Auto 2016-00144 de marzo 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00144-00(57917)B

Consejera Ponente:

Dra. María Adriana Marín

Actor: Asociación de Areneros y Volqueteros de Yondó

Demandado: Agencia Nacional de Minería

Referencia: Auto. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (L. 1437/2011)

Tema: SUSPENSIÓN PROVISIONAL - actos administrativos que rechazan solicitud de formalización de minería tradicional basados en el Decreto 1073 de 2015, que compiló, entre otros, el Decreto 933 de 2013, el cual fue suspendido provisionalmente por esta corporación / PRUEBA SUMARIA DE LOS PERJUICIOS - no es necesario acreditar sumariamente los perjuicios cuando no se formulan pretensiones indemnizatorias.

Bogotá, D.C., quince de marzo de dos mil dieciocho.

Procede el despacho a decidir sobre la suspensión provisional de las resoluciones 2698 del 26 de octubre de 2015 y 529 del 29 de enero de 2016, proferidas por la Agencia Nacional de Minería, solicitada por la parte actora en el escrito de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda y su trámite.

El 13 de septiembre de 2016, la Asociación de Areneros y Volqueteros de Yondó (en adelante Asoarevoy), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante apoderado judicial(1), solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución 2698 del 26 de octubre de 2015 “Por la cual se rechaza y se archiva la solicitud de formalización de minería tradicional OD4-08311 y se toman otras determinaciones” y de la Resolución 529 del 29 de enero de 2016, que confirmó la anterior.

En el escrito de demanda, Asoarevoy también pidió, a título de medida cautelar de urgencia, la suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

Mediante providencia del 24 de noviembre de 2016, el magistrado sustanciador admitió la demanda, resolvió no acceder al trámite especial de la medida cautelar de urgencia, por considerar que no se acreditó que la suspensión de las actividades mineras generara un perjuicio irremediable, y dispuso que, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en auto separado se le diera traslado a la entidad demandada de la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones 2698 de 2015 y 529 de 2016.

En virtud de lo anterior, mediante auto de la misma fecha, se corrió traslado a la parte demandada, por el término de cinco días, para que se pronunciara respecto de la medida cautelar solicitada por Asoarevoy.

2. La solicitud de suspensión provisional.

La solicitud de suspensión provisional de las resoluciones 2698 de 2015 y 529 de 2016 se sustenta, principalmente, en la violación del derecho al debido proceso, cargo que fue desarrollado en el acápite de hechos de la demanda(2).

Siendo así, se tiene que, como fundamento de la medida cautelar de suspensión provisional, la parte actora adujo lo siguiente(3):

La Agencia Nacional de Minería vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que resolvió la solicitud de formalización de minería tradicional presentada por Asoarevoy con base en los decretos 1073 de 2015 y 933 de 2013, a pesar de que ya había desparecido su fundamento jurídico, esto es, la Ley 1382 de 2010, que fue declarada inexequible mediante Sentencia C-366 de 2011 de la Corte Constitucional.

En su criterio, dicha inconstitucionalidad por consecuencia le impedía a la entidad demandada tomar decisiones de fondo sobre las solicitudes de legalización de minería tradicional que se presentaron en vigencia de la Ley 1382 de 2010, como la identificada con el radicado OD4-08311, que se rechazó mediante los actos administrativos objeto de la presente demanda.

A juicio de la parte demandante, la Agencia Nacional de Minería también incurrió en violación del derecho al debido proceso, por cuanto (i) no realizó las visitas técnicas para verificar la ubicación y antigüedad de las explotaciones mineras, el estado de avance, el mineral objeto de explotación y las demás condiciones que se estimaran pertinentes para darle continuidad al proceso de legalización y (ii) se limitó a señalar que el área relacionada en la solicitud de formalización minera se encuentra en superposición parcial con otras zonas, sin expresar las razones que acrediten la existencia de dicha superposición.

De otro lado, indicó que Asoarevoy ha realizado una inversión cuantiosa en infraestructura en el área descrita en la solicitud de legalización OD4-08311 y, por ende, la suspensión de las labores mineras genera pérdida total de la explotación por la inactividad, con la consecuente violación del derecho al trabajo de 120 familias, cuyo mínimo vital depende de dicha actividad.

