Auto 2016-00324 de noviembre 9 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: 11001 0324 000 2016 00324 00

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Defensoría del Pueblo

Demandados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Justicia y del Derecho y Ministerio de Salud y Protección Social.

Medio de control: Nulidad por inconstitucionalidad.

Tesis: Solicitud de suspensión provisional - Niega. Actualmente el acto demandado no produce efectos.

Bogotá, D. C., nueve de noviembre de dos mil dieciséis.

El despacho decide la solicitud de suspensión provisional de un apartado del parágrafo 1º del artículo 2.2.1.11.1.1 del Decreto 2245 de 24 de noviembre de 2015 “Por el cual se adiciona un capítulo al Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, en lo relacionado con la prestación de los servicios de salud a las personas privadas de la libertad bajo la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec” expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Ministerio de Salud y Protección Social.

1. La solicitud de suspensión provisional.

En cuaderno separado la parte actora solicita la suspensión provisional del siguiente aparte del citado acto administrativo:

“Artículo 2.2.1.11.1.1. Objeto y ámbito de aplicación.

(…)

Parágrafo. La población privada de la libertad y los menores de tres (3) años que convivan con sus madres en los establecimientos de reclusión, deberán recibir obligatoriamente los servicios asistenciales a través del esquema de prestación de servicios de salud definido en el presente capítulo y conforme al modelo de atención en salud que se adopte. Este esquema prevalecerá sobre la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud o a los regímenes exceptuados o especiales, sin perjuicio de la obligación de cotizar definida por la ley, según su condición. Las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud que realice una persona privada de la libertad servirán para garantizar la cobertura del sistema a su grupo familiar en los términos definidos por la ley y sus reglamentos”.

A juicio de la parte actora, la disposición subrayada viola el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 11, 13, 48, 49 y 209 de la Constitución Política por los siguientes motivos:

Que se expone a un alto riesgo los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad personal de la población privada de la libertad, porque el nuevo modelo de atención en salud establecido por el Gobierno Nacional no ha entrado plenamente en operación y al día de hoy no ha garantizado la atención básica de los servicios de salud para esta población.

Que la disposición acusada desvinculó forzadamente a aquellos reclusos que se encontraban afiliados al régimen contributivo y a los regímenes exceptuados o especiales, sin garantizar la continuidad efectiva de la prestación del servicio.

Que la norma demandada trasladó forzosamente a los reclusos pertenecientes al régimen contributivo y al régimen exceptuado de seguridad social a un régimen especial cuya implementación apenas está iniciando y que carece de capacidad para garantizar la continuidad de los servicios médicos que venían siendo prestados a los internos.

Para demostrar lo anterior, cita varias acciones de tutela interpuestas por la Defensoría del Pueblo en las que da cuenta de las deficiencias que registra la atención en salud brindada por el Fondo Nacional de Atención en Salud a la población privada de la libertad.

Por ejemplo, el Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Cúcuta desatendió lo ordenado en el fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil Especializado en Restitución de Tierras de Cúcuta, a pesar de la gravedad de la situación que allí se presenta, pues como resultado de una visita adelantada por funcionarios de la Defensoría Delegada para la política Criminal y Penitenciaria, se evidenciaron las irregularidades frente al nuevo modelo de atención en salud así: “reducción del suministro de medicamentos, constatando que solo hasta el 19 de febrero el Fondo Nacional de Salud para la PPL despachó un primer stock de medicamentos para urgencias, insuficiente para operativizar toda la atención de baja complejidad a nivel intramural y sin tener en cuenta las solicitudes de medicamentos remitidas por la dirección del complejo”.

Que al establecer el citado parágrafo que el referido sistema especial prevalecerá sobre la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud o los regímenes exceptuados, se atenta contra los derechos de aquella población que cuenta con un régimen especial de salud, como los miembros de la fuerza pública y del Magisterio, quienes contaban con un cubrimiento integral en salud con anterioridad a la entrada en vigencia del decreto acusado.

