Auto 2016-00166 de octubre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 11001-03-24-000-2016-00166-00

Medio de control: nulidad

Actora: Asociación de Empresas de Taxis del Oriente —Asemtaxis—.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Bogotá D.C., treinta de octubre de dos mil diecisiete.

El despacho decide la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 9º del Decreto 2297 de 2015, expedido por el Gobierno Nacional.

I. Antecedentes

La demanda.

La Asociación de Empresas de Taxis del Oriente —Asemtaxis—, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda ante esta corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, del artículo 9º del Decreto 2297 de 2015, “Por el cual se modifica y adiciona el capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relación con la prestación del servicio público de transporte automotor individual de pasajeros en los niveles básico y de lujo”, expedido por el Gobierno Nacional.

II. La solicitud de suspensión provisional

La parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos del artículo 9º del acto acusado, bajo los siguientes argumentos:

1. Según lo previsto en el artículo 6º del Decreto 172 de 2001, compilado en el artículo 2.2.1.3.3 del Decreto 1079 de 2015, modificado por el Decreto 2297 de 2015, el servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, se presta en los niveles básico y de lujo, bajo la responsabilidad de una empresa legalmente constituida y debidamente habilitada.

Cuando la empresa de transporte público no presta el servicio con vehículos propios, debe celebrar un contrato de vinculación con los propietarios de aquellos, quienes tienen la libre administración, para lo cual deberá observar la normatividad contenida en el Decreto 172 de 2001.

2. El contrato de vinculación del vehículo, a términos de lo previsto en el artículo 2.2.1.3.6.3 del Decreto 1070 de 2015, debe contener: i) las obligaciones, derechos y prohibiciones de cada una de las partes; ii) el término del contrato, que no puede ser superior a un año; iii) las causales de terminación y preavisos, así como las condiciones especiales que permitan definir la existencia de prórrogas automáticas y, iv) los ítems que conformarán los cobros y pagos a los que se comprometen las partes y su periodicidad.

3. Ahora bien, el artículo 9º del Decreto 2297 de 2015, deja abierta la posibilidad a los propietarios de los vehículos de solicitar el paz y salvo, en cualquier momento durante la vigencia del contrato de vinculación, para poder cambiar la empresa contratante. Este documento deberá ser expedido con una antelación no inferior a sesenta (60) días calendario a la fecha en la que se produzca el cambio de empresa, circunstancia que quebranta flagrantemente el artículo 28 del Decreto 171 de 2001, compilado en el artículo 2.2.1.3.6.3 del Decreto 1079 de 2015, postulado que prevé que el contrato tiene un periodo de vigencia que no puede ser superior a un (1) año.

De esta manera, el artículo 9º del decreto acusado, es impreciso, por cuanto señala que el paz y salvo para el cambio de empresa deberá ser expedido con una antelación no inferior a sesenta (60) días calendario a la fecha en la que se produzca el cambio, cuando lo cierto es que no se tiene conocimiento acerca de ese suceso.

4. Por otro lado, la norma demandada prevé que cuando los vehículos realicen el proceso de desintegración con fines de reposición, se entenderá que cesa la obligación de permanecer vinculado a la empresa de transporte con la que se suscribió el contrato, desde el día en que se materialice la desintegración por imposibilidad física de continuar con la ejecución del mismo.

No obstante, este parágrafo vulnera lo consagrado en el artículo 2.2.1.3.6.4 del Decreto 1079 de 2015, pues, en caso de pérdida, hurto o destrucción del vehículo, el propietario tiene derecho a reemplazarlo por otro, bajo el mismo contrato de vinculación, dentro del término de un (1) año, contado a partir de la fecha en que ocurrió el hecho.

5. Con la expedición del texto cuya suspensión se solicita, se vulnera el principio de legalidad que debe regir todas las actuaciones administrativas, dado que el Ministerio de Transporte desconoce los artículos 1495 y 1603 del Código Civil, el artículo 4º del Código de Comercio y los artículos 28 y 33 del Decreto 172 de 2001, y deja a las empresas habilitadas que vienen prestando, desde hace muchos años, el servicio público de transporte terrestre en la modalidad de taxi, en una situación de indefensión y desventaja frente a empresas nuevas que han ingresado al sector, en la medida en que los propietarios de los vehículos pueden terminar el contrato de vinculación unilateralmente y de manera anticipada.

