Auto 2016-00118/5227-2016 de septiembre 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 73001233300020160011801 (5227-2016)

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Carlos Alberto Arce Camacho

Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación

Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Recurso de apelación- Excepción previa de Caducidad cuando se controvierten actos administrativos de carácter disciplinario

Bogotá D.C., ocho de septiembre de dos mil diecisiete

Decisión:

Apelación de Auto Interlocutorio.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda(1)de 14 de diciembre de 2016, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto dictado en audiencia inicial celebrada el 31 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual, declaró probada la excepción previa de caducidad.

I. Antecedentes:

1.1. Pretensiones.(2) 

El señor Carlos Alberto Arce Camacho, por medio de apoderado especial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Procuraduría General de la Nación, con el fin que se declare la nulidad de la Resolución 001 de 31 de enero de 2014 proferido por la Procuraduría Provincial de Honda Tolima mediante la cual se declaró responsable disciplinariamente y se dispuso sancionar al actor con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años y por otro lado la Resolución 003 del 27 de marzo de 2015 proferida por la Procuraduría Regional del Tolima mediante la cual confirmó la decisión de primera instancia.

A título de restablecimiento del derecho, pretende que se le ordene a la entidad demandada repararle integralmente los siguientes perjuicios:

a) Materiales:

Pérdida de oportunidad, que el demandante estima en $ 58.950.000 debido a la imposibilidad de ejercer como asesor externo del estado

b) Inmateriales:

Morales la suma máxima reconocida por esta Corporación, equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), equivalentes a $ 58.950.000

Asimismo el señor Arce Camacho que sobre dichas sumas, se efectúe el ajuste conforme al IPC e intereses legales a título de frutos civiles, que hacen parte del lucro cesante.

A su vez solicita que se ordene a la entidad demandada que sobre las sumas previamente señaladas, se reconozcan intereses moratorios durante los diez (10) meses posteriores a la ejecutoria a una tasa equivalente al DTF y posterior a dicho plazo, los intereses moratorios a la tasa comercial.

Por último como pretensión subsidiaria, solicita en caso de no acoger las pretensiones principales, se profiera fallo de sustitución o de reemplazo tasando la culpabilidad de la conducta como leve y el actor sea sancionado con multa.

1.2. Hechos.(3) 

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos planteados por la parte demandante:

Señaló que el actor se desempeñó como Alcalde del Municipio de Honda, Tolima, para el periodo 2008-2011.

Indicó, que el 14 de febrero de 2011, se presentó una queja por presuntas irregularidades en el Convenio Nº 1051 de 2009, suscrito por la Gobernación del Tolima.

Informó, que mediante auto de 05 de abril de 2011, la Procuraduría Provincial de Honda, ordenó abrir indagación preliminar al actor, bajo el Expediente 2011-610-364087.

Sostuvo, que el objeto del convenio referido, pretendía que bajo el trabajo conjunto con la Gobernación del Tolima se apoyara el diseño básico para la estrategia de apropiación del conocimiento alrededor de la biodiversidad para el Municipio de Honda denominada Parque temático Aventura Mutis, el cual tuvo un valor de $ 110.000.000, donde el municipio cofinanciaría $ 10.000.000 y la Gobernación del Tolima aportaría el restante, este fue suscrito el 16 de octubre de 2009 por un plazo de 90 días.

Manifestó, que mediante oficio de 21 de junio de 2010, el Municipio de Honda, informó a la Gobernación del Tolima, las razones por las cuales el convenio era inejecutable, puesto que los recursos asignados eran insuficientes para desarrollar los estudios y diseños del proyecto.

Adicionó, que el Municipio de Honda presentó descargos en donde aportó copia del Convenio suscrito con Fonade, el cual se suscribió con el objetivo de recaudar más recursos.

Informó, que mediante Resolución 82 el 8 de octubre de 2010, la Gobernación del Tolima, declaró el siniestro de incumplimiento del Convenio Nº 1051 de 2010.

Indicó, que la Procuraduría Provincial de Honda, Tolima, a través de auto de 21 de noviembre de 2011, dio apertura de investigación disciplinaria en contra del actor, en su condición de Alcalde de dicho municipio.

Manifestó, que mediante oficio del 02 de septiembre de 2011 dirigido a la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda se dio a conocer que el Municipio de Honda se encontraba dentro de un proceso de restructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999 y mediante el cual se solicitó tener como acreedor en dicho proceso a la Gobernación del Tolima, producto del Convenio 1051 de 2009.

Señaló, que a través de Oficio del 18 de noviembre de 2011, el Municipio de Honda solicitó a la Secretaría de Turismo, Industria y Comercio la liquidación bilateral del Convenio en mención, no obstante mediante Resolución 092 del 01 de diciembre de 2012, la Gobernación del Tolima liquidó unilateralmente el convenio.

