Auto 2016-00387 de octubre 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Referencia: expediente 11001 03 24 000 2016 00387 00.

Consejera ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Medio de control: nulidad.

Actores: Ciro Antonio Mora Arévalo, Darío Gaitán García y Erwim Aristides Rodríguez.

Bogotá, D.C., veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones del despacho:

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso(4).

El capítulo XI del título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia(5).

De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa(6).

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas “que considere necesarias […]”. No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo “regulado” en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]”(7) (Negrillas fuera del texto).

También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (expediente 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

“[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. (8)(Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA(9) se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.(10)

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas(11).

Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.” (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”.(12)

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

“Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

El caso concreto

A través del acto acusado el ICBF aprobó el lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes ante la inobservancia, amenaza o vulneración de sus derechos. El texto de la Resolución señala:

“RESOLUCIÓN 1526 DE 2016

(Febrero 23)

Por la cual se aprueba el lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados.

La directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras,

en uso de las facultades legales y estatutarias establecidas en el literal b) del artículo 28 de la Ley 7ª de 1979, el artículo 78 de la Ley 489 de 1998, y

CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto número 2388 de 1979, reglamentario de la Ley 7ª de 1979, las actividades que realicen las entidades pertenecientes al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, “deberán cumplirse con estricta sujeción a las normas del servicio y a los reglamentos dictados por el ICBF”;

Que el artículo 44 de la Constitución Política establece como derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Igualmente dispone su protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, así como el goce de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia;

Que la Ley 1098 de 2006, tiene como objeto “establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, para garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento (…)” y su finalidad es la de “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión (…)”;

Que el parágrafo del artículo 11 del Código de la Infancia y la Adolescencia faculta al ICBF para definir los lineamientos técnicos que las autoridades y las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y para asegurar su restablecimiento;

Que el artículo 60 del Código de Infancia y la Adolescencia dispone que “Cuando un niño, una niña o un adolescente sea víctima de cualquier acto que vulnere sus derechos de protección, de su integridad personal, o sea víctima de un delito, o cuando se trate de una adolescente o mujer mayor de 18 años embarazada, deberán vincularse a un programa de atención especializada que asegure el restablecimiento de sus derechos”;

Que el artículo 38 del Decreto 987 de 2012 establece como funciones de la Dirección de Protección, la de “Definir los lineamientos generales en materia de protección que deben ser tenidos en cuenta en todos los procesos relacionados con el reconocimiento de derechos a los niños, niñas y adolescentes” así como “Diseñar servicios, actualizar y validar los lineamientos técnicos existentes cumpliendo con la misión del instituto”;

Que el artículo 39 del Decreto 987 de 2012 establece como funciones de la Subdirección de Restablecimiento de Derechos, entre otras, “Definir los lineamientos específicos para el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos que deben ser tenidos en cuenta en todos los centros zonales, regionales y sede de la Dirección General” y “Diseñar y mantener actualizados los lineamientos técnicos, los protocolos y los estándares de calidad para la atención de niños, niñas y adolescentes en situación de vulneración; así como para aquellos que son víctimas de la violencia generada por los grupos armados al margen de la ley, y la población infantil, jóvenes y familias en situación de desplazamiento forzado o víctima de desastres”;

Que teniendo en cuenta lo anterior, es necesario actualizar los lineamientos técnicos administrativos de ruta de actuaciones y modelo de atención para el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados aprobado mediante Resolución 5929 de 27 de diciembre de 2010, modificado por las resoluciones 707 de 28 de febrero de 2011, 2850 de 20 de junio de 2012, 5926 de 30 de abril de 2013, 1521 de 13 de marzo de 2015 y 7155 de 16 de septiembre de 2015;

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ART. 1º—Aprobar el lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados.

ART. 2º—El lineamiento aprobado por el artículo primero de la presente resolución, es de obligatorio cumplimiento para las áreas, servidores públicos y entidades que prestan el servicio público de bienestar familiar.

ART. 3º—Los directores regionales, coordinadores de protección, coordinadores de asistencia técnica y coordinadores de centros zonales, serán responsables de la aplicación del lineamiento técnico aquí aprobado.