6. Se desconocen, igualmente, los artículos 14 y 333 de la Constitución Política que consagran la autonomía privada y la libertad de empresa, bajo el entendido de que se permite la modificación de las cláusulas contractuales, que son fuente de obligaciones civiles, sin el consentimiento expreso de ambas partes, lo que, al propio tiempo, implica un incumplimiento de la obligación del Estado de impedir que obstruya o restrinja la libertad económica.

III. Traslado de la solicitud de medida cautelar

El Ministerio de Transporte, mediante escrito allegado dentro de la oportunidad legal (fls. 28 y ss. del cuaderno de medida cautelar), se opuso al decreto de la suspensión provisional de la norma demandada, en síntesis, por las siguientes razones:

1. En primer lugar, la solicitud de medida cautelar no se encuentra debidamente sustentada, tal como lo exige el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que no se realiza una comparación del decreto demandado con las supuestas normas superiores consideradas como infringidas, en tanto solo se hace una explicación genérica de las razones que sustentan la demanda de nulidad, omisión que impide la realización del juicio de legalidad que conlleve a determinar la violación de la normatividad aplicable al caso.

2. El Ministerio de Transporte cuenta con la potestad legal otorgada en las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, para regular las formas de transporte y las modalidades en que se presta.

El Decreto Único 1070 de 2015, reglamenta lo relacionado con el servicio de transporte individual en la modalidad de taxi básico y de lujo, normatividad en la que se establece la forma como debe operar el transporte, las condiciones para la habilitación de las empresas, el contenido de los contratos de afiliación de los vehículos, entre otros aspectos.

3. Se debe recordar que el transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, y sujeto a una contraprestación económica, de lo que se concluye que la prestación del servicio no solo debe beneficiar a los usuarios sino también a los dueños de los vehículos, quienes tienen libertad de acceso a las empresas que les brinden mejores condiciones económicas.

4. La posibilidad que contempla la norma acusada de permitir que los propietarios de los vehículos constituyan un preaviso a la respectiva empresa tendiente a terminar la relación contractual con una anticipación de sesenta (60) días, no implica la vulneración del contrato de vinculación en tanto lo que se pretende, precisamente, es que la empresa adopte en ese lapso las medidas para continuar en operación y, por otro lado, que los propietarios de los vehículos busquen mejores oportunidades de negocio, lo que garantiza la libertad de empresa que prima en la economía colombiana.

5. No es cierto que con el artículo 9º del decreto acusado se vulneren los artículos 14 y 333 de la Constitución Política, por cuanto no se coarta ni se restringe el reconocimiento de la personería jurídica de las empresas de transporte público tipo taxi, pues, por el contrario, lo que la norma apareja es el incentivo para que se creen nuevas empresas que atiendan la modalidad de taxi de lujo y para que los dueños de los automotores decidan libremente a cuál empresa afiliarse.

6. La norma demandada lo que prevé es que el contrato de vinculación con la empresa no puede ser superior a un (1) año, término este que puede ser menor por expresa voluntad de las partes.

En ese sentido, no es cierto el argumento referente a que se vulnere el artículo 1602 del Código Civil, que señala que el contrato es ley para las partes, habida consideración de que el hecho de permitir una forma de terminación anticipada del contrato no atenta contra la naturaleza del negocio jurídico, teniendo en cuenta que el preaviso de sesenta (60) días constituye un término razonable para que la empresa se adecúe a las nuevas condiciones de funcionamiento.

IV. Consideraciones del despacho

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo.

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso(1).

El capítulo XI del título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia(2).

De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa(3).

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de la medida, merece destacarse que este cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas “que considere necesarias […]”. No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo “regulado” en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”. (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]”(4) (Negrillas fuera del texto).

También la Sección tercera, mediante Auto de 13 de mayo de 2015 (Exp. 2015-00022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

“[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad”(5). (Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA(6) se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”(7).

