Auto 2016-00148 de noviembre 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente11001-03-24-000-2016-00148-0.0

Medio de control: Nulidad

Actor: Alfredo Rafael Arrázola Pineda

Bogotá, D.C., ocho de noviembre de dos mil diecisiete

El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del artículo 2.4.2.1.2. del Decreto 1066 de 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior”, expedido por el Gobierno Nacional.

I. Antecedentes

El señor Alfredo Rafael Arrázola Pineda, En ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, del artículo 2.4.2.1.2. del Decreto 1066 de 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior”, expedido por el Gobierno Nacional, el cual dispone que la duración de la personería jurídica especial de las iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones y confederaciones y asociaciones de ministros se disolverá y liquidará por decisión de sus miembros adoptada conforme a sus estatutos.

II. La solicitud de suspensión provisional.

El actor solicitó decretar la medida cautelar de suspensión de los efectos del artículo 2.4.2.1.2. del Decreto 1066 de 26 de mayo de 2015, “Por medio de la cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior”, expedido por el Gobierno Nacional, ya que consideró que el Ministerio del Interior se ha permitido de manera reiterada exigir un cumplimiento conforme a una interpretación que no es admisible, en el que los particulares interesados en las personerías de las iglesias, se obliguen a otorgarle facultades a los miembros de la iglesia, con el fin de disolver y de liquidar las mismas, provocando inseguridad jurídica en cabeza de estas.

Señaló que, en razón a lo anterior, el Ministerio del Interior exige que se reformen los estatutos de las iglesias, en el sentido de que se indique que la iglesia se disolverá y liquidará por decisión de sus miembros, lo cual genera zozobra en la comunidad religiosa, debido a que debe confiar el destino de las iglesias a sus miembros, cuando tal decisión se debe dejar en manos de los órganos representativos de las mismas, de acuerdo con sus facultades discrecionales.

Por otra parte, en el escrito de la demanda sostiene que la norma acusada vulnera los artículos 4º, 13, 19, 29, 83, 84 y 209 de la Constitución Política; y 13 de la Ley 133 de 1994.

Indicó que, el Ministerio del Interior aplica de manera indebida la norma demandada, imponiéndole una carga a los particulares interesados, que no está fundamentada en la Ley, ya que la norma que se usa para exigir a las iglesias y denominaciones religiosas, que den a sus miembros la facultad de disolver o de liquidar las iglesias, no tiene la facultad de exigirse a los particulares interesados, debido a que su contenido no es claro, ya que por lo expuesto, los miembros de las iglesias no pueden decidir sobre la disolución y liquidación de las personerías jurídicas especiales que se les da a las iglesias para su funcionamiento.

Adujo que, la norma acusada no garantiza la protección de las creencias, ya que una denominación religiosa puede desaparecer de la vida pública colombiana con la mera decisión de sus miembros. Así mismo, afirmó que si un número plural de miembros decide disolver y se lleva a cabo la misma, estarían atentando contra los miembros de la iglesia que hacen parte de la minoría que no está de acuerdo con la decisión, y en materia religiosa, son esas minorías las que están especialmente protegidas.

Sostuvo que, las iglesias pueden establecer sus propias normas de organización y normas para el régimen interno, así como las disposiciones para sus miembros, por ello, no se puede coartar esa atribución delegando esa facultad legal a los miembros de la iglesia, quienes deben someterse a las normas o disposiciones que las iglesias establezcan de acuerdo con el mandato legal, esto es, con las limitaciones que impone la misma ley, como son los derechos fundamentales y el ordenamiento jurídico.

III. Traslado de la solicitud de medida cautelar

El Ministerio del Interior y de Justicia (fls. 31 - 32) se opuso a la prosperidad de la medida cautelar, por carecer de los requisitos legales y de sustentación para su procedencia.

Adujo que, la solicitud presentada carece de razones suficientes para afirmar que efectivamente los artículos demandados soslayan mandatos superiores, pues los párrafos que contienen los fundamentos de la petición se limitan a indicar las normas en materia de liquidación de la personería jurídica de una iglesia, sin al menos señalar cuál o cuáles, se están interpretando de manera inadecuada o inconveniente.

Señaló que, los inconvenientes que surgen de una indebida hermenéutica o aplicación de una norma, no pueden imputarse a modo de invalidez o inconstitucionalidad de la misma, pues todo operador sigue atado a principios superiores.

Sostuvo que, el estudio abstracto que debe hacerse en un trámite como el que se ha propuesta ante esta Corporación, no puede arrojar como resultado la contrariedad de la norma a la Constitución y/o derecho, ya que la misma en su formación y en su contenido no es una fórmula que puede ser asumida como facilitadora de decisiones contrarias a derecho, en tanto se trata de un derrotero que busca acoplar la subsistencia de una iglesia a su propia esencia (una colectividad cohesionada por un interés común) que además, debe ser leído en conjunto con el resto del ordenamiento jurídico.