Que dicha desvinculación del Sistema General de Seguridad Social en Salud se llevó a cabo sin haberse implementado totalmente el nuevo modelo de atención en salud.

2. Traslado de la solicitud a las entidades demandadas.

Mediante auto del 22 de julio de 2016, se admitió la demanda de la referencia y se ordenó correr traslado a la entidad demandada para que se pronunciara sobre la solicitud de suspensión provisional.

2.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó negar la medida de suspensión provisional del acto acusado, al considerar que la violación normativa aducida no emerge sin prescindir del análisis de fondo propio de la sentencia de mérito.

2.2. El Ministerio de Salud y Protección Social pidió negar la medida de suspensión provisional solicitada por los siguientes motivos:

Que el segundo inciso del parágrafo del artículo demandado no está vigente actualmente, pues la norma fue modificada por el Decreto 1142 de 2016(1) que en su artículo 1º estableció:

“Parágrafo. La población privada de la libertad y los menores de tres (3) años que convivan con sus madres en los establecimientos de reclusión, recibirán los servicios asistenciales a través del esquema de prestación de servicios de salud definido en el presente capítulo y conforme al Modelo de Atención en Salud que se adopte. Sin embargo la población privada de la libertad que se encuentre afiliada al régimen contributivo o a regímenes exceptuados o especiales, conservará su afiliación y la de su grupo familiar mientras continúe cumpliendo con las condiciones establecidas para pertenecer a dichos regímenes en los términos definidos por la ley y sus reglamentos y podrá conservar su vinculación a un plan voluntario de salud. En estos casos, las entidades promotoras de salud - EPS, las entidades que administran los regímenes excepcionales y especiales y la USPEC deberán adoptar los mecanismos financieros y operativos necesarios para viabilizar lo dispuesto en el presente inciso, respecto de la atención intramural de los servicios de salud de la población privada la a cargo (sic) Inpec”.

Que como actualmente la norma demandada no está vigente, la aplicación de la medida de suspensión provisional no es procedente.

Que el Consejo de Estado en providencia de 13 de septiembre de 2012(2)2 negó una solicitud de suspensión provisional con fundamento en que no es procedente cuando la norma acusada ha sido derogada, por cuanto si ya no existe, no hay razón para suspenderla.

2.3. El Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó negar la solicitud de suspensión provisional con fundamento en los siguientes argumentos:

Que el aparte normativo acusado fue modificado por el Decreto 1142 de 2016, el cual establece que la población privada de la libertad afiliada al régimen contributivo o a regímenes exceptuados o especiales conservará su afiliación y la de su grupo familiar mientras continúe cumpliendo con las condiciones establecidas para pertenecer a dichos regímenes.

Que esta norma fue expedida por el Presidente de la República pocos meses después de la expedición de la demandada, antes de la implementación total del nuevo modelo de prestación del servicio de salud para la población privada de la libertad.

3. Para resolver se considera:

3.1. Consideraciones de las medidas cautelares en el CPACA.

En el artículo 229 del CPACA se describen las medidas cautelares así:

“En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”.

“La decisión sobre la medida cautelar no significa prejuzgamiento”.

“La medida cautelar en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los intereses colectivos y en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.

De la anterior definición se puede concluir que:

• El juez puede adoptar la(s) medida(s) cautelar(es) que considere necesaria(s) para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

• Las medidas anticipadas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y ya no solo en los juicios de anulación de actos administrativos.

• El juez podrá ordenarlas una vez presentada la demanda, en cualquier estado del proceso.

• La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

• En las acciones populares y de tutela el juez puede decretar de oficio las medidas cautelares.

• El juez deberá motivar debidamente la medida.

• El decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento. En efecto, con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 CPACA expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es brindar a los jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite”(3). Una suerte de presunción iure et de jure sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. La jurisprudencia ya ha señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o “prejuzgamiento” de la causa(4). La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantizan que el juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia.