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas(8).

Acerca de la manera en la que el juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]”. (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”(9).

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado.

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

El caso concreto.

La actora pretende la suspensión provisional de los efectos de artículo 9º del Decreto 2297 de 2015, “Por el cual se modifica y adiciona el capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relación con la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual”, cuyo texto es del siguiente tenor:

“ART. 9º—Adiciónense tres parágrafos al artículo 2.2.1.3.6.5 del capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, los cuales quedarán así:

“PAR. 2º—El paz y salvo para el cambio de empresa podrá solicitarse en cualquier momento durante la vigencia del contrato de vinculación, pero deberá ser expedido con una antelación no inferior a sesenta (60) días calendario a la fecha en que se produzca el cambio de la empresa. La empresa dispondrá de cinco (5) días calendario para resolver la solicitud; si no la resuelve dentro de este término, se entenderá que fue resuelta favorablemente.

Cuando se trate de cambio de nivel de servicio de básico a lujo dentro de la misma empresa no será exigible dicho documento.

“PAR. 3º—Cuando los vehículos realicen el proceso de desintegración con fines de reposición, se entenderá que cesa la obligación de permanecer vinculado a la empresa de transporte con la cual se suscribió el contrato, desde el día en que se materialice la desintegración, por la imposibilidad física de continuar con la ejecución del mismo.

Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de las demás obligaciones que tenga el propietario del vehículo con la empresa de la que se desvincula. En todo caso, esta contará con las vías legales respectivas para el cobro de lo debido.

Para la vinculación del vehículo repuesto, el propietario podrá ingresar a la empresa y nivel de servicio que escoja.

“PAR. 4º—De conformidad con lo previsto en las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal, en particular lo previsto en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y en la Ley 1340 de 2009, no se podrá condicionar la vinculación o desvinculación de los vehículos a las empresas de transporte debidamente habilitadas, a esquemas o requisitos que impidan o restrinjan la libertad de los propietarios de optar por diferentes alternativas en cuanto a la vinculación”. (Negrillas adicionales).

A juicio de la demandante, el acto acusado es ilegal porque vulnera lo preceptuado en los artículos 14 y 333 de la Constitución Política, en tanto se restringe la libertad de empresa y la autonomía privada; así mismo, quebranta lo dispuesto en los artículos 1495 y 1602 del Código Civil y el artículo 4º del Código de Comercio, por cuanto se desconoce que el contrato es ley para las partes y que las formas de terminación anticipada de ese negocio jurídico deben ser previamente acordadas, situación que implica que no se puede modificar unilateralmente y, finalmente, viola lo normado en los artículos 28 y 33 del Decreto 1079 de 2015.

Las normas en comento señalan:

— Constitución Política:

“ART. 14.—Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

“ART. 333.—La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

— Código Civil

“ART. 1495.—Definición de contrato o convención. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”.

“ART. 1602.—Los contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

— Código de Comercio

“ART. 4º.—Preferencia de las estipulaciones contractuales. Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”.

— Decreto 172 de 2001, artículos 28 y 33, compilado en el Decreto 1079 de 2015

“ART. 2.2.1.3.6.3.—Contrato de vinculación. El contrato de vinculación del equipo se regirá por las normas del derecho privado debiendo contener como mínimo:

1. Obligaciones, derechos y prohibiciones de cada una de las partes.

2. Término del contrato, el cual no podrá ser superior a un (1) año.

3. Causales de terminación y preavisos requeridos para ello, así como aquellas condiciones especiales que permitan definir la existencia de prórrogas automáticas.

4. Ítems que conformarán los cobros y pagos a que se comprometen las partes y su periodicidad. De acuerdo con ésta, la empresa expedirá al propietario del vehículo un extracto, sin costo alguno, que contenga en forma discriminada los rubros y montos cobrados y pagados por cada concepto.

Los vehículos que sean de propiedad de la empresa habilitada, se entenderán vinculados a la misma, sin que para ello sea necesario la celebración de un contrato de vinculación.

Cuando el vehículo haya sido adquirido mediante arrendamiento financiero - leasing-, el contrato de vinculación los suscribirá el poseedor o locatario, previa autorización del representante legal de la sociedad de leasing”.

