Auto 2016-00382 de noviembre 22 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 11001-03-24-000-2016-00382-00

Medio de control: Nulidad

Actor: Óscar Alejandro Goyes Viteri

Bogotá, D. C., veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones del despacho

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso(6).

El capítulo XI del título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.(7)

De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.(8)

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas “que considere necesarias […]”. No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo “regulado” en dicho estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]”(9) (negrillas fuera del texto).

También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Exp. 2015-00022, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

“[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumusboniiuris y el periculuminmora, debe proceder a un estudiodeponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad”. (10)(Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA(11) se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.(12)

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas(13).

Acerca de la manera en la que el juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoracióndelactoacusado que comúnmente se ha llamado valoracióninicial, y que implica unaconfrontacióndelegalidaddeaquélconlasnormassuperioresinvocadas,oconlaspruebasallegadasjuntoalasolicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, peroconbaseenunaaprehensiónsumaria,propiadeunainstanciaenlaquelaspartesaúnnohanejercidoaplenitudsuderechoaladefensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, noconstituyeprejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]” (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”.(14)

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

“Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

El caso concreto

El actor pretende la suspensión provisional de los efectos del Decreto 2297 de 2015, “Por el cual se modifica y adiciona el capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relación con la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual”, cuyo texto es del siguiente tenor:

“Que el artículo 2º de la Ley 105 de 1993 señala los principios fundamentales del transporte, y dispone que le corresponde al Estado la planeación, el control, la regulación y la vigilancia del transporte y de las actividades a él vinculadas. Igualmente, el citado artículo establece que la seguridad de las personas es una prioridad del sistema y del sector y que el transporte constituye un elemento básico para la unidad nacional y el desarrollo de todo el territorio colombiano;

Que el artículo 3º de la citada ley establece que el transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios. Esto implica, entre otros aspectos, que el usuario pueda transportarse en buenas condiciones de accesibilidad, comodidad, calidad y seguridad, a través del medio y modo que escoja, y que sea informado sobre las formas para utilizar los medios y modos de transporte. Así mismo, el artículo 3º de la Ley 105 de 1993 dispone que el Estado regulará y controlará la prestación del servicio y que existirá un nivel básico accesible a todos los usuarios, permitiéndose, de acuerdo con la reglamentación correspondiente, transporte de lujo, turístico y especial, que no compita deslealmente con el sistema básico;

Que el artículo 5º de la Ley 336 de 1996 establece que el carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de transporte público, implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el reglamento para cada modo;

Que adicionalmente los artículos 23 y 31 de la Ley 336 de 1996 disponen que las empresas habilitadas para la prestación del servicio público de transporte de pasajeros, solo podrán hacerlo con equipos matriculados o registrados para dicho servicio, previamente homologados por el Ministerio de Transporte, que cumplan con las especificaciones y requisitos técnicos de acuerdo con la infraestructura de cada modo de transporte;

Que en cumplimiento de lo establecido por la Ley 527 de 1997 y el Decreto-Ley 019 de 2012, se deben vincular a la prestación del servicio público de transporte, el empleo y la utilización de equipos y tecnologías de la información y las comunicaciones, pues estos contribuyen a la prestación de un servicio competitivo, dinámico, seguro, cómodo y de fácil acceso;

Que como consecuencia de lo anterior, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el parágrafo 6º del artículo 32 de la Ley 1753 de 2015, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo”, se hace necesario modificar el capítulo 3 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relación con la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi en los niveles básico y de lujo;

Que el artículo 5º de la Ley 336 de 1996 dispone que el servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros deberá prestarse de acuerdo con las condiciones requeridas en la ley y los reglamentos, y que bajo ninguna circunstancia los vehículos de servicio particular podrán prestar o atender algún tipo de servicio público de transporte de pasajeros;

Que el contenido del presente decreto fue socializado por medio de mesas de trabajo realizadas con los diferentes actores del sector transporte. De igual forma, fue publicado en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas;

Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009, se solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio que rindiera concepto sobre el presente acto administrativo, entidad que manifestó, “el proyecto persigue una finalidad pro competitiva, como lo es la de crear un nuevo producto que satisfaga el interés de los consumidores de contratar un servicio de transporte terrestre individual de lujo y que haga uso de las tecnológicas de la información. Sin embargo, existen preocupaciones específicas en relación con algunas disposiciones del proyecto de decreto, las cuales podrían tener como efecto una restricción de la oferta y de la demanda tanto en los servicios de lujo como básico, así como la creación de posibles barreras de entrada al servicio de lujo. Lo anterior, acentuaría las fallas de mercado actualmente existentes y podría afectar el cumplimiento del propósito competitivo del proyecto de decreto, teniendo como un posible efecto que se generen incentivos para que la oferta informal atienda las necesidades de la demanda insatisfecha. La imposición de limitaciones a la prestación del servicio de transporte a través de plataformas tecnológicas directamente al usuario podría inhibir el desarrollo de innovaciones disruptivas que resuelvan eficazmente las fallas del mercado sin requerir la intervención del estado en la economía”;

Que las modificaciones efectuadas mediante el presente decreto al capítulo 3 título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015 no vulneran la libertad de competencia, pues tienen como finalidad incentivar la creación de empresas en el servicio de lujo y garantizar la participación de las empresas que se encuentran debidamente habilitadas para prestar el servicio en el nivel básico, así como establecer las condiciones que deben cumplir los vehículos que se destinen al nivel de lujo, los cuales estarán sujetos al cumplimiento, no solo de lo dispuesto en la presente norma, sino también a todas aquellas que buscan garantizar la seguridad de los usuarios;

Que igualmente, con la habilitación de plataformas tecnológicas por parte del Ministerio de Transporte, como requisito para la prestación del servicio en el transporte individual, se pretende dar al usuario la certeza de que aquellas cumplen con los parámetros técnicos exigidos para garantizar una eficiente prestación del servicio, con cubrimiento a cualquier hora del día, mediante el uso de diversas formas de pago, y facilitando la identificación del conductor y la calificación del servicio por parte del usuario;

Que aunado a lo anterior, la presente disposición no modifica aspectos referentes al proceso de asignación de matrícula y fijación de capacidad transportadora, los cuales continuarán desarrollándose bajo los términos establecidos en el capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015. No obstante, sí establece que, para garantizar una adecuada oferta de unidades, las autoridades de transporte deberán enviar al Ministerio de Transporte para su aprobación, los estudios que soportan el incremento del parque automotor en su jurisdicción;

Que en virtud de lo dispuesto en la Ley 962 de 2005 y el Decreto-Ley 019 de 2012, se solicitó al Departamento Administrativo de la Función Pública que rindiera concepto sobre el presente acto administrativo, entidad que manifestó: “De acuerdo al análisis efectuado, la modificación presentada se encuentra ajustada a la política de racionalización de trámites siendo razonable y adecuada. Por lo tanto este departamento autoriza su adopción e implementación en los términos del artículo 39 del Decreto-Ley 019 de 2012”;

Que en mérito de lo expuesto, DECRETA:

Artículo 1º. Modifíquese el artículo 2.2.1.3.1 del capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, el cual quedará así:

“Artículo 2.2.1.3.1. Objeto y principios. El presente capítulo tiene por objeto reglamentar la habilitación de las empresas de Transporte Público Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en los niveles básico y de lujo, y la prestación por parte de estas de un servicio eficiente, seguro, oportuno y económico, bajo los criterios básicos de cumplimiento de los principios rectores del transporte, como el de la libre competencia y el de la iniciativa privada, a los cuales solamente se aplicarán las restricciones establecidas por la ley y los convenio internacionales”.