Finalmente, señaló que el rechazo de la solicitud de legalización automáticamente convierte a los mineros tradicionales de Asoarevoy en mineros ilegales, lo que, de paso, implica su judicialización, en los términos del artículo 338 del Código Penal, que tipifica como delito la explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales.

3. Intervención de la entidad demandada.

La notificación del auto mediante el cual se concedió el término a la demandada para manifestarse respecto de la medida cautelar solicitada por Asoarevoy se surtió el 26 de enero de 2017, por lo que el traslado trascurrió entre el 27 de enero y el 2 de febrero de 2017.

Dentro del término señalado, la Agencia Nacional de Minería presentó su oposición a la prosperidad de la medida cautelar y, en tal virtud, expresó lo siguiente(4):

Contrario a lo manifestado por la parte actora, el trámite surtido por la Agencia Nacional de Minería para la expedición de las resoluciones 2698 de 2015 y 529 de 2016 fue plenamente respetuoso del derecho al debido proceso. Al respecto, explicó que tan pronto cobró efectos la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010(5), el Gobierno Nacional expidió el Decreto 933 de 2013, por medio del cual se establecieron el procedimiento y los mecanismos para evaluar y resolver las solicitudes de formalización de minería tradicional presentadas en vigencia de la mencionada ley.

El Decreto 933 de 2013 era el único marco legal aplicable al trámite de las solicitudes de formalización radicadas en vigencia del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, por lo que no hay razones para desconocer esa normativa.

En todo caso, en la Resolución 002698 de 2015 se expusieron las razones por las cuales la autoridad minera aplicó el Decreto 933 de 2013 para evaluar y resolver la solicitud de formalización presentada por Asoarevoy.

De otro lado, indicó que el rechazo de la solicitud de legalización OD4-08311 obedeció a que las actividades mineras se encontraban por fuera del área susceptible de formalizar y a que se verificó que el PIN con el que se radicó la petición fue asignado al señor Duverney Cortés Poveda, quien no figura como interesado dentro del trámite, lo que constituye una causal de rechazo, de acuerdo con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.5.4.1.1.5.1 del Decreto 1073 de 2015.

En cuanto al perjuicio irremediable alegado por la parte actora, dijo que la presentación de la solicitud de formalización no constituye un derecho adquirido, pues solo genera la mera expectativa de que el contrato de concesión será otorgado al peticionario, siempre que se cumplan la totalidad de requisitos técnicos y jurídicos exigidos. De ahí que, en su concepto, el hecho de haberse rechazado la solicitud radicada por Asoarevoy no sea razón suficiente para considerar vulnerados los derechos de los mineros tradicionales y de sus familias, pues lo cierto es que no se cumplieron cabalmente los requisitos exigidos para legalizar dicha explotación minera.

Adicionalmente, señaló que la competencia y las funciones de la Agencia Nacional de Minería son diferentes a las asignadas a la Fiscalía General de la Nación, lo cual, a su juicio, supone que “el trámite efectuado (…) al amparo del Decreto 933 de 2013 y el cual contiene el soporte normativo de las resoluciones 2698 del 26 de octubre de 2015 y 529 del 29 de enero de 2016, es independiente de la normatividad que en materia penal puede ser aplicable a determinado solicitante”(6).

Por último, pidió que se denegara la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones 2698 de 2015 y 529 de 2016, teniendo en cuenta que en este caso no concurren las exigencias previstas en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para decretar dicha medida cautelar y que no existe manifiesta infracción de las disposiciones constitucionales invocadas como violadas en la demanda. Según su dicho, la parte actora no allegó prueba siquiera sumaria de los supuestos perjuicios alegados, ni indicó en qué forma puede resultar afectado el interés público, en caso de que se niegue la medida cautelar solicitada.

II. Consideraciones

1. Competencia del despacho para resolver la petición de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

Previo a decidir si la medida cautelar que se solicitó en la demanda está llamada o no a prosperar, es menester determinar la competencia para resolver la petición de suspensión provisional de las resoluciones 2698 de 2015 y 529 de 2016.

La Ley 1437 de 2011 prevé la posibilidad de que en relación con un mismo litigio se puedan y deban adoptar en forma separada dos decisiones trascendentes para el proceso que se pretende promover, así: i) aquella que admite la demanda y ii) la que resuelve la suspensión provisional. Además, se observa que la nueva codificación modificó también lo relacionado con el juez competente para pronunciarse acerca de tales determinaciones, tal como se pasa a exponer.