Informó, que el 7 de febrero de 2012 se produjo el reintegró por parte del Municipio del dinero correspondiente al convenio por el valor de $ 100.000.000, más los rendimientos financieros por valor de $ 3.168.491.

Adicionó, que mediante providencia del 22 de marzo de 2013, la Procuraduría Provincial de Honda, Tolima profirió pliego de cargos en contra del actor, donde imputó un primer cargo por no haber ordenado que se hiciera el reintegro del dinero del convenio antes del 31 de diciembre de 2011, fecha en la que terminaba su mandato y se estimó que el demandante actuó con culpa grave por cuanto faltó al deber de actuar con diligencia y cuidado en el ejercicio de sus funciones; y como segundo cargo le fue imputado la presunta omisión de realizar las gestiones necesarias para dar cumplimiento al objeto del Convenio 1051 de 2009 e informar cualquier vicisitud que impidiera su cumplimento.

Precisó, que mediante Resolución 001 del 31 de enero de 2014, la Procuraduría Provincial de Honda profirió fallo sancionatorio de primera instancia por los dos cargos señalados previamente y resolvió sancionar al actor con destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de doce (12) años.

Indicó, que frente a dicha resolución, interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante Resolución 03 del 25 de marzo de 2015, por parte de la Procuraduría Regional del Tolima, confirmando la decisión de primera instancia.

II. El auto objeto de la apelación(4) 

El Tribunal Administrativo del Tolima mediante auto dictado en audiencia inicial celebrada el 31 de octubre de 2016, declaró probada la excepción de caducidad; decisión que se fundamentó en las siguientes razones:

Precisó, que con la revisión de la documentación aportada en el expediente administrativo se configura la excepción de caducidad; respecto a dicho fenómeno en aquellos procesos en los cuales se controviertan actos de contenido disciplinario, este Despacho en providencia del 13 de mayo de 2015(5) indicó que el término de caducidad de dichos actos, se computa a partir del día siguiente al de la notificación del acto de ejecución de la sanción, el cual realmente modifica la situación jurídica del interesado y resalta que una vez conocida la decisión disciplinaria definitiva, el interesado debe acatar los términos procesales para acudir ante esta jurisdicción, que son perentorios y comienzan a correr desde el día siguiente al de la notificación de aquella, independientemente de que en sede judicial se cuestione o no la legalidad del acto de ejecución.

Si el acto administrativo es susceptible de recursos, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo que resuelve los recursos interpuestos.

Puesto que el fallo de primera instancia fue impugnado y resulto mediante la Resolución 003 del 27 de marzo de 2015, proferida por la Procuradora Regional del Tolima, la cual confirmó la decisión inicial, dicha Resolución ordenó la notificación personal del actor y su apoderado conforme a lo establecido por el artículo 101 del Código Único Disciplinario, o en su defecto, por edicto tal como lo señala el 105 de la misma norma.

La Procuraduría Provincial de Honda citó a través de los oficios 721 y 722 del 24 de abril de 2015, al actor y a su apoderado para ser notificados personalmente, no obstante puesto que no se pudo realizar la diligencia, la decisión de segunda instancia se notificó por Edicto Nº 028, el cual se fijó por tres (3) días desde el 8 de mayo hasta el día 12 de 2015.

Posteriormente, el 29 de mayo de 2015 el apoderado del demandante, promovió incidente de nulidad, argumentando que las direcciones que señalaban los oficios no eran las correctas y, dicho incidente fue decidido mediante auto del 1º de junio de 2015, declarando la nulidad de lo actuado a partir de dichos oficios, por lo tanto la decisión de segunda instancia fue notificada por Edicto Nº 051 que se fijó por el término de tres (3) días hábiles desde el 1º de julio hasta el 3 de julio de 2015.

El demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial el 06 de noviembre de 2015, y obtuvo la certificación respectiva el 11 de febrero de 2016. Posteriormente el accionante presentó demanda el 08 de febrero de 2016.

Sostuvo, que tal como lo ha señalado el Consejo de Estado y al tenor de lo dispuesto en el artículo 164, numeral 2º, literal d) de la Ley 1437 de 2011, la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, opera al cabo de los cuatro (4) meses contados desde el día siguiente al de la notificación del acto que resolvió el recurso de apelación que interpuso el sancionado contra la decisión disciplinaria de primera instancia.

Precisó, en consecuencia puesto que el asunto fue sometido a conciliación el 06 de noviembre de 2015, el término de caducidad no fue suspendido, y por lo tanto corrió ininterrumpidamente a partir del día siguiente en que se produjo la notificación de la Resolución 003 de 27 de marzo de 2015, es decir, desde el 04 de julio de 2015 hasta el 4 de noviembre del mismo año, y es claro que la demanda fue presentada con posterioridad a dicha fecha, por ende se configuró el término de caducidad.