“ART. 2.2.1.3.6.4.—Pérdida, hurto o destrucción del vehículo. En el evento de pérdida, hurto o destrucción del vehículo, su propietario tendrá derecho a reemplazarlo por otro, bajo el mismo contrato de vinculación, dentro del término de un (1) año, contado a partir de la fecha de ocurrido el hecho. Si el contrato de vinculación vence antes de ese término, se entenderá prorrogado hasta el cumplimiento del año […]”. (Negrillas fuera de texto).

En ese marco normativo, se debe indicar, en primer lugar, que de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 2º de la Ley 105 de 1993, “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, corresponde al Estado la planeación, el control, la regulación y la vigilancia del transporte y de las actividades a él vinculadas.

En armonía con esa disposición, el artículo 3º ibídem preceptúa que la operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, el que ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad.

La misma norma, en el artículo 5º, dispone que es atribución del Ministerio de Transporte en coordinación con las diferentes entidades sectoriales, definir las políticas generales sobre el transporte y el tránsito.

En similar sentido, el artículo 4º de la Ley 336 de 1996, “Por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte”, prevé que el transporte gozará de la especial protección estatal y estará sometido a las condiciones y beneficios establecidos por las disposiciones reguladoras de la materia, las que se incluirán en el Plan Nacional de Desarrollo, y como servicio público continuará bajo la dirección, regulación y control del Estado, sin perjuicio de que su prestación pueda serle encomendada a los particulares.

Ahora bien, el servicio público de transporte terrestre automotor tipo taxi se encuentra reglamentado por el Decreto 172 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional, norma esta que fue modificada parcialmente por el Decreto 1047 de 2014, en el que se reguló el punto relacionado con la seguridad social de los conductores de taxi.

En forma ulterior, fue proferido el Decreto 1079 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte” y, finalmente, fue expedido el Decreto 2297 de 2015 “por el cual se modifica y adiciona el capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relación con la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en los niveles básico y de lujo”.

En ese contexto, se puede inferir que el Ministerio de Transporte, dentro de las funciones y facultades legales señaladas en la normatividad antes reseñada, tiene el deber de planear, controlar y vigilar el transporte terrestre y las actividades a él vinculadas, para cuyo efecto, debe diseñar y definir las políticas tendientes a que ese servicio público esencial se cumpla dentro de las condiciones de seguridad, idoneidad y calidad.

De esta manera, con el fin de reglamentar el servicio público de transporte automotor de pasajeros tipo taxi, en los niveles básico y de lujo, se estableció en el Decreto 172 de 2001, que este servicio debe ser prestado por una empresa de transporte legalmente constituida y habilitada y, que en el evento en que no cuente con vehículos de su propiedad, deberá celebrar un contrato de vinculación con los propietarios de los automotores destinados para tal fin.

Así pues, el servicio de transporte individual de pasajeros está cimentado en un modelo de libre administración del vehículo por parte del propietario en cuanto a las rutas y horarios, pero sujeto a lo estipulado en el contrato de vinculación celebrado con la respectiva empresa, acto este por el cual queda debidamente incorporado al parque automotor de dicha empresa.

El contrato de vinculación ostenta la naturaleza de ser consensuado, pero debe estar acorde con lo previsto en el artículo 2.2.1.3.6.3 del artículo 1079 de 2015, en el que se señalan los requisitos mínimos del citado negocio jurídico, entre los que se encuentran: las obligaciones, derechos y prohibiciones de cada una de las partes; el término del contrato, el cual no puede ser superior a un (1) año; las causales de terminación y preavisos requeridos para ello, así como las condiciones especiales que permitan definir la existencia de prórrogas automáticas y, los ítems que conformarán los cobros y pagos a que se comprometen las partes y su periodicidad.

Bajo ese marco, se infiere con meridiana claridad que el contrato de vinculación tiene una vigencia de máximo un (1) año y que, adicionalmente, se deben establecer las causales de terminación y el término del preaviso para dar por terminado el contrato en forma anticipada, por manera que dicho plazo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, debe ser acordado convencionalmente.

