Auto 2006-00111/57865 de 17 de agosto de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Rad.: 25000-23-36-000-2016-00111-01 (57.865)

Actor: Unión Temporal Indase

Demandado: Ecopetrol S.A.

Ref.: Reparación directa (L. 1437/2011)

Bogotá, D.C., diecisiete de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Procedencia del recurso de apelación y competencia de la Sala para conocerlo.

De conformidad con el artículo 243.17 del CPACA, el recurso de apelación es procedente contra el auto que rechaza demanda, el cual se interpuso de manera oportuna y debidamente sustentado, en los términos del artículo 244 ibídem.

A la Sala, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1258 y 1509 del CPACA, le asiste competencia funcional para resolver la alzada, por tratarse de un auto dictado por el Tribunal y, además, porque se confirmará la decisión de rechazo de demanda, pero por las razones que se expondrán más adelante.

2. La demanda y sus causales de rechazo.

El artículo 169 del CPACA establece que la demanda será rechazada: i) cuando hubiere operado la caducidad; ii) cuando habiendo sido inadmitida no haya sido subsanada dentro de la oportunidad legal y iii) cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.

Como es bien sabido, tales causales son taxativas, por lo que el rechazo de la demanda, únicamente, procede en esos precisos eventos, de modo que, en cualquier otro supuesto, no es posible rechazar el libelo.

Así pues, cuando se demanda por la vía procesal inadecuada —y el juzgador no pueda adecuar el libelo al trámite que corresponde—10, el juez no podrá rechazar el libelo, más bien, deberá inadmitirlo para que la parte actora corrija la causa petendi. Lo anterior, siempre y cuando la acción correspondiente no se encuentre caducada, pues, en este caso, la demanda deberá rechazarse.

3. Escogencia de la acción, concretamente, en los asuntos de responsabilidad precontractual (culpa in contrahendo). 

En reiteradas oportunidades se ha señalado que la escogencia de la acción no depende la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido, al punto de que la nulidad y restablecimiento del derecho procede en aquellos eventos en los cuales los perjuicios alegados son consecuencia de un acto administrativo que se considera ilegal, mientras que la reparación directa procede en los casos en los que la causa de las pretensiones se encuentra en un hecho, en una omisión, en una operación administrativa o en un acto administrativo, siempre que no se cuestione su legalidad.

Ahora bien, para los efectos del caso sub examine, ha de responderse el siguiente interrogante: ¿cuál es la vía procesal adecuada para debatir la responsabilidad precontractual (culpa in contrahendo)? Para ello, resulta oportuno traer a colación lo que ha dicho esta Subsección sobre este punto:

"(...) no es posible afirmar de manera categórica que la responsabilidad precontractual de la administración pública es susceptible de ser analizada a través de una sola de las acciones que consagra el Código Contencioso Administrativo, pues será la particularidad de cada caso lo que determine la acción procedente, con sujeción a los criterios anotados.

"(...) la obligación indemnizatoria en la etapa precontractual puede tener origen en la ilegalidad de la actuación administrativa que genera la nulidad del acto previo o en un hecho con relevancia jurídica que puede ocasionar daños, por el incumplimiento de las pautas que informan la buena fe y los deberes secundarios de conducta durante la etapa preliminar o de formación del contrato, como se dijo en precedencia, de manera que, según las circunstancias específicas, las pretensiones se pueden orientar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la acción de controversias contractuales o de la acción de reparación directa11.

De tal precedente se impone señalar que, en los casos en que se alega una responsabilidad precontractual (culpa in contrahendo), la escogencia de la acción depende de las particularidades de cada asunto.

A manera de ejemplo: i) si la responsabilidad precontractual tiene origen en la ilegalidad del acto de adjudicación, la acción procedente sería la de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente, ii) existen otros casos de responsabilidad precontractual en los que procede la acción de reparación directa, concretamente, cuando una de las partes —sin justa causa— se sustrae de la obligación de celebrar el contrato en la fecha pactada12.

4. Caso concreto.

La Sala, ab initio, advierte que le asiste razón a la parte recurrente, en el sentido de que el Tribunal no podía rechazar la demanda por indebida escogencia de la acción, toda vez que, según quedó expuesto atrás, esa circunstancia no se encuentra contemplada en el artículo 169 del CPACA como causal de rechazo.

