 542 de 2015,(72) que regulan lo relacionado con la prueba de entrevista en la Convocatoria 328 de 2015:

1) Numeral 4.1.3 y parágrafo 1º del artículo 4º, que define la estructura y fases del proceso;

2) “ART. 31—(parcial), es decir, únicamente en los apartados en los que se señala que la prueba de la entrevista se aplicará con carácter eliminatorio a los concursantes inscritos para aspirar a los empleos ofertados en los grupos I y II; y

3) “ARTS. 40, 41, 42, 43 y 44—que regulan, en su orden, lo relacionado con la definición de la prueba de entrevista, la citación a la misma, la publicación de los resultados preliminares, el periodo de reclamaciones y la publicación de los resultados definitivos.

4. NEGAR las solicitudes de medida cautelar formuladas en los expedientes 4476-2016, 4477-2016, 4440-2016, 4975-2016, 4474-2016, 4623-2016, 4983-2016, 4475, 2016, 4478-2016 y 4974-2016, referidas al tercer reparo identificado en la presente providencia, relacionado con la falsa motivación y desconocimiento del derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad.

5. NEGAR las solicitudes de medida cautelar formuladas en los expedientes 4756-2016, 5121-2016, 4764-2016, 5255-2016, 4774-2016, 4773-2016 y 4984-2016, referidas al cuarto reparo identificado en la presente providencia, relacionado con el desconocimiento del principio constitucional de publicidad, y por lo tanto, ESTÉSE A LO RESUELTO en el auto del 10 de marzo de 2017.

6. NEGAR las solicitudes de medida cautelar formuladas en los expedientes 4756-2016, 5121-2016, 4764-2016, 5255-2016, 4774-2016, 4773-2016, 4984-2016, 5255-2016, 5263-2016, 5260-2016 y 0001-2017, referidas al quinto reparo identificado en la presente providencia, relacionado con el desconocimiento del derecho a la igualdad, y por lo tanto, ESTÉSE A LO RESUELTO en el auto del 10 de marzo de 2017.

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Consejera de Estado: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

1. Al cual se encuentran acumulados los siguientes expedientes de Nulidad Simple: 4763-2016, 4767-2016, 5264-2016, 5259-2016, 4771-2017, 4976-2016, 4776-2016, 5266-2016, 4974-2016, 4478-2016, 5260-2016, 4773-2016, 4777-2016, 4984-2016, 5268-2016, 4476-2016, 4477-2016, 4474-2016, 4975-2016, 4977-2016, 5263-2016, 4440-2016, 4979-2016, 4475-2016, 4979-2016, 5265-2016, 4768-2016, 4756-2016, 5121-2016, 4774-2016, 5256-2016, 4983-2016, 5258-2016 ,4970-2016, 4770-2016, 5255-2016, 4623-2016, y 0001-2017.

2. En adelante CNSC.

3. En adelante SDH.

4. En aplicación del art. 231 de la Ley 1437 de 2011, que dispone que “…la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud…”.

5. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

6. Ib.

7. Código Contencioso Administrativo.

8. “ART. 152.—El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

9. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

10. Al respecto pueden consultarse, entre otros, los autos de: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente 11001-03-27-000-2013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946); (5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015 con ponencia de la suscrita, emitido en el expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00.

11. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

12. Ib.

13. “ART. 230.—Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)”.

14. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

15. “ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

16. Particularmente, a partir del Auto de 20 de diciembre de 1990 de la Sala 3º del Tribunal Supremo Europeo, con ponencia del Magistrado F. González Navarro, según lo cuenta el profesor Eduardo García de Enterría en la 3ª edición su obra “La batalla por las medidas cautelares”.

17. Según se lee en el Acuerdo 542 de 2015, “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda, Convocatoria 328 de 2015 - SDH.”

18. Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda, Convocatoria 328 de 2015 - SDH.

19. Por la cual se establece el manual especifico de funciones y competencias laborales para los empleos de planta de cargos.

20. https://www.cnsc.gov.co/index.php/323-327-328-primer-grupo-de-convocatorias-en-bogota-2015

21. http://gestion.cnsc.gov.co/BNLElegiblesListas/faces/consultaWebLE.xhtml

22. En adelante OPEC.

23. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

24. Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda - SDH, Convocatoria 328 de 2015 - SDH.

25. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

26. Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda - SDH, Convocatoria 328 de 2015 - SDH.

27. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

28. Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda - SDH, Convocatoria 328 de 2015 - SDH.

29. Proferido en el expediente de Nulidad Simple 11001032500020160118900(5266-2016), promovido por la Señora Clara Cecilia López Barragán, también acumulado a esta foliatura.

30. Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda - SDH, Convocatoria 328 de 2015 - SDH.

31. Ib.

32. Ib.

33. En adelante PGN.

34. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

35. Ib.

36. Gacetas número 173 de 2003, 267 de 2003, 427 de 2003, 629 de 2003, 134 de 2003, 121 de 2003, 232 de 2004,263 de 2004, 289 de 2004, 290 de 2004, 318 de 2004, 317 de 2004, 319 de 2004, 355 de 2004, 361 de 2004, 362 de 2004396 de 2004, 430 de 2004, 476 de 2004, 539 de 2004, 586 de 2004, 587 de 2004, 599 de 2004 y 600 de 2004.

37. El cual considera a la norma como parte de un todo cuyo significado y alcance debe entonces fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenece, es decir, que supone una lectura de la norma que se quiere interpretar, en conjunto con las demás que conforman el ordenamiento en el cual aquella está inserta. Es del caso precisar, que el Código Civil, adoptado como legislación permanente por virtud de la Ley 57 de 1887, se refiere a éste método en su artículo 30 así: “ART. 30.—Interpretación por contexto. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

38. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

39. Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

40. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

41. Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

42. Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998.

43. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

44. Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998.

45. Con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo.

46. Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.

47. Con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett.

48. Con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil.

49. En adelante CSJ.

50. Con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra.

51. Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

52. Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

53. Con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez.

54. Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

55. Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

56. Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda - SDH, Convocatoria 328 de 2015 - SDH.

57. Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998.

58. Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda - SDH, Convocatoria 328 de 2015 - SDH.

59. Ib.

60. https://www.cnsc.gov.co/index.php/pruebas-secretaria-distrital-de-hacienda-sdh/entrevista-con-apoyo-en-analisis-de-estres-de-voz.

61. Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda - SDH, Convocatoria 328 de 2015 - SDH.

62. Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda - SDH, Convocatoria 328 de 2015 - SDH.

63. Santa María Pastor, Juan Alfonso, Principios del derecho administrativo Volumen I.6º ed. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Aereces, S.A., 2004. Pág 152

64. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

65. En adelante OPEC.

66. Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda - SDH, Convocatoria 328 de 2015 - SDH.

67. Ib.

68. Por la cual se establece el manual especifico de funciones y competencias laborales para los empleos de planta de cargos.

69. Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda - SDH, Convocatoria 328 de 2015 - SDH.

70. Proferido en el expediente de Nulidad Simple 11001032500020160105400(4763-2016), promovido por la Señora Luz Dary Corredor Moreno.

71. Ib.

72. Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda - SDH, Convocatoria 328 de 2015 - SDH.