Artículo 2. Modifíquese el artículo 2.2.1.3.3 del capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, el cual quedará así:

“Artículo 2.2.1.3.3. Servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en los niveles básico y de lujo. El transporte público terrestre automotor individual de pasajeros en los niveles básico y de lujo, es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, en forma individual, sin sujeción a rutas ni horarios, donde el usuario fija el lugar o sitio de destino. El recorrido será establecido libremente por las partes contratantes.

Parágrafo 1º. El servicio de transporte público terrestre automotor individual de pasajeros, en el radio de acción Metropolitano, Distrital o Municipal, se clasifica en:

1. Básico. Es aquel que garantiza una cobertura adecuada, con términos de servicio y costos que lo hacen asequible a los usuarios. Se puede ofrecer a través de medios tecnológicos, con plataformas para la oportuna y eficiente atención a los usuarios, o por medio de atención directa en las vías. La remuneración por la prestación del servicio puede realizarse con dinero en efectivo.

2. Lujo. Es aquel que ofrece a los usuarios condiciones de comodidad, accesibilidad y operación superiores al nivel básico. Se caracteriza por ofrecer sus servicios utilizando únicamente medios tecnológicos con plataformas para la oportuna y eficiente atención a los usuarios. El pago solo se realiza por medios electrónicos y el servicio únicamente se presta en vehículos clase automóvil sedan, campero de cuatro puertas y/o camioneta cerrada. Este servicio contará con tarifa mínima regulada, que en ningún caso será igualo inferior a la del nivel básico.

Parágrafo 2º. Los vehículos utilizados para la prestación del servicio de transporte público terrestre automotor individual de pasajeros en el nivel básico y de lujo, deberán cumplir las especificaciones y características establecidas en el presente decreto y en la regulación que para tal efecto expida el Ministerio de Transporte”.

Artículo 3º. Modifíquese el artículo 2.2.1.3.4 del capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, el cual quedará así:

“Artículo 2.2.1.3.4. Definiciones. Para la interpretación y aplicación de presente capítulo, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones específicas:

• Municipios contiguos: son aquellos municipios que gozan de límites comunes.

• Planilla única de viaje ocasional: es el documento que debe portar todo conductor de vehículo de servicio público de esta modalidad para la realización de un viaje ocasional.

• Taxi básico: automóvil destinado a la prestación del servicio básico público individual de pasajeros.

• Taxi de lujo: vehículo clase automóvil sedan, campero de cuatro puertas y/o camioneta cerrada, destinado a la prestación del servicio público individual de pasajeros en este nivel.

• Vehículo nuevo: es el vehículo automotor cuyo modelo corresponde como mínimo al año en el que se efectúa el registro del mismo.

• Viaje ocasional: es aquel que excepcionalmente autoriza el Ministerio de Transporte a un vehículo taxi en el nivel básico y de lujo, para prestar el servicio público de transporte individual por fuera del radio de acción autorizado”.

Artículo 4º. Modifíquese el artículo 2.2.1.3.2.1 del capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, el cual quedará así:

“Artículo 2.2.1.3.2.1. Habilitación. Las empresas, personas naturales o jurídicas, legalmente constituidas, interesadas en prestar el servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros, deberán solicitar y obtener habilitación para operar en el nivel básico y/o de lujo. La habilitación lleva implícita la autorización para la prestación del servicio público de transporte en esta modalidad, en el o los niveles de servicio autorizados.

La habilitación concedida autoriza a la empresa para prestar el servicio solamente en la modalidad solicitada y en el o los niveles de servicio que le sean autorizados. Si la empresa, persona natural o jurídica, pretende prestar el servicio de transporte en una modalidad diferente, deberá acreditar ante la autoridad competente de la nueva modalidad, los requisitos de habilitación exigidos.

Parágrafo 1º. Las autoridades de transporte competentes deberán conocer y resolver las solicitudes de habilitación de empresas de servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros.