ART. 4º—El lineamiento aprobado hace parte integral del presente acto administrativo, en doscientos ochenta y tres (283) folios.

ART. 5º—Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de su publicación y deroga: la Resolución 5929 de 27 de diciembre de 2010, modificada por las Resoluciones 707 de 28 de febrero de 2011, 2850 de 20 de junio de 2012, 2926 de 30 de abril de 2013, 1521 de 13 de marzo de 2015 y 7155 de 16 de septiembre de 2015; la Resolución 652 de 2011 “por la cual se aprueba el Estatuto del Defensor de Familia”; la Resolución 5878 “por la cual se aprueban los lineamientos técnico administrativos para las comisarías de familia de conformidad con lo dispuesto en el Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006”, el Protocolo para la aplicación de las medidas de restablecimiento de derechos en el proceso administrativo y todas aquellas disposiciones que le sean contrarias”.

El aparte que se acusa del lineamiento técnico aprobado con la resolución acusada es del siguiente tenor:

“[…] Lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados.

[…]

FASE II. Definición del trámite a seguir. Es importante indicar, que con independencia del trámite que se defina adelantar en función de la prevalencia de los derechos de un niño, niña o adolescente, debe garantizarse su atención por parte de una Autoridad Administrativa, sin que sea pretexto para brindarle la misma, la distribución interna de funciones que pueda hacerse en el ICBF a nivel regional y zonal entre las Defensorías de Familia, misma que se efectúa, por regla general, en razón de las necesidades de prestación del servicio en territorio; de manera que, ninguna Autoridad Administrativa, debe excusarse en clasificaciones o formalidades administrativas de competencias internas para negarse a garantizar o a proteger los derechos de un niño, niña o adolescente, de modo que deben ser tenidos en cuenta los principios de interés superior y de prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, para brindar la atención que resulta aplicable.

Con fundamento en el resultado de la verificación del estado de cumplimiento de derechos, la Autoridad Administrativa debe determinar el trámite a seguir, según el caso, así:

1. Asistencia y asesoría a la familia en articulación con el sistema nacional de bienestar familiar, SNBF

En los casos en que, por la verificación del estado de cumplimiento de derechos, se establezca que no es necesario dar apertura al proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD), la autoridad administrativa, con el apoyo del equipo técnico interdisciplinario, deberá determinar la necesidad o no, de fortalecer a la familia en aras de prevenir posibles situaciones que pongan en riesgo los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.

De optarse por activar el trámite de asistencia y asesoría a la familia con articulación del sistema nacional de bienestar familiar (SNBF), debe agotarse lo siguiente:

Prestar la atención requerida: a través de profesionales psicosociales del centro zonal que brinden la atención, orientación y apoyo en las áreas psicológica, nutricional y social a los niños, niñas, adolescentes y sus familias, en procura de lograr una mayor vinculación del niño con su red familiar y su comunidad, contribuyendo a restablecer y garantizar el ejercicio de sus derechos, de haber lugar a ello.

Identificar la entidad del SNBF y remitir al programa o servicio ofrecido por la misma: luego de prestada la atención ya indicada, y si se requiere de acciones adicionales, en el marco del SNBF, la Autoridad Administrativa, conforme el informe de los profesionales psicosociales, identificará y remitirá a la entidad del SNBF que ofrezca el programa o servicio que responda a las necesidades que presenta el núcleo familiar. Debe recalcarse que, además de todos los programas que brinden u ofrezcan las instituciones del SNBF, el ICBF cuenta con diferentes modalidades de atención como oferta institucional del área de prevención y protección, desde los que van enfocados a la Primera Infancia, pasando por niñez y adolescencia, nutrición, familia y comunidades hasta los atinentes a los de protección propiamente dichos.

En todo caso la autoridad administrativa debe tener en cuenta los planes, programas, proyectos y estrategias a los que puede acceder la familia, la niñez y la adolescencia de acuerdo con sus particularidades y diferencias, en igualdad de condiciones y sin discriminación alguna, ofrecidos por la administración municipal, distrital o departamental, que garanticen el desarrollo de las capacidades y las oportunidades de las personas menores de edad de su localidad y a los que pueden ser remitidos, a fin de coadyuvar a su desarrollo integral y al cumplimiento de los deberes de las familias.