3.2. Requisitos para decretar la suspensión provisional de actuaciones administrativas.

La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que era la única medida cautelar en el CCA, continuó en el CPACA. En efecto:

3.2.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

3.2.2. El anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), establecía que esta medida estaba sujeta a que la contradicción con las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y apreciada por confrontación directa con el acto demandado. Así, no permitía que el juez pudiera realizar un estudio del caso, pues la trasgresión debía ser ostensible, y como tal, no podía implicar esfuerzo analítico alguno.

3.2.3. Ahora bien, el código ha establecido que la medida de suspensión de actuaciones administrativas solo se deberá acoger cuando se considere que no existe otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el juez o magistrado ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3.2.4. El CPACA(5) define un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional —tanto en acciones de nulidad simple como de nulidad y restablecimiento del derecho— y define de forma general los requerimientos que debe hacer el juez en los demás eventos. En efecto el inciso primero del artículo 231 del CPACA, ordena:

“Artículo 231. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.

Como la jurisprudencia ha resaltado, se trata de “una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que (...) habilita al juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación dé las pruebas aportadas al efecto”(6)6. Esto, por cuanto en el marco de la nueva normatividad establecida en el CPACA, para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta allí vigente, lo cual se ha interpretado en el sentido que “la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”(7).

En este sentido se observa que, para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que del análisis realizado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Lógicamente esta regulación especial de la suspensión provisional no puede significar que en los juicios de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho únicamente resulte procedente esta medida cautelar. Dado el principio general sentado por el código(8) respecto de la posibilidad de decretar las medidas que mejor se ajusten a las particularidades del caso cuandoquiera que se cumplan los requisitos previstos para ello se impone entender que la suspensión provisional de un acto administrativo puede verse acompañada de otras medidas previas: sería el caso, por ejemplo, de una de tipo suspensivo de actuación si se está, por hipótesis, frente a la solicitud de suspensión de la licencia ambiental para la construcción de una obra, cuya paralización podrá también requerirse; o de tipo anticipativo si se está, por ejemplo, frente a una reclamación contra un acto que deniega el reconocimiento de un derecho, cuya suspensión se solicita, y se acompaña del pedido de anticipación de reconocimiento provisional del derecho.

4. Caso concreto.

Corresponde al despacho pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un aparte del parágrafo del artículo 2.2.1.11.1.1 del Decreto 1069 de 2015, adicionado por el artículo 1º del Decreto 2245 del mismo año.

El despacho considera que no hay lugar a decretar la suspensión provisional del aparte normativo del acto enjuiciado toda vez que los efectos jurídicos de dicha norma ya cesaron con ocasión de la expedición del Decreto 1142 de 2016 el cual modificó el artículo 2.2.1.11.1.1 del Decreto 1069 de 2015.

En efecto, el aparte demandado establecía lo siguiente:

“Artículo 2.2.1.11.1.1. Objeto y ámbito de aplicación.

(…)

Parágrafo. La población privada de la libertad y los menores de tres (3) años que convivan con sus madres en los establecimientos de reclusión, deberán recibir obligatoriamente los servicios asistenciales a través del esquema de prestación de servicios de salud definido en el presente capítulo y conforme al modelo de atención en salud que se adopte. Este esquema prevalecerá sobre la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud o a los regímenes exceptuados o especiales, sin perjuicio de la obligación de cotizar definida por la ley, según su condición. Las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud que realice una persona privada de la libertad servirán para garantizar la cobertura del sistema a su grupo familiar en los términos definidos por la ley y sus reglamentos”.

El argumento por el cual la parte demandante solicita la suspensión provisional del acto acusado es que el parágrafo del citado artículo establece que el nuevo modelo de atención en salud para la población privada de la libertad prevalecerá sobre la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud o los regímenes exceptuados.