La competencia para decidir la solicitud de medidas cautelares está asignada al consejero ponente, de conformidad con lo previsto en múltiples disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, entre ellas el artículo 230, inciso primero, que dispone que: “Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas (…)”. El parágrafo del mismo artículo establece: “Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad (…)”.

Por su parte, el inciso 4º del artículo 233 de la misma codificación prevé que: “el auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. en este mismo auto el juez o magistrado ponente deberá fijar la caución”.

Adicionalmente, se tiene que, de acuerdo con la excepción prevista en el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se trata de procesos de única instancia —como ocurre en el caso en estudio(7)—, el auto que decrete la medida cautelar debe ser adoptado por el magistrado ponente(8). Y el artículo 236 de la misma normativa señala que: “El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”, es decir, en atención a la instancia del proceso.

Por consiguiente, que la decisión emanada de una corporación judicial, por medio de la cual se decreta una medida cautelar dentro de un proceso que curse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, resulte pasible del recurso de súplica, obedece precisamente a que la propia ley parte del supuesto de que esa clase de decisiones serán adoptadas por el respectivo magistrado ponente, pues de lo contrario, esto es, si fuesen adoptadas por la Sala, dicho medio de impugnación resultaría improcedente, habida cuenta de que el recurso de súplica procede “contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia” (CPACA, art. 246).

En conclusión, el auto que decreta o que deniega una medida cautelar debe ser dictado por el respectivo magistrado ponente(9) y, por ende, este despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

2. Requisitos de procedencia de la medida cautelar.

De conformidad con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la medida cautelar de suspensión provisional procederá:

a) Por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

b) Si adicionalmente se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

c) No se requiere que exista “manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas” como lo preveía el artículo 152 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo, es decir, que el juez debe hacer un análisis más riguroso; no obstante, la solicitud se debe sustentar de modo expreso, pues la medida no procede de oficio.

Aclarado esto, el despacho hace énfasis en el hecho de que a la luz de la normativa actual no es requisito para acceder a la medida de suspensión provisional que la contradicción entre el acto demandado y la norma superior confrontada sea evidente o manifiesta, contrario a lo sostenido por la entidad demandada en el traslado de la solicitud.

Lo anterior, dado que “el error de su apreciación se evidencia en el hecho incontrastable de que la nueva legislación no conservó el requisito que tuvo el Código Contencioso Administrativo, y si bien en ambos se exige oposición o contrariedad entre la norma demandada y aquella en la que se debe fundar, no significa que su cualificación se mantenga, es decir, hoy no tiene que ser manifiesta, evidente e incuestionable en su análisis, sino que puede exigir estudios más complejos, siempre que al final se concluya que hay contradicción”, como ya lo señaló esta Subsección en reciente oportunidad(10).

El despacho considera que la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados cumple los requisitos exigidos por el artículo 231 inciso primero de la Ley 1437 de 2011, por cuanto se invocó en la demanda y se indicó como vulnerado el artículo 29 de la Constitución Política, por las razones que pasan a señalarse.

3. Caso concreto.

3.1. Las resoluciones demandadas infringen el artículo 29 superior.

De la demanda se desprende que el sustento principal de la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones 2698 de 2015 y 529 de 2016, corresponde al hecho de que la Agencia Nacional de Minería rechazó la solicitud de formalización de minería tradicional presentada por Asoarevoy, con base en los decretos 1073 de 2015 y 933 de 2013, sin tener en cuenta que ya había desparecido su fundamento jurídico, esto es, la Ley 1382 de 2010, que fue declarada inexequible mediante Sentencia C-366 de 2011 de la Corte Constitucional. Tal situación, según la parte actora, “permite inferir que los efectos de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, también recaen sobre el tan mencionado Decreto Reglamentario 933 de 2013 por lo tanto (sic) del Decreto 1073 de 2015”(11).

Por lo anterior, a juicio de Asoarevoy, la Agencia Nacional de Minería no podía tomar decisiones de fondo respecto de las solicitudes de legalización que se presentaron en vigencia de la Ley 1382 de 2010.

En orden a resolver la solicitud de medida cautelar, el Despacho estima pertinente referirse a los actos administrativos cuya suspensión provisional pretende la parte actora.