Si de la verificación del estado de cumplimiento de derechos del niño, niña o adolescente del que se trate, se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios para proporcionarle el nivel de vida adecuado, la Autoridad Administrativa informará a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para que le brinde a la familia la oferta institucional adecuada de acuerdo con las necesidades que presente.

2. Trámites de atención extraprocesal

Los trámites de atención extraprocesal son aquellos en que se efectúan actuaciones por fuera de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, sin perjuicio de que, si en el curso del trámite que se desarrolla se evidencian situaciones de inobservancia, amenaza o vulneración de derechos, luego de la verificación del estado de cumplimiento de los derechos del niño, niña o adolescente, se proceda a dar apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos correspondiente.

A continuación se plantean los trámites de atención extraprocesal:

2.1. Trámite de conciliación, fuera del proceso administrativo de restablecimiento de derechos.

La conciliación se puede originar en el marco de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, o puede darse por fuera de dicho proceso, correspondiendo a un trámite extraprocesal así:

Cuando se presenta una solicitud extraprocesal relacionada con asuntos conciliables, donde el solicitante requiere “un espacio de diálogo que puede transformar la relación entre las partes y su propia visión del conflicto”, deberá atenderse al trámite y términos dispuestos en la Ley 640 de 2001, en lo atinente a asuntos de familia, toda vez que no todos los casos en los que se solicita audiencia de conciliación requieren de la apertura de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, por cuanto es posible restablecer los derechos de los niños, las niñas y adolescentes mediante la conciliación extraprocesal.

Si posterior a surtir la conciliación se evidencia que los acuerdos establecidos mediante acta no se están cumpliendo, la autoridad administrativa deberá realizar la verificación de derechos para determinar si este incumplimiento está afectando los derechos del niño, la niña o adolescente, incluido el derecho a tener una familia, en los casos de incumplimiento al régimen de visitas. En estos eventos, se dará inicio al trámite establecido en la Ley 1098 de 2006, para el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, por encontrarse el derecho amenazado o vulnerado.

Cuando la autoridad administrativa evidencia dentro de la audiencia de conciliación que a los niños, las niñas o adolescentes, se le están vulnerando otros derechos que no son susceptibles de conciliación, o cuando una vez surtido el trámite dispuesto por la Ley 640 de 2001 no se logra la conciliación entre las partes, la autoridad administrativa, con base en la verificación que realice del estado de cumplimiento de los derechos de las personas menores de edad, iniciará el proceso administrativo de restablecimiento de derechos para, entre otras actuaciones, establecer mediante resolución motivada las obligaciones de protección al menor de edad.

En el evento en que el derecho susceptible de conciliación, corresponda al de alimentos, se deberá observar lo dispuesto por el artículo 111 de la Ley 1098 de 2006, así:

• Si se desconoce la dirección donde el citado puede recibir notificaciones, la Autoridad Administrativa remitirá el informe que suplirá la demanda al juez de familia para que inicie el respectivo proceso.

• Si se conoce la dirección donde el obligado a suministrar alimentos recibe notificaciones y fue notificado en debida forma, pero no concurre, o habiendo concurrido no se logró la conciliación, la autoridad administrativa fijará cuota provisional de alimentos y solo remitirá el informe al juez si alguna de las partes lo solicita dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, dando así cumplimiento al numeral 2° del artículo 111 de la Ley 1098 de 2006.

2.2. Trámite de diligencia de reconocimiento voluntario.

Este trámite se lleva a cabo para garantizar el derecho a la identidad del niño, niña o adolescente. La autoridad administrativa, mediante auto de trámite, fijará fecha y hora, y citará a la madre y al presunto padre para procurar el reconocimiento voluntario. La citación se realizará en debida forma y se anexará la respectiva constancia al expediente. En dicha diligencia pueden presentarse las siguientes situaciones:

a) Que se produzca el reconocimiento: entonces la autoridad administrativa procederá a levantar acta, solicitará la inscripción o corrección en el registro del estado civil de la respectiva notaría o registraduría donde se encuentre inscrito el menor de edad y ordenará el cierre del trámite, mediante auto.

b) Que el presunto padre solicite la prueba de ADN: la autoridad administrativa diligenciará el formato único de solicitud, FUS, y remitirá al grupo familiar al laboratorio de genética contratado por el ICBF. Una vez se conoce el resultado en el que no se excluye al presunto padre como padre biológico, sino que la paternidad está probada de acuerdo a la Ley 721 de 2001, puede suceder lo siguiente:

— Que el presunto padre acepte el resultado. La autoridad administrativa procederá a extender acta, solicitará la inscripción o corrección en el registro del estado civil de la respectiva notaría o registraduría y ordenará el cierre del trámite, mediante auto.