Tal situación daba lugar a la inadmisión de la demanda, para que la parte actora la adecuara a la acción correspondiente13 que, como se explicará más adelante, era la de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, en este caso, ello tampoco era posible, habida cuenta de que, para el momento en que se interpuso la demanda, ya había operado el fenómeno de la caducidad.

Pues bien, aunque la parte actora presentó demanda de reparación directa, de acuerdo con las pretensiones y sus fundamentos fácticos, la Sala destaca que, en realidad; lo que se cuestiona es el “acto de adjudicación” expedido por Ecopetrol en virtud del proceso de selección Nº 50016106, por manera que la acción que procedía era la de nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, con la demanda se pretende: i) que se declare la responsabilidad de Ecopetrol a título de “acción u omisión”, por haber inobservado las reglas del proceso de selección en cuestión; ii) que se declare que Ecopetrol debió adjudicar el proceso de selección a lndase y iii) que se condene a Ecopetrol al pago de perjuicios por concepto de daño emergente, lucro cesante (por las utilidades dejadas de percibir por la “irregular adjudicación”) y pérdida de oportunidad.

Se observa que ninguna de las pretensiones está encaminada a que se declare la nulidad de la adjudicación, sin embargo, atendiendo a la facultad-deber que tienen los jueces de interpretar la demanda, este es el típico asunto de responsabilidad precontractual que tiene origen en la ilegalidad del mencionado acto previo.

Lo anterior, por cuanto la parte actora tildó el acto de adjudicación de irregular, tanto en las pretensiones como en los hechos del libelo, porque, en su criterio, Ecopetrol inobservó las reglas del proceso de selección, pues, de haberlas tenido en cuenta, su propuesta habría sido favorecida con la adjudicación, en tanto, en su sentir, era la que mejor cumplía con las exigencias de dicho proceso.

Ahora, si bien la parte actora ha insistido en la reparación directa, porque, a su juicio, en la etapa precontractual se presentó una “falla en el servicio", en razón a que Ecopetrol adjudicó el contrato a otro proponente cuando ella —es decir, la unión temporal Indase— era la que mejor cumplía con los requisitos para ser seleccionada, debe advertirse que todo ello da cuenta de que la inconformidad del demandante tiene que ver con la adjudicación, es decir, con ese acto previo, mas no con una acción o una omisión o con cualquier otra circunstancia de la cual pueda desprenderse que lo procedente, en el caso sub examine, era la acción de reparación directa.

En ese contexto, cabe señalar que el daño no proviene de un hecho o de una omisión corno lo sugiere la parte demandante, sino que se concretó con el acto de adjudicación expedido por Ecopetrol en favor de PSL y no de la demandante, de ahí que, para reclamar la respectiva indemnización por haber sido privada del derecho de ser adjudicataria, la acción que procedía era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa.

Precisado lo anterior, cabe señalar que para el momento en que se presentó la demanda ya había operado la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con el acto precontractual cuestionado.

Antes de abordar el tema de la caducidad, la Sala destaca que el acto cuestionado, denominado “acto de asignación” del contrato en favor de PSL —que, naturalmente, se equipara a la de un acto de adjudicación, porque a través de este se definió un proceso de selección—, fue proferido por Ecopetrol, la cual, si bien es una entidad excluida de la Ley 80 de 1993 —cuya actividad contractual se encuentra regida, por regla general, por el derecho privado—, lo cierto es que, según lo ha reconocido esta Subsección14, los actos dictados por estas entidades públicas durante el trámite precontractual son administrativos y, por tanto, su control le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; en el presente asunto, como ya se indicó, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Pues bien, según el artículo 164, numeral 2, literal c), del CPACA, cuando se pretende la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de 4 meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso.