No podrá resolverse negativamente la solicitud por razones asociadas a la congelación del parque automotor. En estos casos, la empresa de transporte, una vez habilitada, podrá vincular vehículos por cambio de empresa.

Parágrafo 2º. Las empresas, personas naturales o jurídicas, actualmente habilitadas en el servicio de transporte público terrestre automotor individual de pasajeros, se consideran autorizadas para prestar el servicio básico. Podrán prestar el servicio en el nivel de lujo mediante la modificación de su habilitación, presentando la respectiva solicitud ante la autoridad de transporte competente, la cual deberá cumplir con las condiciones fijadas en el artículo 2.2.1.3.2.9 del presente decreto.

Parágrafo 3º. Las empresas que a la entrada en vigencia del presente parágrafo deseen habilitarse deberán solicitarlo ante la autoridad competente, y cumplir los requisitos establecidos en el presente Capítulo, de acuerdo con el nivel de servicio solicitado.

Parágrafo 4º. Las plataformas tecnológicas que empleen las empresas de transporte debidamente habilitadas, para la gestión y prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros, deben obtener la habilitación del Ministerio de Transporte. Para ello, demostrarán el cumplimiento de las condiciones de servicio que establezca el Ministerio de Transporte, como la posibilidad de calificar al conductor y al usuario, identificar el vehículo que prestará el servicio e individualizar el conductor.

Parágrafo 5º. El costo del estudio para la habilitación de una empresa de transporte terrestre automotor individual de pasajeros, a cargo del organismo de tránsito o de un área metropolitana, en ningún caso puede superar el valor de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

Artículo 5º. Adiciónese un artículo nuevo a la Sección 2 del capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, el cual quedará así:

“Artículo 2.2.1.3.2.9. Requisitos para la habilitación en el nivel de lujo. Las empresas, personas naturales o jurídicas, interesadas en modificar la habilitación u obtener la habilitación para la prestación del servicio en el nivel de lujo deberán demostrar los siguientes requisitos adicionales:

1. Tener un capital pagado o patrimonio líquido en un porcentaje adicional del treinta por ciento (30%), sobre los montos establecidos en el numeral 11 del artículo 2.2.1.3.2.3. del presente decreto.

2. Acreditar que cuentan de manera directa, o a través de contratos con terceros, con plataformas tecnológicas debidamente habilitadas por el Ministerio de Transporte. Dichas plataformas deberán garantizar el monitoreo, control de la tarifa, así como la disponibilidad y el cumplimiento de los servicios requeridos por los usuarios.

Así mismo, esas plataformas deberán ser interoperables con todos los vehículos del nivel de lujo de la empresa y garantizar las condiciones previstas en el presente decreto y en la regulación que para el efecto expida el Ministerio de Transporte.

3. Demostrar que los conductores que atiendan la prestación del servicio individual de pasajeros en el nivel de lujo están certificados en competencias laborales para el transporte de pasajeros y cuentan con capacitación en atención al usuario, en un mínimo de 50 horas.

4. Cumplir con los indicadores de servicio que establezca para el efecto el Ministerio de Transporte, y llevar su registro.

5. Contar con una base de datos de los usuarios que utilicen el nivel de servicio lujo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1581 de 2012 y en las demás normas sobre hábeas data y tratamiento de datos personales.

Parágrafo 1º. Lo dispuesto en los numerales 3º, 4º, y 5º del parágrafo 3º del presente artículo deberá acreditarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la habilitación obtenida para el nivel de servicio de lujo.

Parágrafo 2º. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente parágrafo, las empresas habilitadas deberán demostrar que los conductores que prestan el servicio individual de pasajeros, están certificados en competencias laborales para el transporte de pasajeros y cuentan con capacitación en atención al usuario, en un mínimo de 50 horas”.