— Que el presunto padre no acepte el resultado. La autoridad administrativa formulará demanda ante la jurisdicción de familia y una vez culmine esta actuación, se ordenará el cierra de trámite, mediante auto.

c) Que no se produzca el reconocimiento: La autoridad administrativa interpondrá demanda de investigación de paternidad o maternidad ante la jurisdicción de familia y se ordenará el cierra de trámite, mediante auto.

2.3. Trámite de formulación de demandas

Si del concepto de estado de cumplimiento de derechos de los niños, las niñas o adolescentes se determina que es necesaria la iniciación de una acción judicial, la autoridad administrativa la presentará ante la entidad que corresponda.

Cuando se trate de asuntos que no son susceptibles de conciliación y que no ameriten la apertura de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, tales como solicitud de guardas, curatelas y tutelas, solicitud de filiación natural y petición de herencia, suspensión o pérdida de patria potestad o impugnación de maternidad o paternidad, entre otros, la autoridad administrativa elaborará la correspondiente demanda y la presentará ante el juzgado respectivo, de lo cual dejará copia en la historia de atención del menor de edad.

El defensor de familia adscrito a juzgados realizará las actuaciones tendientes a impulsar los procesos que tenga a su cargo en debida forma en el despacho judicial al que se encuentre asignado, buscando la garantía de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, entre otras, con las siguientes acciones: subsanar las demandas inadmitidas, notificarse de manera oportuna de las providencias que se profieran en el desarrollo de los procesos; gestionar la realización de las notificaciones a las partes, conforme a la legislación de procedimiento civil vigente; participar activamente en las audiencias; solicitar y aportar pruebas; formular interrogatorios; presentar alegatos de conclusión e interponer de manera oportuna, los recursos a que haya lugar y las acciones de tutela que sean procedentes. De todas las actuaciones surtidas dentro del Proceso judicial, dejará evidencia en la historia de atención del niño, niña o adolescente que permitan visualizar y comprobar la real garantía de sus derechos.

2.4. Trámite para la salida del país

El permiso de salida del país puede ser otorgado u obtenido, respectivamente, ante las siguientes autoridades y por medio de los trámites que se describen a continuación:

a) Ante notario o autoridad consular.

Otorgar el permiso de salida del país de un niño, niña o adolescente es una facultad que la ley les confiere a sus representantes legales y puede ser concedido de manera conjunta y de común acuerdo. Esto quiere decir que cuando el menor de edad requiera salir del país con un tercero o sólo con uno de sus padres, debe tener autorización debidamente autenticada ante notario o autoridad consular.

b) Ante defensor de familia.

• Cuando uno de los padres se encuentra ausente, no está en condiciones de otorgar el permiso o se desconoce su paradero.

En estos casos, la autoridad administrativa proferirá auto de trámite en el que ordenará la citación a los padres o al representante legal que no haya suscrito la solicitud. Cuando se desconozca el paradero del representante legal del menor de edad, se realizará emplazamiento, mediante aviso publicado, por una sola vez, en un diario de amplia circulación nacional, surtiéndose seguidamente el trámite establecido en el Art. 110 de la Ley 1098 de 2006.

Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación o al emplazamiento ninguno de los citados se opone, la autoridad administrativa ordenará la práctica de las pruebas que considere pertinentes. Por ejemplo, se podrá solicitar información a la Unidad Administrativa de Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores sobre impedimentos de salida del país del niño, niña o adolescente. Una vez practicadas las pruebas, la autoridad administrativa emitirá resolución por medio de la cual decidirá sobre el permiso de salida de país. En caso de concederse el permiso y una vez en firme el acto administrativo, se remitirá copia del mismo al Ministerio de Relaciones Exteriores- Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. En este mismo acto administrativo se ordenará el cierre del trámite.