IV. Consideraciones del despacho

Acto Acusado

En el sub examine, se demanda el artículo 2.4.2.1.2. del Decreto Reglamentario 1066 de 26 de mayo de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior”, expedido por el Gobierno Nacional, que es del siguiente tenor:

“ART. 2.4.2.1.2.—Duración. La duración de la personería jurídica especial de las iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones y confederaciones y asociaciones de ministros que regula el presente Capítulo, a menos que los estatutos dispongan otra cosa, es indefinida, pero se disolverá y liquidará por decisión de sus miembros adoptada conforme a sus estatutos, o por decisión judicial.”

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso(1).

El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.(2)

De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.(3)

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que este cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas “que considere necesarias […]”. No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo “regulado” en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Se resalta fuera de texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]”(4) (Negrillas fuera del texto).

También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente 2015-00022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

“[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.(5) (Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA(6) se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.(7)

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas(8).

Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.” (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”.(9)

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado.

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

El caso concreto

En el presente asunto, el actor solicita la suspensión provisional de los efectos del artículo 2.4.2.1.2. del Decreto 1066 de 26 de mayo de 2015,Por medio del cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior”, con base en los cargos que han quedado reseñados.

La parte actora allega con la solicitud de suspensión provisional copia de diferentes oficios (fls. 4 - 26), en los que la entidad demandada da respuesta a la solicitud de reconocimiento de personería jurídica de algunas iglesias y se hace la observación de que en las causales de disolución se debe incluir “por decisión de sus miembros” e indicar cómo será adoptada esa decisión.

Para la Sala Unitaria, el acto acusado no vulnera las disposiciones de carácter superior a que alude el actor.

En efecto, la norma cuestionada alude al carácter indefinido de la personería jurídica especial de las iglesias y confesiones religiosas, salvo que en sus estatutos se diga otra cosa; y que dichas iglesias se pueden disolver y liquidar por decisión de sus miembros de acuerdo con sus estatutos o por decisión judicial.

Tal regulación está acorde con el texto del artículo 19 de la Carta Política, que garantiza la libertad de cultos e igualdad de todas las confesiones religiosas frente a la ley.

Dicho precepto constitucional se desarrolló en la Ley Estatutaria 133 de 1994, que en lo pertinente prevé:

“[…]

Del derecho de libertad religiosa

“ART. 1º—El Estado garantiza el derecho fundamental a la libertad religiosa y de cultos, reconocido en el artículo 19 de la Constitución Política.

Este derecho se interpretará de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por la República.

“ART. 2º—Ninguna Iglesia o Confesión religiosa es ni será oficial o estatal. Sin embargo, el Estado no es ateo, agnóstico, o indiferente ante los sentimientos religiosos de los colombianos.

El Poder Público protegerá a las personas en sus creencias, así como a las Iglesias y confesiones religiosas y facilitará la participación de éstas y aquellas en la consecución del bien común. De igual manera, mantendrá relaciones armónicas y de común entendimiento con las Iglesias y confesiones religiosas existentes en la sociedad colombiana.

“ART. 3º—El Estado reconoce la diversidad de las creencias religiosas, las cuales no constituirán motivo de desigualdad o discriminación ante la Ley que anulen o restrinjan el reconocimiento o ejercicio de los derechos fundamentales.

Todas las confesiones Religiosas e Iglesias son igualmente libres ante la Ley.

“ART. 4º—El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de cultos, tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguarda, de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en una sociedad democrática.

(…)

Capítulo III

De la personería jurídica de las Iglesias y Confesiones Religiosas

“ART. 9º—Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 505 de 2003 El Ministerio de Gobierno reconoce personería jurídica a las Iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones, y, confederaciones y asociaciones de ministros, que lo soliciten. De igual manera, en dicho Ministerio funcionará el Registro Público de entidades religiosas.

La petición deberá acompañarse de documentos fehacientes en los que conste su fundación o establecimiento en Colombia, así como su denominación y demás datos de identificación, los estatutos donde se señalen sus fines religiosos, régimen de funcionamiento, esquema de organización y órganos representativos con expresión de sus facultades y de sus requisitos para su válida designación.

“PAR.—Las Iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones y confederaciones, pueden conservar o adquirir personería jurídica de derecho privado con arreglo a las disposiciones generales del derecho civil.

“ART. 10.—El Ministerio de Gobierno practicará de oficio la inscripción en el registro público de entidades religiosas cuando otorgue personería jurídica a una Iglesia o confesión religiosa, a sus federaciones o confederaciones.

La personería jurídica se reconocerá cuando se acrediten debidamente los requisitos exigidos y no se vulnere algunos de los preceptos de la presente Ley. 

“ART. 11.—El Estado continúa reconociendo personería jurídica de derecho público eclesiástico a la Iglesia Católica y a las entidades erigidas o que se erijan conforme a lo establecido en el inciso 1º del artículo IV del Concordato, aprobado por la Ley 20 de 1974.