III. El recurso de apelación(6) 

La parte demandante, a través de su apoderado interpuso oralmente(7) recurso de apelación contra el auto que declaró probada la excepción de caducidad, a efecto de que se revoque; fundamentándose en que para el asunto sub júdice, existe una confusión de fechas, por cuanto hubo una declaratoria de nulidad de la notificación del fallo de segunda instancia por parte de la Procuraduría Provincial de Honda, la cual no se pudo surtir, debido a que los oficios fueron librados a direcciones diferentes a las señaladas por el apoderado y su representado; por lo anterior fue promovido el incidente de nulidad el cual fue decidido mediante auto del 1º de junio de 2015, el cual declaró la nulidad de los oficios, y el cual se notificó por edicto.

Respecto del auto que decreta la caducidad del medio de control, se menciona nuevamente las fechas de fijación del edicto, del 01 de julio de 2015 hasta el 03 del mismo mes y año para notificar la providencia de segunda instancia, sin embargo una vez subsanado el vicio de nulidad, se reitera la misma fecha de notificación por edicto.

Adicionalmente, se apartan de tomar como punto de partida para realizar el análisis de caducidad, la fecha de presentación de la demanda que fue el 08 de febrero de 2016, y por el contrario señalan que la fecha que ha de tenerse en cuenta es la de la radicación de la convocatoria de la conciliación, es decir el 06 de noviembre de 2015.

IV. Consideraciones

Conforme al artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para decidir de plano el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que declaró no probada la excepción de caducidad, al encontrarse prevista en el artículo 180 ibídem, y haberse interpuesto y sustentado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 de la misma obra.

4.1. El Problema Jurídico.

En el presente asunto, el problema jurídico que deberá ser resuelto, se circunscribe en determinar; si el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se ejerció dentro del término de caducidad de la acción descrito en la ley, teniendo en cuenta que se trata de actos administrativos de carácter disciplinario.

Para resolverlo, la Sala analizará, i) el requisito de procedibilidad de la acción - caducidad y su regulación; ii) Jurisprudencia a cerca de la caducidad en los procesos en que se controviertan actos de contenido disciplinario y, iii) el estudio del caso concreto.

4.1.1. Del requisito de procedibilidad de la acción —Caducidad—.

La dinámica de la administración exige seguridad jurídica, de ahí que las actuaciones que provengan de ella y que generen efectos en el mundo jurídico, solo puedan ser discutidas y/o cuestionadas dentro de los límites temporales descritos expresamente por el legislador.

Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual se acusan los actos particulares, por regla general, el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, prescribe que:

“ART. 164.—Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(…)

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

(…)”

De lo anterior, se tiene que la demanda ejercida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es oportuna cuando se presenta dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo acusado, según el caso, salvo las excepciones establecidas en la ley.

Entonces, de manera genérica la caducidad es un fenómeno jurídico cuyo término previsto por la ley se convierte en presupuesto procesal y/o instrumento a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados para la reclamación judicial de los mismos, en desarrollo del principio de la seguridad jurídica bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal, el cual, según lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación “[…] busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso […]”(8).

4.1.2. Caducidad de aquellos procesos donde se controviertan actos de contenido disciplinario.

La caducidad respecto de los procesos en donde se controviertan actos disciplinarios, seguirá lo plasmado en la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del 25 de febrero de 2016(9) así:

“En definitiva, es claro que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración.

Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario.

Así por ejemplo, en asuntos cuyos presupuestos de hecho guarden identidad con el asunto analizado en la sentencia 11 de diciembre de 2012 (Radicado 2005-00012-00), en la medida en que el acto de ejecución sea proferido con posterioridad al retiro del servicio, no será posible aplicar la interpretación más favorable del artículo 136 del CCA, ya que en dichos eventos el acto de ejecución no materializa la suspensión o terminación del vínculo laboral.

La anterior consideración se justifica por cuanto, como se afirmó en los acápites precedentes, solamente en aquellos casos en los que el acto de ejecución tiene incidencia efectiva en la terminación de la relación laboral administrativa, puede afirmarse que dicho acto tiene relevancia frente al conteo del término de caducidad de las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Corolario de lo expuesto y a manera de síntesis de las consideraciones precedentes, la Sala aclara los criterios para la determinación de los eventos en que sea procedente dar aplicación a la interpretación del artículo 136 del CCA antes expuesta, en los siguientes términos:

La posición deberá ser aplicada en aquellos eventos en los que:

i) Se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio,

ii) Cuando en el caso concreto haya sido emitido un acto de ejecución según lo dispuesto en el artículo 172 del CDU, y

iii) Cuando dichos actos de ejecución materialicen la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa.