De la Resolución 2698 del 26 de octubre de 2015, por la cual se rechazó la solicitud de formalización de minería tradicional de Asoarevoy, se destaca lo siguiente:

[C]omo consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, conforme a Sentencia C-366 del 11 de mayo de 2011, se profirió el Decreto 933 de 9 de mayo de 2013, en el que se estableció el procedimiento, los mecanismos para evaluar y resolver las solicitudes que se presentaron en vigencia del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y que se encuentren en trámite por parte de la Agencia Nacional de Minería.

Posteriormente se profirió el Decreto 1073 de 26 de mayo de 2015 ‘Por medio de la cual (sic) se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía’, el cual tiene por objeto compilar y racionalizar normas de carácter reglamentario que rigen en el sector minero.

Que el artículo 2.2.5.4.1.2. del Decreto 1073 de 26 de mayo de 2015, ámbito de aplicación, establece:

‘ART. 2.2.5.4.1.2.—Ámbito de aplicación. La presente sección rige las actuaciones administrativas relacionadas con las solicitudes que se presentaron en vigencia del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y que se encuentran en trámite por parte de la Autoridad Minera Nacional (…)’.

De conformidad con la disposición anterior la solicitud de legalización de minería tradicional, pasa a tramitarse como solicitud de formalización de minería tradicional OD4-08311.

El grupo de legalización minera, emitió evaluación técnica el día 28 de julio de 2015, en la cual se determinó:

(…).

2.2. El área definida luego del respectivo recorte para la solicitud de formalización de minería tradicional OD4-08311 es de 253,63113 hectáreas, distribuida en UNA (1) ZONA, la cual supera el área máxima a otorgar en un proceso de formalización minera.

(…).

2.6. Consultado en el CMC de la Agencia Nacional de Minería se evidenció que el señor JOSÉ ERASMO TABARES SUÁREZ, interesado en el trámite de la solicitud de formalización de minería tradicional OD4-08311 a la fecha, NO cuenta con solicitudes de formalización de minería tradicional vigentes y radicadas con anterioridad a la solicitud en estudio.

2.7. Consultada la base de datos del sistema CMC, se verificó que el PIN con el que fue radicada la solicitud de formalización en estudio, fue asignado al señor DUVERNEY CORTÉS POVEDA identificado con la C.C. 91.351.089, quien no corresponde a la persona interesada en el trámite.

En dicha evaluación, se concluyó lo siguiente:

‘1. Una vez realizada la presente evaluación técnica, para la solicitud de formalización de minería tradicional OD4-08311, se evidencia que el pin con el cual fue radicada la solicitud de formalización en estudio fue asignado a una persona distinta a la interesada en el trámite; generándose una causal de rechazo con base en lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.5.4.1.1.5.1 del Decreto 1073 del 2013.

(…).

Que el numeral 5º del artículo 2.2.5.4.1.1.5.1 del Decreto 1073 de 26 de mayo de 2015 respecto de las actividades no susceptibles de formalización, establece:

‘ART. 2.2.5.4.1.1.5.1.—Causales de rechazo. Se rechazará de plano la solicitud de formalización de minería tradicional en los siguientes casos:

(…).

5. Cuando la persona que radique la solicitud no sea aquella a la que se le asignó el PIN.

(…).

Constituye causal de rechazo, que el número de identificación personal - PIN que se utilizó para radicar la solicitud de formalización de minería tradicional OD4-08311, fue asignado al señor DUVERNEY CORTÉS POVEDA, quien no figura como interesado de la solicitud objeto de estudio, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 2.2.5.4.1.1.5.1 del Decreto 1073 de 2015 y en el concepto de la Agencia Nacional de Minería 20151200000773 de 6 de enero de 2015(12).

Mediante Resolución 529 del 29 de enero de 2016, la entidad demandada confirmó la anterior decisión. Para el efecto, en lo que aquí interesa, señaló que el PIN con el que se radicó la solicitud de formalización OD4-08311 fue asignado a una persona diferente al solicitante, lo cual constituye una causal de rechazo de plano de la misma, contenida en el numeral 5º del artículo 2.2.5.4.1.1.5.1 del Decreto 1073 de 26 de mayo de 2015(13). Y, en relación con la aplicación de los decretos 933 de 2013 y 1073 de 2015, manifestó:

[P]or ser el Decreto 933 de 2013 una norma de carácter público que se encuentra vigente, el procedimiento para evaluar y definir la viabilidad e inviabilidad de las solicitudes de legalización de minería tradicional es el contemplado en la referida norma, por lo que resulta de obligatorio cumplimiento para esta autoridad minera su aplicación; justamente, es con esta normatividad que la Autoridad Minera debe estudiar las solicitudes de minería tradicional que se encuentren en trámite y estando la solicitud identificada con la placa OD4-08311 en trámite, debe ser estudiada bajo los parámetros de la mentada norma, considerando de esta manera, inaceptable lo planteado por el recurrente, en cuanto a no aplicar dicho cuerpo normativo al definir de fondo su trámite.