En el caso sub examine se encuentra que el “acto de asignación” del contrato en favor de PSL fue proferido por Ecopetrol el 18 de enero de 2013, sin embargo, no es posible establecer la fecha en que se comunicó, se notificó o se publicó. Por consiguiente, como referente para el conteo de la caducidad, se tendrá en cuenta la fecha —24 de enero de 2013— en que Indase puso en conocimiento de Ecopetrol las supuestas irregularidades en el proceso de selección15, pues resulta razonable entender que para ese momento conocía la adjudicación del negocio, de ahí que la parte actora tenía hasta el 25 de mayo de 2013 para demandar en este asunto.

Así las cosas, como la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 16 de enero de 2015 y la demanda se interpuso el 15 de abril de 2015, evidente viene a ser que en el presente caso operó la caducidad.

En ese orden de ideas, la Sala confirmará la decisión de rechazo de demanda dictada por el Tribunal a quo, pero no por la indebida escogencia de la acción, sino los porque operó la caducidad de la acción correspondiente, esto es, de la de nulidad y restablecimiento del derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto del 16 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual se rechazó la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia.

2. Por secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

7 “ART. 243.—Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda (...)".

8 “ART. 125.—De la expedición de providencias. Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este código serán de la Sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica".

9 “ART. 150.—El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencia dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio impugnación (...)” (se destaca).

10 Si bien el artículo 171 del CPACA establece que el juez debe admitir la demanda aún cuando el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, debe señalarse que, en ciertos casos, no puede procederse así. Por ejemplo, no es posible que los jueces adecuen una demanda de reparación directa a la de nulidad y restablecimiento de derecho, pues ello implicaría una alteración sustantiva tanto de la causa como de la pretensión (ver, entre otros, auto del 31 de mayo de 2013, expediente 44.043, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Subsección B, Sección Tercera, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo).

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2014, expediente 31.297, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

12 “(…) el supuesto de responsabilidad precontractual de la administración pública que con más frecuencia se presenta es el que tiene origen en la ilegalidad del acto previo de adjudicación, caso en el cual, para que se abra paso la indemnización por haber sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, el demandante está en la obligación de acreditar, de una parte, que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración —en términos del servicio público—, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida con la adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales (...). Pero existen otros casos que dan lugar a la responsabilidad precontractual, donde lo que se persigue es el llamado interés patrimonial negativo o de confianza, como sucede cuando una de las partes se sustrae de la obligación de celebrar el contrato en la fecha convenida, sin justo y atendible motivo, caso en el cual, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la acción de reparación directa es la idónea para solicitar la indemnización de perjuicios (...)” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2014, expediente 31.297, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera).

13 En este caso, el Juzgado 31 Administrativo Oral de Bogotá inadmitió la demanda, no para que esta fuera adecuada, sino para que la parte demandante señalara las razones fácticas y jurídicas que la llevaron a ejercer el medio de control de reparación directa.

14 "Aplicadas estas ideas al tema general que se examina, la inquietud que emerge es si los actos del trámite pre-contractual de las entidades excluidas son administrativos o tienen naturaleza civil o mercantil, con la incidencia que esto representa sobre el control judicial de los mismos y sobre los medios de control que admiten (...). Para la Sala, se trata de actos administrativos, bien de trámite o bien definitivos, porque esta naturaleza no depende —se insiste— del régimen jurídico sustantivo que rija la cuestión que se decide en el acto, sino de otras variables, esencialmente de la presencia de una entidad estatal, en ejercicio de una función administrativa, que define una situación jurídica y produce efectos jurídicos. Si el acto cumple esta definición es administrativo y es controlable por la justicia administrativa, si concurren las condiciones del artículo 82 del CCA —hoy artículos 103 a 105 del CPACA— (...) De conformidad con lo expresado, toda actuación administrativa, expresada o no bajo la forma de procedimiento, sin importar si el régimen sustantivo que la inspira es el derecho administrativo o el privado, forma parte de la actividad productora de actos administrativos —siempre que contengan una decisión que produzca efectos jurídicos—, por tanto es susceptible de ser controlada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo" (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016, expediente: 45.607, actor: Sociedad Aguas de los Andes, demandado: Empresas Públicas de Neiva; criterio reiterado recientemente por esta misma Subsección, mediante sentencia del 6 de julio de 2017, expediente 51.920, actora: Consorcio Tibitoc, demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá).

15 Folios 278-287 del cuaderno de primera instancia.