El despacho advierte que los efectos jurídicos aludidos no se seguirán produciendo, toda vez que el Decreto 1142 de 2016 modificó el aparte acusado y estableció en el artículo 1º lo siguiente:

Artículo 1º. Modifíquese el parágrafo del artículo 2.2.1.11.1.1 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedará así: “Artículo 2.2.1.11.1.1. Objeto y ámbito de aplicación. (…)

“Parágrafo. La población privada de la libertad y los menores de tres (3) años que convivan con sus madres en los establecimientos de reclusión, recibirán los servicios asistenciales a través del esquema de prestación de servicios de salud definido en el presente capítulo y conforme al modelo de atención en salud que se adopte. Sin embargo la población privada de la libertad que se encuentre afiliada al régimen contributivo o a regímenes exceptuados o especiales, conservará su afiliación y la de su grupo familiar mientras continúe cumpliendo con las condiciones establecidas para pertenecer a dichos regímenes en los términos definidos por la ley y sus reglamentos y podrá conservar su vinculación a un plan voluntario de salud. En estos casos, las entidades promotoras de salud - EPS, las entidades que administran los regímenes excepcionales y especiales y la USPEC deberán adoptar los mecanismos financieros y operativos necesarios para viabilizar lo dispuesto en el presente inciso, respecto de la atención intramural de los servicios de salud de la población privada la a cargo (sic) Inpec”.

En este orden de ideas, los efectos que se pretendían evitar a través de la suspensión provisional del aparte normativo acusado ya cesaron, comoquiera que la nueva norma establece que la población privada de la libertad que se encuentre afiliada al régimen contributivo o a regímenes exceptuados o especiales, conservará su afiliación y la de su grupo familiar mientras continúe cumpliendo con las condiciones establecidas para pertenecer a dichos regímenes en los términos definidos por la ley y sus reglamentos y podrá conservar su vinculación a un plan voluntario de salud.

Lo anterior no es óbice para estudiar de fondo la demanda de nulidad impetrada, comoquiera que si bien actualmente el acto demandado no produce efectos, el acto acusado sí alcanzó a producir efectos jurídicos durante el tiempo que estuvo vigente, razón por la cual es necesario su control por parte de esta jurisdicción.

La Sección Primera de esta corporación ha estimado que el hecho que el acto enjuiciado haya sido derogado “no es óbice para que esta jurisdicción pueda realizar el estudio de su legalidad, en razón a los efectos que pudo producir durante su vigencia, los cuales continúan amparados por la presunción de legalidad por cuanto es la decisión sobre su validez y no su derogatoria, la que tiene capacidad jurídica de extinguir tales efectos y restablecer el orden jurídico vulnerado(9).

Así lo ha venido sosteniendo esta corporación, a partir del pronunciamiento de la Sala Plena en sentencia del 14 de enero de 1991, dentro del expediente número S-157, con ponencia del Consejero de Estado Carlos Gustavo Arrieta Padilla:

“... aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras el pronunciamiento no se produzca, tal norma, aún si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubieren sido expedidos durante su vigencia”.

Así las cosas, el despacho concluye que si bien procederá a negar la solicitud de suspensión provisional, debe aclararse que ello no impide que continúe el trámite del proceso y mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se decida de fondo sobre la legalidad del decreto demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

NEGAR la suspensión provisional de los efectos del parágrafo del artículo 2.2.1.11.1.1 del Decreto 1069 de 2015, adicionado por el artículo 1º del Decreto 2245 del mismo año.

Notifíquese y cúmplase,

Consejero de Estado: Guillermo Vargas Ayala.

1 “Por el cual se modifican algunas disposiciones contenidas en el capítulo 11 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, y se adoptan otras disposiciones”.

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Rad. 2011-00094-01 (19472).

3 González Rey, Sergio. “Comentario a los artículos 229-241 CPACA”, en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 492.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. 110010324000 2013 00018 00. C.P. Guillermo Vargas Ayala.

5 Inciso primero del artículo 231 del CPACA.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. 110010324000 2013 00018 00. C.P. Guillermo Vargas Ayala.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, Rad. 11001-03-24-000-2012-00290-00. C.P. Guillermo Vargas Ayala.

8 Artículo 229 del CPACA.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de abril de 2013, Rad. 2006-00392-00 M.P. Guillermo Vargas Ayala.