(…).

De otra parte, es necesario señalar que el panorama legal vigente y aplicable al trámite minero, recibió el día 26 de mayo de 2015, el Decreto 1073 de 2015 ‘Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Mineras y Energía’, el cual tiene por objeto compilar y racionalizar normas de carácter reglamentario que rigen en el sector minero; aclarándose que el Decreto 1073 de 26 de mayo de 2015, no modificó los mecanismos establecidos en el Decreto 933 de 2013, para evaluar y resolver las solicitudes de minería tradicional, estos persisten, y para efectos de pronunciamientos futuros, se citará esta última reglamentación.

(…).

De esta manera se concluye que el procedimiento surtido por esta autoridad minera, para la solicitud en estudio, se encuentra ajustado a la normatividad vigente aplicable a la materia, trámite adelantado a la luz del respeto del debido proceso administrativo y las garantías fundamentales del solicitante. Por lo que no son de recibo los argumentos de la parte recurrente expuestos en el recurso de reposición frente a nulidad por Inconstitucionalidad que vicia la Resolución 2698 de 26 de octubre de 2015 ‘POR LA CUAL SE RECHAZA Y SE ARCHIVA LA SOLICITUD DE FORMALIZACIÓN DE MINERÍA TRADICIONAL OD4-08311 Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES’, la cual se fundamenta en las disposiciones del Decreto 933 de 2013 posteriormente compilado en el Decreto 1073 de 2015, en apego al principio de legalidad objeto de tutela de esta entidad(14).

Como se viene de leer, la Agencia Nacional de Minería estimó configurada la causal de rechazo de plano de la solicitud radicada por Asoarevoy, prevista en el numeral 5º del artículo 2.2.5.4.1.1.5.1 del Decreto 1073 de 2015, en términos generales, porque la persona a la que se le asignó el PIN era diferente a la que presentó la solicitud de formalización de minería tradicional.

Sobre el particular, conviene señalar que el Decreto 1073 de 2015 compiló, entre otros, el Decreto 933 de 2013, cuyo artículo 28, numeral 5º(15), establece la misma causal de rechazo de plano invocada por la entidad demandada al resolver la solicitud radicada por Asoarevoy.

Siendo así, aunque la Agencia Nacional de Minería hubiese invocado el Decreto 1073 de 2015, que, se reitera, es de naturaleza compilatoria(16), en el fondo, el Decreto 933 de 2013 es el que viene a constituir el fundamento de la decisión de rechazo de la solicitud de formalización minera OD4-08311, adoptada mediante las resoluciones 2698 de 2015 y 529 de 2016. Y así lo dejó claro la entidad demandada cuando afirmó que la decisión de rechazo “se fundamenta en las disposiciones del Decreto 933 de 2013 posteriormente compilado en el Decreto 1073 de 2015”.

Hecha la anterior precisión, cabe advertir que en la parte considerativa del Decreto 933 de 2013, se expusieron, entre otras razones, las siguientes: “ante la declaratoria de inexequibilidad diferida de la Ley 1382 de 2010, lo cual ocurrirá el próximo 12 de mayo del año en curso, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-366 del 11 de mayo de 2011, se hace necesario establecer los mecanismos para seguir evaluando, realizando las visitas de viabilidad, la consecuente aprobación del programa de trabajos y obras y el plan de manejo ambiental y la procedencia de otorgar los contratos de concesión minera, a este grupo de mineros que conforme a la Ley 1382 de 2010 presentaron en el término señalado por la norma, la solicitud de formalización respectiva”.