Con la fijación de las cláusulas a las que hace referencia el Decreto 1079 de 2015, se pretende que desde el momento mismo de la celebración del contrato las partes sean conscientes del régimen legal que les es aplicable y el alcance de las referidas cláusulas.

Así, la fuerza obligatoria del contrato no implica, en modo alguno, que se rechacen categóricamente las formas de terminación unilateral, pues debe tenerse en cuenta que estas pueden ser producto del consenso, o tener origen normativo, como ocurre en el caso de marras.

En ese sentido, las partes pueden pactar, según su conveniencia, el plazo del preaviso para terminar unilateralmente el contrato de vinculación en forma anticipada, siempre que dicho término no sea inferior a sesenta (60) días calendario.

Al respecto, se debe indicar que si bien el artículo 9º del Decreto 2297 de 2015, cuya nulidad se depreca, no establece con precisión que el término del preaviso para terminar el contrato unilateralmente no puede ser inferior a sesenta (60) días calendario, lo cierto es que tal conjetura se extrae de la lectura integral del contenido de aquel postulado, en la medida en que prevé que la solicitud de expedición del paz y salvo por parte del propietario del vehículo tipo taxi para el cambio de empresa podrá realizarse en cualquier momento durante la vigencia del contrato, documento que deberá ser emitido con una antelación no inferior a sesenta (60) días calendario a la fecha en la que se produzca el cambio de empresa.

Sobre este punto, debe recordarse que el paz y salvo es el documento en donde se deja expresa constancia por la empresa de transporte que el propietario no tiene obligaciones pendientes derivadas del contrato de vinculación.

De este modo, se concluye que si bien las partes consensuadamente deben incluir en el contrato de vinculación el término de preaviso para efectos de terminarlo con antelación a la vigencia, es claro que este lapso no puede ser inferior a sesenta (60) días calendario.

El cumplimiento de este requisito, contrario a lo argumentado por la parte actora, no atenta contra la autonomía de la voluntad ni tampoco desconoce que el contrato es ley para las partes, por cuanto el Ministerio de Transporte como ente encargado de la fijación de las políticas para la prestación del servicio de transporte terrestre, establece como tiempo razonable el de sesenta (60) días calendario, con miras a que no se afecte la operación y el normal funcionamiento de la empresa transportadora, lo que de suyo permite que se materialice el derecho que tienen los propietarios de los vehículos de escoger la empresa habilitada que le brinde mejores servicios y condiciones económicas.

Pretender que no exista ningún plazo para dar por terminado de manera anticipada el contrato de vinculación desconocería abiertamente el contenido de la norma demandada y del contenido y alcance del derecho a la libertad de empresa y, al propio tiempo, desnaturalizaría el carácter de consensuado que ostenta el referido contrato.

Por consiguiente, para la Sala Unitaria, un primer examen de la legalidad del acto acusado permite inferir que no se reúnen los requisitos señalados por la Ley y la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, en tanto no se observa contradicción del artículo 9º del Decreto 2297 de 2015, frente a las normas que se invocan violadas.

Finalmente, se debe señalar que de conformidad con lo preceptuado en el inciso final del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

1. DENIÉGASE la solicitud de medida cautelar.

2. TÍENESE a la doctora Liliana María Vásquez Sánchez como apoderada de la Nación-Ministerio de Transporte, de conformidad con el poder y demás documentos visibles a folios 38 y siguientes del cuaderno de la medida cautelar.

Notifíquese y cúmplase,

Consejera: María Elizabeth García González. 

1 Ver ampliación de esta definición en la Sentencia C-379 de 2004, de la Corte Constitucional.

2 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Exp. 2015-00022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”.

3 Artículo 230 del CPACA.

4 Providencia de 17 de marzo de 2015, Exp. 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

5 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:
(…)
Allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’
En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

6 El artículo 230 del CPACA señala que el juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).

7 Providencia citada ut supra, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

8 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva”. (Resaltado es del texto).

9 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Exp. 2013 00503. C.P. Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.
La jurisprudencia ya ha ido señalando que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”. (Negrillas fuera del texto).