• Permiso de plano.

La autoridad administrativa otorgará de plano el permiso de salida del país cuando se presenten los siguientes casos:

— Niños, niñas o adolescentes que ingresan al programa de víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación.

— Desvinculados o testigos en procesos penales, cuando corre grave peligro su vida y su integridad personal.

— Niños, niñas o adolescentes que van en misión deportiva, científica o cultural.

— Niños, niñas o adolescentes que requieran viajar por razones de tratamientos médicos de urgencia al exterior. En estos eventos la autoridad administrativa, una vez reciba la solicitud, emitirá auto de trámite por medio del cual avoca conocimiento y solicitará allegar a la historia de atención copia de los documentos que acrediten las causales expuestas anteriormente. Posteriormente, emitirá resolución emitiendo el permiso de plano y ordenando el cierre del trámite.

c) Ante juez de familia.

En los eventos en que se conozca el paradero de los representantes legales del niño, la niña o adolescente, estén en condiciones de otorgar el permiso, y no exista acuerdo entre ellos frente a la autorización, el juez de familia será la autoridad competente para definir la viabilidad de otorgar el permiso de salida de país.

Finalmente, frente al tema de solicitud de impedimento y levantamiento de impedimento de salida del país, no existe un procedimiento de constitución o levantamiento del mismo que esté a cargo del Defensor de Familia, toda vez que su trámite lo deben adelantar autoridades migratorias, motivo por el cual es ante ellas que debe realizarse y no ante el Defensor o Juez de Familia.

2.5. Trámite de restablecimiento internacional de derechos

Este tipo de trámites se desarrollará de acuerdo a lo establecido en el anexo que acompaña el presente lineamiento y que se ocupa del “restablecimiento internacional de derechos de niñas, niños y adolescentes en el marco de tratados y convenios internacionales”, en cuanto tiene que ver con: restitución internacional, obtención de alimentos en el extranjero, aplicación de trámites consulares, entre otros.

[…]”.

Las normas que se estiman infringidas son las siguientes:

Constitución Política.

“[…]. ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. […]”.

“ […] ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa: (…)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. […]”.

Ley 1098

“ART. 11.—Exigibilidad de los derechos. Salvo las normas procesales sobre legitimidad en la causa para incoar las acciones judiciales o procedimientos administrativos a favor de los menores de edad, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.”

“ART. 99.—Iniciación de la actuación administrativa. Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. El representante legal del niño, niña o adolescente, o la persona que lo tenga bajo su cuidado o custodia, podrá solicitar, ante el defensor o comisario de familia o en su defecto ante el inspector de policía, la protección de los derechos de aquel. También podrá hacerlo directamente el niño, niña o adolescente.

Cuando el defensor o el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía tenga conocimiento de la inobservancia, vulneración o amenaza de alguno de los derechos que este Código reconoce a los niños, las niñas y los adolescentes, abrirá la respectiva investigación, siempre que sea de su competencia; en caso contrario avisará a la autoridad competente.

En la providencia de apertura de investigación se deberá ordenar:

1. La identificación y citación de los representantes legales del niño, niña o adolescente, de las personas con quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, y de los implicados en la violación o amenaza de los derechos.

2. Las medidas provisionales de urgencia que requiera la protección integral del niño, niña o adolescente.

3. La práctica de las pruebas que estime necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente.”

“ART. 100.—Trámite. Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. Cuando se trate de asuntos que puedan conciliarse, el defensor o el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía citará a las partes, por el medio más expedito, a audiencia de conciliación que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes al conocimiento de los hechos. Si las partes concilian se levantará acta y en ella se dejará constancia de lo conciliado y de su aprobación.

Fracasado el intento de conciliación, o transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de asuntos que no la admitan, el funcionario citado procederá establecer mediante resolución motivada las obligaciones de protección al menor, incluyendo la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia.