En la Sentencia C-366 de 2011 se dispuso que en un plazo de dos años, el cual vencía el 11 de mayo de 2013, debía tramitarse una nueva ley en el Congreso de la República, que supliera los vacíos legislativos que dejaba la inexequibilidad definitiva de la Ley 1382 de 2010; sin embargo, lo que hizo el Gobierno Nacional fue expedir el Decreto 933 de 2013, que reprodujo casi en su integridad el Decreto 1970 de 2012, reglamentario del artículo 12 de la mencionada Ley 1382, sobre legalización de la minería tradicional, como lo señaló recientemente esta Sección cuando suspendió provisionalmente los efectos del referido decreto:

Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-366 de 11 de mayo de 2011, fue contundente en determinar que una vez surtiera los efectos diferidos a dos años de la inexequibilidad de la norma, los efectos de la misma se tornarían definitivos, excluyéndose en consecuencia la disposición legal del ordenamiento jurídico.

Asimismo, se tiene que el Decreto 933 de 2013, reproduce casi en su integridad el Decreto 1970 de 2012, reglamentario del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, sobre legalización de minería tradicional (…).

Así las cosas, este despacho considera que el Decreto 933 de 2013, fue una clara reproducción de un acto administrativo que desarrollaba el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y salió del ordenamiento jurídico como consecuencia de la inconstitucionalidad de la mencionada ley, queriendo de esta forma la autoridad reglamentaria intentar revivir los efectos de una disposición jurídica sobre la que operó el decaimiento en virtud de la inexequibilidad de la norma que reglamentaba.

(…).

Como se vislumbra del texto transcrito, la legalización de actividades mineras que no tuvieran el correspondiente título fue una figura introducida con la Ley 1382 de 2010, que no modificó o reformó el Código de Minas - Ley 685 de 2001, puesto que esa normativa reguló ese instrumento con una vigencia única de tres años a partir del 1º de mayo del año 2002; por tanto, al ser declarado inexequible el artículo 12 de la Ley 1382, era absolutamente improcedente su reglamentación por carencia de materia y objeto, razón por la que al desarrollar una norma inexequible el reglamento estaría vulnerando normas superiores de rango constitucional(17).

Igualmente, mediante auto del 26 de julio de 2016, proferido por esta Sección, se suspendieron provisionalmente los efectos del Decreto 933 de 2013, cuando la providencia antes citada aún no se encontraba en firme, básicamente porque dicha normativa violó la Constitución al reglamentar materialmente una ley retirada del ordenamiento jurídico en virtud de los efectos definitivos de la inexequibilidad declarada en la Sentencia C-366 de 2011, como en esa oportunidad se expuso:

De donde resulta palmario que el Decreto 933 de 2013, demandado en acción de simple nulidad en este proceso, viola abiertamente las normas superiores invocadas en la demanda, en cuanto tiene como único objeto reglamentar las disposiciones del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, retiradas del ordenamiento en virtud de los efectos definitivos de la inexequibilidad declarada.

Es que resulta abiertamente contrario al ordenamiento que la potestad reglamentaria, invocada por el actor en la solicitud de la medida cautelar, se ejerza sobre una ley retirada del ordenamiento, siendo que, al tenor del artículo 150 constitucional, el ejercicio de esa facultad se legitima por la necesidad de garantizar la cumplida ejecución de las leyes y no para suplir el vacío dejado por retirarse del ordenamiento las leyes inexequibles, como se invocó en el acto demandado.

En ese mismo orden, habiéndose decidido con efectos erga omnes en la Sentencia C-366 de 2011 que las disposiciones de la Ley 1382 de 2010 son contrarias al orden superior, no es dable sostener que las normas reglamentarias que regulan la misma materia sin cumplir los requisitos señalados en esa sentencia no son abiertamente contrarias al ordenamiento, por el solo hecho de haberse invocado en su expedición la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República(18).

Así mismo, como lo ha señalado esta corporación, “dada la reserva de ley a la que el artículo 360 constitucional somete la regulación de las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, resulta manifiestamente violatorio del orden superior que a través del reglamento se establezcan las causales de rechazo de las solicitudes orientadas a la concesión de la explotación minera”(19).

También lo ha reiterado en decisiones según las cuales no es admisible que a través del reglamento se impongan requisitos que modifican las exigencias dispuestas por la ley para la aceptación y el rechazo de las propuestas de concesión minera, porque ello excede la potestad reglamentaria y viola el orden constitucional, razón por la cual se han suspendido provisionalmente varias disposiciones expedidas con el propósito de establecer causales de rechazo de las solicitudes y propuestas en materia minera(20).