Artículo 6º. Adiciónese un parágrafo al artículo 2.2.1.3.2.5 del capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, el cual quedará así:

“Parágrafo. La autoridad de transporte competente dispondrá de un término improrrogable de treinta (30) días hábiles para decidir las solicitudes de modificación de habilitación para la prestación del servicio en el nivel de lujo, presentadas por las empresas que a la fecha de entrada en vigencia del presente parágrafo ya se encuentren habilitadas en el nivel básico. Dicho término se contará a partir de la radicación de la solicitud”.

Artículo 7º. Adiciónese un parágrafo al artículo 2.2.1.3.5.1 del capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, el cual quedará así:

“Parágrafo. Los vehículos destinados a la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en el nivel de lujo tendrán un máximo de siete (7) años de uso en el servicio, contados a partir de la fecha de expedición de la respectiva licencia de tránsito. Cumplido este término, deberán reponerse los vehículos, cambiar a nivel básico o solicitar el cambio de servicio”.

Artículo 8º. Adiciónense dos parágrafos al artículo 2.2.1.3.6.1 del capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, el cual quedará así:

“Parágrafo 1º. Los vehículos destinados a la prestación del servicio en el nivel de lujo deberán cumplir las siguientes condiciones:

1. Ser de color negro con una franja lateral cuyas características serán definidas por el Ministerio de Transporte en un período no mayor a seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia del presente parágrafo.

2. Contar con Sistema de Posicionamiento Global GPS.

3. Contar con los elementos requeridos para la interacción en línea en tiempo real con la plataforma tecnológica necesaria para la prestación del servicio.

4. Contar con frenos ABS, Air Bags frontales y apoyacabezas.

5. Tener cuatro (4) puertas laterales.

6. Tener una cabina de pasajeros con capacidad para acomodar a mínimo cinco (5) personas, incluido el conductor, con un módulo de espacio por pasajero no inferior a 450 milímetros de ancho a la altura de los hombros y con el módulo de silletería de 750 milímetros.

7. Tener una bodega o espacio para el equipaje con capacidad no inferior a 0.40 metros cúbicos.

8. Tener tipo de carrocería camioneta cerrada, campero de cuatro puertas, y/o automóvil tipo sedán.

9. Poseer un motor con cilindrada igualo superior a los 1.600 centímetros cúbicos o la potencia debe asegurar una relación mayor a un (1) HP SAE neto a nivel del mar, por cada veinticinco (25) kilogramos de peso bruto vehicular.

Parágrafo 2º. El servicio podrá prestarse con vehículos del nivel básico que cumplan las condiciones establecidas en el anterior parágrafo y en la regulación que expida el Ministerio de Transporte, o con un vehículo nuevo”.

Artículo 9º. Adiciónense tres parágrafos al artículo 2.2.1.3.6.5 del capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, los cuales quedarán así:

“Parágrafo 2º. El paz y salvo para el cambio de empresa podrá solicitarse en cualquier momento durante la vigencia del contrato de vinculación, pero deberá ser expedido con una antelación no inferior a sesenta (60) días calendario a la fecha en que se produzca el cambio de la empresa. La empresa dispondrá de cinco (5) días calendario para resolver la solicitud; si no la resuelve dentro de este término, se entenderá que fue resuelta favorablemente. Cuando se trate de cambio de nivel de servicio de básico a lujo dentro de la misma empresa no será exigible dicho documento.

Parágrafo 3º. Cuando los vehículos realicen el proceso de desintegración con fines de reposición, se entenderá que cesa la obligación de permanecer vinculado a la empresa de transporte con la cual se suscribió el contrato, desde el día en que se materialice la desintegración, por la imposibilidad física de continuar con la ejecución del mismo.

Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de las demás obligaciones que tenga el propietario del vehículo con la empresa de la que se desvincula. En todo caso, esta contará con las vías legales respectivas para el cobro de lo debido. Para la vinculación del vehículo repuesto, el propietario podrá ingresar a la empresa y nivel de servicio que escoja.