Para la inscripción de éstas en el Registro Público de Entidades Religiosas se notificará al Ministerio de Gobierno el respectivo decreto de elección o aprobación canónica.

“ART. 12.—Corresponde al Ministerio de Gobierno la competencia administrativa relativa al otorgamiento de personería jurídica, a la inscripción en el registro público de entidades religiosas, así como a la negociación y desarrollo de los convenios Públicos de Derecho Interno.

Capítulo IV

De la autonomía de las Iglesias y Confesiones Religiosas

“ART. 13.—Las iglesias y confesiones religiosas tendrán, en sus asuntos religiosos, plena autonomía y libertad y podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y disposiciones para sus miembros.

En dichas normas, así como en las que regulen las instituciones creadas por aquellas para la realización de sus fines, podrán incluir cláusulas de salvaguarda de su identidad religiosa y de su carácter propio, así como del debido respeto de sus creencias, sin perjuicio de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución y en especial de los de la libertad, igualdad y no discriminación.

“PAR.—El Estado reconoce la competencia exclusiva de los tribunales eclesiásticos para decidir, lo relativo a la validez de los actos o ceremonias religiosas que afecten o puedan afectar el estado civil de las personas […] (Negrilla y subrayas fuera de texto)”.

Significa lo precedente que estando sometidas las iglesias o confesiones religiosas, en general a un régimen legal y constitucional, para su validez y existencia se requiere que cuenten, entre otros requisitos con unos estatutos en virtud de los cuales se regulan sus propias normas de organización, régimen interno y disposiciones que gobiernan las decisiones de sus miembros, frente a lo cual no resulta ajeno ni violatorio de derecho alguno prever causales de disolución y la forma en que habrá de adoptarse tal decisión, cuando esta no proviene de orden judicial.

Esta Sección en providencia de 17 de febrero de 2005 (Expediente 2001-00267-01 (7322), C.P. Camilo Arciniegas Andrade), en relación con la libertad religiosa y de cultos, precisó lo siguiente, y ahora se reitera:

“[…] El reconocimiento y goce efectivo de los citados derechos no significa en modo alguno que los particulares estén exonerados de dar estricta observancia a las exigencias y procedimientos que según el ordenamiento jurídico deben cumplirse, pues el respeto estricto al debido proceso instituido en el artículo 29 C.P., es también principio constitucional de imperativo acatamiento.

El artículo 10 de la Ley Estatutaria sobre Libertad Religiosa y de Cultos (Ley 133 de 1994) es concluyente al supeditar el reconocimiento de la personería jurídica especial a la debida acreditación de los requisitos exigidos por su artículo 9º y sus normas reglamentarias [...].”

De lo precedente la Sala Unitaria reitera que en esta etapa del proceso no advierte que el acto acusado vulnere las normas invocadas por el demandante, ya que el mismo no solo prevé que la personería jurídica de las Iglesias, Confesiones y Denominaciones Religiosas, sus Federaciones y Confederaciones y Asociaciones de Ministros se puede disolver y liquidar por decisión de sus miembros, sino que tal decisión debe adoptarse conforme a sus estatutos.

Es decir, que la decisión que tienen los miembros de disolver y liquidar la iglesia u organización religiosa está condicionada a lo dispuesto en los estatutos que rigen la misma.

Así las cosas, al examinar el acto cuestionado, en este estado de la actuación y en la forma en que se sustentó la solicitud de suspensión provisional, se observa que su presunción de legalidad no ha sido desvirtuada, por lo que no conceder la medida provisional solicitada, no produciría efectos gravosos para el interés público, ni se causaría un perjuicio irremediable ni los efectos de la sentencia que se llegase a proferir, podrían resultar nugatorios.

Por consiguiente, comoquiera que el legislador fue claro en establecer que para que proceda la suspensión provisional es indispensable que las argumentaciones, documentos o informaciones allegados por el interesado lleven a concluir al Juzgador, sin dubitación alguna, que resultaría más gravoso al interés público negar la medida que concederla y tales circunstancias no se demostraron en el sub examine; de conformidad con el numeral 4º del artículo 231 del CPACA, que condiciona el decreto de la suspensión provisional al cumplimiento de las anteriores circunstancias, en el presente asunto no resulta procedente acceder a decretarla, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

1. Deniégase la medida cautelar solicitada por el demandante.

2. Tiénese a la doctora Cristina Uchima Bohórquez como apoderada del Ministerio del Interior, de conformidad con el poder y demás documentos visibles a folios 31 y siguientes del cuaderno de la medida cautelar.

Notifíquese y cúmplase,

Consejera: María Elizabeth García González. 

(1) Ver ampliación de esta definición en la Sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional.

(2) Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente 2015-00022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.”

(3) Artículo 230 del CPACA.

(4) Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

(5) Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:
(…)
Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’
En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4º, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

(6) El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1º); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2º); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3º); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4º); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5º). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).

(7) Providencia citada ut supra, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(8) Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto).

(9) Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente 2013 00503. C.P. Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.
La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa […]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).