Así las cosas, el despacho considera vulnerado el artículo 29 de la Constitución Política, dado que la entidad demandada encontró configurada una causal de rechazo de su petición con base en una norma (D. 933/2013, compilado por el D. 1073/2015) que reglamentaba el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, a pesar de que esta última ya se encontraba por fuera del orden jurídico, dada su declaratoria definitiva de inexequibilidad a partir del 11 de mayo de 2013.

El referido artículo 12 regulaba la legalización de la actividad de todos aquellos explotadores, grupos y asociaciones de minería tradicional, respecto de minas de propiedad estatal, sin título inscrito en el Registro Minero Nacional, como es el caso de Asoarevoy.

Para el despacho, el hecho de que los actos demandados se fundamenten en la aplicación de una normativa contraria al orden superior —que incluso fue suspendida provisionalmente con posterioridad—, es muestra inequívoca del desconocimiento de las reglas del debido proceso administrativo y, en últimas, del principio de legalidad que debe informar dicho trámite(21), por cuanto “toda actuación o decisión acaecida al margen del principio de legalidad que rige cada procedimiento administrativo, impone su amparo judicial, y en el marco del ejercicio de las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la procedencia de su decreto, sin que ello implique prejuzgamiento”(22).

De ahí que el despacho concluya que las resoluciones 2698 de 2015 y 529 de 2016, proferidas por la Agencia Nacional de Minería, son violatorias del artículo 29 superior, en tanto se basan en el Decreto 933 de 2013, artículo 28, numeral 5º (compilado por el D. 1073/2015, art. 2.2.5.4.1.1.5.1, num. 5º), norma que, se reitera, fue suspendida provisionalmente por esta corporación, debido a que se expidió con violación de las facultades reglamentarias y reguló materias reservadas a la ley, como la adopción de las causales de rechazo de la solicitud de legalización o formalización.

En otras palabras, la Agencia Nacional de Minería violó el debido proceso de Asoarevoy, por cuanto el trámite de su solicitud de formalización de minería tradicional se resolvió con base en lo dispuesto por la reglamentación de una norma que había sido excluida del ordenamiento jurídico, afectándose la legalidad de la actuación administrativa y, con ello, la plenitud de las formas, pues estas deben ser claras y vigentes al tiempo del procedimiento.

Lo anterior, no solo hace razonable sino necesario el decreto de la medida de suspensión provisional, con independencia de que al momento de la expedición de los actos acusados el Decreto 933 de 2013 no hubiera sido suspendido provisionalmente por esta corporación. Al respecto, cabe recordar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo otorgó amplias facultades al juez administrativo al momento de analizar el decreto de una medida cautelar, en comparación con las previstas en el Código Contencioso Administrativo, para así garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia y evitar perjuicios a los particulares por los actos de la administración, mientras se decide de forma definitiva la controversia(23).

3.2. Prueba sumaria de los perjuicios.

Por último, en cuanto a la prueba sumaria de los perjuicios a la que alude el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vale decir que, contrario a lo señalado por la Agencia Nacional de Minería en el escrito de oposición, dicho requisito no resulta exigible en el caso particular, toda vez que Asoarevoy no pretende indemnización de perjuicios alguna. De hecho, en el libelo introductorio la asociación demandante manifestó que renunciaba “a cualquier pretensión de carácter económico (…), puesto que en este tipo de procesos no tiene cabida la condena en perjuicios”(24).

Entonces, como no se formularon pretensiones consecuenciales indemnizatorias, en este caso no es necesario que esté acreditada sumariamente la existencia de los perjuicios para que proceda la suspensión provisional solicitada. Para tal fin, basta con que de la confrontación entre los actos demandados y las normas superiores invocadas en la demanda surja la violación de estas últimas, requisito que, conforme se explicó en el acápite anterior, se encuentra cumplido.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. Decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 2698 del 26 de octubre de 2015 y 529 del 29 de enero de 2016, proferidas por la Agencia Nacional de Minería.

2. Advertir que hasta que se profiera la sentencia que ponga fin al proceso, la entidad demandada no podrá pronunciarse de fondo, con fundamento en los decretos 933 de 2013 y 1073 de 2015, sobre la solicitud de legalización minera presentada por la parte actora.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrada: María Adriana Marín.