Parágrafo 4º. De conformidad con lo previsto en las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal, en particular lo previsto en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y en la Ley 1340 de 2009, no se podrá condicionar la vinculación o desvinculación de los vehículos a las empresas de transporte debidamente habilitadas, a esquemas o requisitos que impidan o restrinjan la libertad de los propietarios de optar por diferentes alternativas en cuanto a la vinculación”.

Artículo 10. Adiciónese un parágrafo al artículo 2.2.1.3.7.1 del capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, el cual quedará así:

“Parágrafo. El Ministerio de Transporte contará con seis (6) meses, contados a partir de la entrada en vigencia del presente parágrafo, para regular y desarrollar las condiciones establecidas en este capítulo, relacionadas con el ingreso de vehículos al servicio en el nivel de lujo”.

Artículo 11. Adiciónese un parágrafo al artículo 2.2.1.3.7.3 del capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, el cual quedará así:

“Parágrafo 3º. La determinación del incremento de la capacidad transportadora global en la modalidad de servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros, que adopten las autoridades locales en virtud del estudio técnico al que se refiere el presente artículo, deberá contar con la revisión y aprobación del Ministerio de Transporte. El aumento de la capacidad global atenderá los criterios del presente capítulo”.

Artículo 12. Modifíquese el numeral 3º del artículo 2.2.1.3.8.4 del capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, el cual quedará así:

“3. Otros: nivel de servicio, fecha de vencimiento, numeración consecutiva y firma de la autoridad que la expide”.

Artículo 13. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación” (negrillas del despacho).

A juicio del demandante, el acto acusado es ilegal porque vulnera lo preceptuado en el artículo 333 de la Constitución Política, en tanto se restringe la libertad de empresa y la autonomía privada; así mismo, quebranta lo dispuesto en el artículo 8º, numeral 8º de la Ley 1437 de 2011, por cuanto no se cumplió con el principio de publicidad que rige las actuaciones administrativas, en la medida en que no se permitió la participación de la ciudadanía en la elaboración del proyecto del decreto, con el fin de que se hicieran las sugerencias y observaciones del caso.

Adicionalmente, que el acto demandado adolece de motivación, pues no se explicaron las razones por las cuales el Ministerio de Transporte no acogió el Concepto 15-280358 emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio, en donde se señalaron las repercusiones negativas de la regulación en materia de transporte tipo taxi de lujo.

Y finalmente, que se quebrantó el derecho a la igualdad, en la medida en que solo un sector de la población que cuente con el servicio financiero para realizar pagos electrónicos podrá hacer uso del transporte individual en el nivel de lujo.

Sobre el particular, se debe indicar, en primer lugar, que de conformidad con lo previsto en el literal b), artículo 2º de la Ley 105 de 1993, “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, corresponde al Estado la planeación, el control, la regulación y la vigilancia del transporte y de las actividades a él vinculadas.

En armonía con esa disposición, el artículo 3º ibídem preceptúa que la operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad.

La misma norma, en el artículo 5º, dispone que es atribución del Ministerio de Transporte en coordinación con las diferentes entidades sectoriales, definir las políticas generales sobre el transporte y el tránsito.

En similar sentido, el artículo 4º de la Ley 336 de 1996, “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte”, prevé que el transporte gozará de la especial protección estatal y estará sometido a las condiciones y beneficios establecidos por las disposiciones reguladoras de la materia, las que se incluirán en el Plan Nacional de Desarrollo, y como servicio público continuará bajo la dirección, regulación y control del Estado, sin perjuicio de que su prestación pueda serle encomendada a los particulares.

Ahora bien, el servicio público de transporte terrestre automotor tipo taxi se encuentra reglamentado por el Decreto 172 de 2001 proferido por el Ministerio de Transporte, norma esta que fue modificada parcialmente por el Decreto 1047 de 2014, en el que se reguló el punto relacionado con la seguridad social de los conductores de taxi.