Es en estos eventos en los que de conformidad con los artículos 29 y 229 de la Constitución Política y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el numeral 2º del artículo 136 del CCA debe ser interpretado en el sentido en que el término de caducidad será computado a partir del acto de ejecución de la sanción disciplinaria.” (Subrayas y negrilla fuera de texto original)

Lo que permite recalcar que el término de caducidad empezará a contar a partir del acto de ejecución, cuando dicho acto se profiera con anterioridad al retiro, o a partir de la ejecutoria del acto que puso fin al proceso administrativo disciplinario, cuando el acto se haya emitido con posterioridad al retiro.

4.1.3. Caso concreto.

La parte demandante, que funge como apelante, considera que no debió prosperar la excepción de caducidad, por cuanto, el término de caducidad empezó a contar a partir del día siguiente en que se desfijó el edicto que notificó la providencia de segunda instancia de 27 de marzo de 2015 y no teniendo en cuenta que se presentó solicitud de la conciliación prejudicial el 06 de noviembre de 2015.

Al respecto, la Sala se permite analizar la situación fáctica que conllevó a solicitar la nulidad de los actos, encontrando que:

1. Mediante Resolución 001 del 31 de enero de 2014, de primera instancia el actor fue sancionado por parte del Procurador Provincial de Honda Tolima en su condición de Alcalde del Municipio de Honda, con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de doce (12) años.(10)

2. El 25 de febrero de 2015 se interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia(11) y resuelto mediante la Resolución 003 de 27 de marzo de 2015, expedida por la Procuradora Regional del Tolima, la cual confirmó dicha decisión.(12)

3. A través de Edicto Nº 028 se notificó la providencia, fijándose por el término de tres (3) días hábiles desde el 8 al 12 de mayo de 2015.(13)

4. El 29 de mayo de 2015 el apoderado del demandante, promovió incidente de nulidad(14), argumentando que las direcciones que señalaban los oficios no eran las correctas y, dicho incidente fue decidido mediante auto del 1º de junio de 2015(15), declarando la nulidad de lo actuado a partir de dichos oficios.

5. Consecuencia de lo anterior, la decisión de segunda instancia fue notificada por Edicto Nº 051 fijado por el término de tres (3) días hábiles desde el 1º de julio hasta el 3 de julio de 2015.(16)

6. El demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial el 06 de noviembre de 2015, y obtuvo la certificación respectiva el 11 de febrero de 2016(17).

7. Posteriormente el accionante presentó demanda el 08 de febrero de 2016.(18)

De acuerdo con lo esbozado la Sala puede concluir que:

El actor presentó la demanda extemporáneamente, a pesar de la solicitud de conciliación prejudicial que se realizó el 06 de noviembre de 2015, esta ha debido presentarse dentro del término de caducidad de los cuatro (4) meses señalado en el artículo 164, numeral 2º, literal d), que empezó a correr a partir del día siguiente a la desfijación del Edicto Nº 051, el cual notificó el fallo de segunda instancia, es decir entre el 04 de julio de 2015 hasta el 04 de noviembre de 2015, no obstante la solicitud de conciliación de la misma se produjo el 06 de noviembre de 2016, por lo que se encontraba fuera de término y la solicitud de conciliación no generó la suspensión de la caducidad.

Por lo dicho, el auto que declaró probada la excepción de caducidad dictado en la audiencia inicial celebrada el 31 de octubre de 2016, deberá ser confirmado sin consideración adicional.

En mérito de lo expuesto, la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado;

RESUELVE:

1. Confirmar el auto de 31 de octubre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima en audiencia inicial, mediante el cual, declaró probada la excepción previa de caducidad, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Por la Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de origen y déjense las constancias de rigor.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Consejeros: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés —Carmelo Perdomo Cuéter. 

(1) Folio 929.

(2) Folios 825 - 828.

(3) Folios 828 - 843.

(4) Folios 916 - 926

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 13 de mayo de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación 11001-0325000-2012-00027-00 (0131-2012).

(6) Folio 194, Acta de Audiencia Inicial, registra la interposición y sustentación de la alzada.

(7) Conforme al artículo 243 y 244 numeral 1º del CPACA

(8) Auto del 24 de enero de 2007, actor Néstor José Duarte Tolosa contra “Corelca S.A.” y otro, Radicación 20001-23-31-000-2005-02769-01(32958), Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 25 de febrero de 2016, C.P Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 11001-03-25-000- 2012-00386-00 (1493-2012).¡

(10) Folios 600-646 (cuaderno Expediente administrativo 2)

(11) Folios 645-662 (cuaderno Expediente administrativo 2)

(12) Folios 666-680 (cuaderno Expediente administrativo 2)

(13) Folio 686 (cuaderno Expediente administrativo 2)

(14) Folio 692 (cuaderno Expediente administrativo 2)

(15) Folios 694 y 695 (cuaderno Expediente administrativo 2)

(16) Folio 708.

(17) Folio 864.

(18) Folios 824 - 860.