1 Folios 21-22, cuaderno principal.

2 En casos similares, esta Subsección se ha remitido a los hechos de la demanda cuando en la solicitud de suspensión provisional no se sustenta el cargo o la transgresión que se alega. Al respecto, se puede consultar el auto del 24 de febrero de 2016, expediente 49.298, M.P. Hernán Andrade Rincón. En el mismo sentido, ver el auto del 22 de mayo de 2017, expediente 56.660, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

3 Folios 1-20, cuaderno de la medida cautelar.

4 Folios 52-59, cuaderno de la medida cautelar.

5 “Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas”.

6 Folio 58, cuaderno de la medida cautelar.

7 Artículo 295 de la Ley 685 de 2001.

8 En efecto, la disposición legal en mención prevé:

“ART. 125.—De la expedición de providencias. Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica” (se resalta).

9 En este mismo sentido, ver las siguientes providencias: (i) auto del 24 de enero de 2014, expediente 47.694, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y (ii) auto del 17 de marzo de 2015, expediente 51.754, M.P. (e) Hernán Andrade Rincón.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 18 de abril de 2017, expediente 11001-03-26000-2016-00015-00(56.165).

11 Folio 9, cuaderno principal.

12 Folio 23-26, cuaderno de la medida cautelar.

13 Folio 37, cuaderno de la medida cautelar.

14 Folios 33-34, cuaderno de la medida cautelar.

15 “ART. 28.—CAUSALES DE RECHAZO. <Artículo compilado en el artículo 2.2.5.4.1.1.5.1 del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1073 de 2015> Se rechazará de plano la solicitud de formalización de minería tradicional en los siguientes casos:

(…).

“5. Cuando la persona que radique la solicitud no sea aquella a la que se le asignó el PIN.

(…)”.

16 Tal como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, los decretos compilatorios no tienen valor normativo, sino indicativo, pues su finalidad no es otra distinta que la de facilitar la consulta de las normas agrupadas. Por tanto, no pueden derogar, suprimir ni modificar ninguna de las normas que agrupa. Sobre el particular, ver las sentencias C-541 de 1995 de la Corte Constitucional y del 22 de junio de 2000 del Consejo de Estado, Sección Primera (rad. AI-049). También se puede consultar el concepto del 21 de julio de 2005, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación (radicado 1657).

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 20 de abril de 2016, expediente 11001-03-26-000-2014-00156-00 (52506), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E).

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 26 de julio de 2016, expediente 11001-03-26-000-2015-00169-00 (55881), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 22 de agosto de 2016, expediente 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54645), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 26 de febrero de 2014, expediente 11001-03-26-000-2013-00091-00 (47693), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Subsección B, auto del 16 de junio de 2015, expediente 110010326000201300089 00 (47688), M.P. Danilo Rojas Betancourth.

21 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-983 del 1º de diciembre de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “En materia administrativa, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que los principios generales que informan el derecho fundamental al debido proceso se aplican igualmente a todas las actuaciones administrativas que desarrolle la administración pública en el cumplimiento de sus funciones y realización de sus objetivos y fines, de manera que se garantice: (i) el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados. Todas estas garantías se encuentran encaminadas a garantizar el correcto y adecuado ejercicio de la función pública administrativa, de conformidad con los preceptos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes y los derechos de los ciudadanos, y de contera evitar posibles actuaciones abusivas o arbitrarias por parte de la administración a través de la expedición de actos administrativos que resulten lesivos de derechos o contrarios a los principios del Estado de derecho. (…)”.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 1º de marzo de 2016, expediente 110010326000201500126-01 (54850), M.P. Danilo Rojas Betancourth.

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 3 de septiembre de 2014, expediente 11001032600020130016200 (49150), M.P. Hernán Andrade Rincón (E): “(…) De allí cobra pleno significado la referencia que la nueva ley hace —inciso primero del artículo 231 ídem— al establecer que la suspensión provisional de un acto administrativo puede proceder por la violación de la disposiciones invocadas en la demanda o por la de aquellas que se invoquen en el escrito que se presente separado de ella, mientras que en el anterior régimen legal, la suspensión provisional de los actos administrativos sólo podía examinarse a la luz de las disposiciones cuya violación se invocaba únicamente en la petición de la medida cautelar, lo que naturalmente amplía el campo de análisis que deba adelantar el juez competente al momento de decidir y amplía el haz de fundamentos normativos o cargos formulados en contra del acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos, tal como lo dispone el artículo 228 de la Carta Política (…)”.

24 Folio 16, cuaderno principal.