En forma ulterior, fue proferido el Decreto 1079 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte” y, finalmente, fue expedido el Decreto 2297 de 2015, “por el cual se modifica y adiciona el capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relación con la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en los niveles básico y de lujo”.

En ese contexto, se puede inferir que el Ministerio de Transporte, dentro de las funciones y facultades legales señaladas en la normatividad antes reseñada, tiene el deber de planear, controlar y vigilar el transporte terrestre y las actividades a él vinculadas, para cuyo efecto, debe diseñar y definir las políticas tendientes a que ese servicio público esencial se cumpla dentro de las condiciones de seguridad, idoneidad y calidad.

Ahora bien, en el artículo 32 de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, se establece el mandato para el Gobierno Nacional de reglamentar el servicio de lujo en la modalidad individual de pasajeros, dentro de los seis (6) meses a la expedición de la citada ley.

El texto de la norma, es como se transcribe a continuación:

“ARTÍCULO 32. Apoyo a los sistemas de transporte. Modifíquese el artículo 132 de la Ley 1450 de 2011, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 132. Apoyo a los sistemas de transporte. El Gobierno Nacional podrá apoyar los SITM, SETP, SITP, SITR que se encuentren en operación, implementación y estructuración, de conformidad con el marco fiscal de mediano plazo y lo establecido en el artículo 14 de la Ley 86 de 1989 y en la Ley 310 de 1996. Así mismo, podrá apoyar las soluciones de transporte público de pasajeros en zonas urbanas, conurbadas o regionales que estén integradas en el sistema de ciudades que se vienen estructurando, implementando u operando en el país, siempre y cuando comprendan acciones orientadas a incrementar y regular el uso de modos no motorizados y de energías limpias (entendidos como el viaje a pie, bicicleta o tricimóvil, entre otros), integración con otros modos y modalidades, especialmente en zonas de última milla, y medidas contra la ilegalidad y la informalidad.

[…]

Parágrafo 6º. El Gobierno Nacional impulsará modelos para la gestión de movilidad en las ciudades, en donde se contemplen alternativas para mejorar la calidad de vida, la utilización eficiente de los recursos, la reducción del tiempo de desplazamiento, la promoción de los transportes limpios y la utilización de tecnologías que contribuyan a la gestión del tráfico. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el Gobierno Nacional deberá reglamentar el servicio de lujo dentro de la modalidad individual de pasajeros […]” (Se resalta).

En ese contexto, la reglamentación del servicio público de transporte automotor de pasajeros tipo taxi, en el nivel de lujo, obedece a lo normado en la ley transcrita y al cumplimiento de desarrollo de políticas públicas para ese específico servicio, de lo que se infiere que el Ministerio de Transporte actuó dentro del marco de las competencias definidas legalmente para la expedición del decreto demandado.

Por otra parte, en cuanto al argumento atinente a que no se cumplió con el deber de información al público respecto del proyecto de regulación, según lo prevé el artículo 8º, numeral 8º de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que la parte actora no aportó ninguna prueba que sustente su manifestación, máxime si se tiene en cuenta que en la parte considerativa del Decreto 2297 de 2015, se indicó que el contenido del texto fue socializado por medio de mesas de trabajo realizadas con los diferentes actores del sector transporte y que fue publicado con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas, afirmación esta última que corrobora el propio actor.

De otro lado, frente al argumento dirigido a cuestionar la ausencia de motivación del acto acusado, en tanto, según el actor, se desconoció por parte del Ministerio de Transporte el concepto con Radicación 15-280358-1-0 emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio, se advierte, en primer lugar, que los conceptos emitidos por la administración no son vinculantes, pues, sus efectos son facultativos, auxiliares o indicativos, de ahí que sean considerados como una fuente de interpretación del ordenamiento jurídico.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante poner de presente que en el concepto al que alude el actor, se indicó por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio(15) que el proyecto de decreto tiene una finalidad pro competitiva, en consideración a que se crea un nuevo producto destinado a satisfacer el interés de los consumidores en contratar un servicio de transporte terrestre individual de lujo en el que se hagan uso de las tecnologías de la información.