El funcionario correrá traslado de la solicitud, por cinco días, a las demás personas interesadas o implicadas de la solicitud, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer. Vencido el traslado decretará las pruebas que estime necesarias, fijará audiencia para practicarlas con sujeción a las reglas del procedimiento civil y en ella fallará mediante resolución susceptible de reposición. Este recurso deberá interponerse verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron en la misma, y para quienes no asistieron a la audiencia se les notificará por estado y podrán interponer el recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.

Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al Juez de Familia para homologar el fallo, si dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con expresión de las razones en que se funda la inconformidad, el Juez resolverá en un término no superior a 10 días.

PAR. 1º—Cuando lo estime aconsejable para la averiguación de los hechos, el defensor, el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía, podrán ordenar que el equipo técnico interdisciplinario de la defensoría o de la comisaría, o alguno de sus integrantes, rinda dictamen pericial.

PAR. 2º—En todo caso, la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.

Excepcionalmente y por solicitud razonada del defensor, el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía, el director regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro meses iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga”.

De la lectura del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, no se advierte, prima facie, que se configure la violación alegada por los demandantes, si se tiene en cuenta que:

La Resolución 1526 de 2016 se fundamentó en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1098, el cual señala:

“[…] PAR.—El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, mantendrá todas las funciones que hoy tiene (L. 75/68 y L. 7ª/79) y definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento. Así mismo coadyuvará a los entes nacionales, departamentales, distritales y municipales en la ejecución de sus políticas públicas, sin perjuicio de las competencias y funciones constitucionales y legales propias de cada una de ellas. […]”. (Resaltado fuera del texto original).

Y también la Resolución menciona el artículo 38 del Decreto 987 de 14 de mayo de 2012(13), que indica:

“ […] ART. 38.—Dirección de protección. Son funciones de la dirección de protección las siguientes: […]

2. Definir los lineamientos generales en materia de protección que deben ser tenidos en cuenta en todos los procesos relacionados con el reconocimiento de derechos a los niños, niñas y adolescentes. […]”. (Resaltado fuera del texto original).

De manera que, en un examen preliminar de la competencia de la ICBF para expedir el lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se observa que aquella, en principio, aparece como autorizada por el Legislador, sin que pueda atribuirse la violación de la cláusula general de competencia del Congreso o de la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente de la República.

En cuanto a que el Lineamiento aprobado por la Resolución demandada establece un “trámite de atención extraprocesal” que no prevé la norma superior, se observa que se trata de unos criterios para la aplicación de la norma vigente en materia de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, luego, en principio, cumplen con el objetivo de verificación de la garantía de tales derechos que prescribe la norma superior, además de que sirven de guía en la aplicación del Código de Infancia y Adolescencia, según lo prescribe el artículo 9º del Decreto 4840 de 17 de diciembre de 2007(14):

“ART. 9º—Los lineamientos técnicos que fije el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de conformidad con la responsabilidad que le señala la ley, servirán de guía y serán un instrumento orientador en la aplicación del Código de Infancia y Adolescencia, y una vez adoptados por acto administrativo son vinculantes para las autoridades administrativas competentes en el restablecimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes”.

Con fundamento en el marco normativo expuesto es que se puede concluir que el Lineamiento adoptado por el ICBF constituye un instrumento orientador que deber ser aplicado por las autoridades administrativas componentes, sin que pueda oponerse a su legalidad el hecho de que en la práctica algunos defensores de familia no lo estén aplicando uniformemente, según lo aseveran los demandantes.

En este orden de ideas, al no reunirse los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, se denegará la medida cautelar solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

1. DENIÉGASE la medida cautelar solicitada por el demandante.

Notifíquese y cúmplase».

4 Ver ampliación de esta definición en la Sentencia C-379 de 2004, de la Corte Constitucional.

5 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (expediente 2015-00022, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “… se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón””

6 Artículo 230 del CPACA.

7 Providencia de 17 de marzo de 2015, expediente 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

8 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:

(…)

Allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

9 El artículo 230 del CPACA señala que el juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la ley (parágrafo).

10 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

11 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto).

12 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.

La jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [...]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).

13 “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “Cecilia de la Fuente de Lleras” y se determinan las funciones de sus dependencias”.

14 “Por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 y 205 de la Ley 1098 de 2006”.