Si bien en el concepto se hicieron algunas observaciones frente a temas puntuales relacionados con una eventual restricción de la oferta y la demanda tanto en el servicio de lujo como en el básico, así como la creación de barreras de entrada al servicio de lujo, lo cierto es que la regulación del servicio del transporte individual de lujo obedece a la intervención del Estado en la implementación de políticas claras enderezadas a garantizar la prestación de ese servicio en condiciones de seguridad para el usuario, para lo cual se requiere no solo del señalamiento de parámetros técnicos que deberán cumplir los vehículos y las empresas, sino además, la utilización de equipos y tecnologías de la información y las comunicaciones tendientes a mejorar la competitividad en el servicio y a que este sea más dinámico, cómodo y de fácil acceso.

En ese sentido, se tiene que no son de recibo las razones expuestas por el actor cuando alega una supuesta falta de motivación del acto y la vulneración del derecho a la libre competencia, en consideración a que la reglamentación de ese servicio por parte del Ministerio de Transporte fomenta, precisamente, la libertad económica y la iniciativa privada, pues permitirá que se creen empresas que cuenten con la tecnología necesaria para la prestación del servicio de lujo y la participación de las empresas habilitadas para el servicio básico, de acuerdo con la dinámica y exigencias del mercado.

Por último, respecto de la violación al derecho a la igualdad, el despacho tampoco acoge las razones planteadas, en la medida en que el acto demandado contiene una reglamentación para la puesta en marcha del servicio individual de lujo, al que podrán acceder quienes cuenten con los recursos económicos y el sistema de pago habilitado por la respectiva entidad bancaria para la cancelación del costo del servicio, sin que tal regulación implique una desmejora, restricción o desventaja en la prestación del servicio individual básico.

El actor no acreditó, en modo alguno, que con la reglamentación de que trata el Decreto 2297 de 2015, el Ministerio de Transporte hubiera conferido prebendas o un trato más favorable a las empresas que pretendan prestar el servicio público individual de lujo, ya que, se reitera, se expidió una regulación para efectos de contar con las políticas claras para la prestación del servicio en condiciones de seguridad e idoneidad.

Por consiguiente, para la Sala Unitaria, un primer examen de la legalidad del acto acusado permite inferir que no se reúnen los requisitos señalados por la ley y la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, en tanto no se observa contradicción del Decreto 2297 de 2015 frente a las normas que se invocan violadas.

Finalmente, se debe señalar que de conformidad con lo preceptuado en el inciso final del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Exp. 2013-00503. C. P. Guillermo Vargas Ayala), al expresar que:

“La jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa […]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”. (Negrillas fuera del texto).

En ese contexto, comoquiera que no se cumplieron los requisitos fijados en el artículo 231 del CPACA para la procedencia del decreto de la medida de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, se impone la denegación de la misma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

1. DENIÉGASE la solicitud de medida cautelar.

2. TÍENESE al doctor Hernán Darío Santamaría Peña como apoderado de la Nación - Ministerio de Transporte, de conformidad con el poder y los demás documentos visibles a folios 38 y siguientes del cuaderno de la medida cautelar.

Notifíquese y cúmplase»

6 Ver ampliación de esta definición en la Sentencia C-379 de 2004, de la Corte Constitucional.

7 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Exp. 2015-00022, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “… se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”.

8 Artículo 230 del CPACA.

9 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente 2014-03799, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

10 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:
(…)
Allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’.
En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4º, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

11 El artículo 230 del CPACA señala que el juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1º); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2º); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3º); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4º); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5º). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la ley (parágrafo).

12 Providencia citada ut supra, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

13 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto).

14 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Exp. 2013 00503. C. P. Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ […]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.
La jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa […]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”. (Negrillas fuera del texto).

15 http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/15-280358.pdf.