AUTO 2016-00481 DE ABRIL 30 DE 2018

 

Auto 2016-00481 de abril 30 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C. treinta (30) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Ref.: Expediente Nº 11001-03-24-000-2016-00481-00

Recurso de reposición.

Actor: Oscar Alejandro Goyes Viteri

El despacho decide el recurso de reposición interpuesto oportunamente contra la providencia de 30 de octubre de 2017, por medio de la cual se denegó la solicitud de medida cautelar elevada por el demandante.

I. ANTECEDENTES

La demanda.

El ciudadano OSCAR ALEJANDRO GOYES VITERI, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, presentó demanda ante esta corporación, con el fin de que se declarara la nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de la Resolución Nº 2163 de 27 de mayo de 2016, «Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Transporte.

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA

Mediante providencia de 30 de octubre de 2017, la Sala Unitaria denegó la solicitud de la medida cautelar, con fundamento en las razones que se sintetizan a continuación:

A través del acto acusado, el Ministerio reglamentó la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en el nivel de lujo definido en el Decreto 2297 de 27 de noviembre de 2015(1).

A juicio del actor, la Resolución acusada incurrió en falsa motivación, pues pese a que en la parte motiva indicó que se solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio que rindiera concepto previo a su expedición, lo cierto es que el acto demandado carece de dicho concepto, el cual es obligatorio en todo proyecto de regulación estatal con incidencia en el mercado. Sin embargo, el demandante no acreditó la vulneración de las normas superiores invocadas y limitó su argumentación de los cargos a conceptos doctrinales.

El acto demandado busca vincular la prestación del servicio público de transporte con, la utilización de equipos y tecnologías de la información y las comunicaciones, con miras a ofrecer un servicio competitivo, dinámico, seguro, cómodo y de fácil acceso, por lo que, en principio, no se advierte que se viole la libre competencia económica o que se limite la libertad económica.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Como fundamento del recurso, el demandante alega:

«Solicitamos a la Sala Unitaria reconsiderar su decisión, dado que de los documentos aportados al expediente es claro que aunque los considerandos de la Resolución 2163 de 2016 mencionan que la directora de Transporte y Tránsito ratificó que la SIC “ya se había pronunciado sobre el particular”, lo cierto es que de la lectura del memorando 2016400086083 de 27 de mayo de 2016 no puede tenerse por agotado el trámite de abogacía de la competencia ante la SIC. 

A propósito, y para que no quede duda del no agotamiento del trámite de abogacía de la competencia, adjuntamos copia del concepto ex post expedido por la SIC, en el que consta que la Resolución 2163 de 2016 se expidió “sin esperar a que la Superintendencia de Industria y Comercio emitiera el concepto sobre abogacía de la competencia”». 

IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “[...] cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud [...]”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado(2). Prevé el citado artículo:

ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. 

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: 

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o 

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, el perjuicio que se alega como causado.

A juicio del actor, debe reconsiderarse la decisión de no suspender provisionalmente los efectos de la Resolución Nº 2163 de 27 de mayo de 2016, «Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Transporte, dado que no se cumplió con el requisito previsto en el artículo 7º de la Ley 1340, referido al concepto previo que debe rendir la Superintendencia de Industria y Comercio en los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados.

Para resolver, se observa que:

El artículo 7º de la Ley 1340 preceptúa:

«ART. 7°—Abogacía de la competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2° del Decreto 2153 de 1992(3), la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta». (Resaltado fuera de texto).

La norma transcrita fue reglamentada por el Decreto 2897 de 5 de agosto de 2010, a su vez compilado en el Decreto 1074 de 26 de mayo de 2015(4), En el artículo 2.2.2.30.2, el Decreto se refirió a las autoridades que deben informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre proyectos de regulación, en los siguientes términos:

«ART. 2.2.2.30.2.—Autoridades que deben informar sobre proyectos de regulación. Para los fines a que se refiere el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fines regulatorios que se propongan expedir los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias con o sin personería jurídica, unidades administrativas especiales con o sin personería jurídica y los establecimientos públicos del orden nacional.  

PAR.—No estarán sujetos al presente decreto los organismos y entidades a que se refiere el artículo 40 de la Ley 489 de 1998(5)». (Resaltado fuera del texto original).

El artículo 2.2.2.30.3 se refirió al contenido de los proyectos de regulación indicando que:

«ART. 2.2.2.30.3.—Proyectos de regulación que deben informarse a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las autoridades indicadas en el artículo 2.2.2.30.2 del presente decreto deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de actos administrativos con fines de regulación que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Se entenderá que un acto tiene esa incidencia cuando independientemente del objetivo constitucional o legal que persiga:  

1. Tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados relevantes; y/o  

2. Imponga conductas a empresas o consumidores o modifique las condiciones en las cuales serán exigibles obligaciones previamente impuestas por la ley o un acto administrativo, cuando el acto tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas para competir, reducir sus incentivos para competir, o limitar la libre elección o información disponible para los consumidores, en uno o varios mercados relevantes relacionados». 

La norma en comento estableció las siguientes excepciones al deber de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre actos regulatorios que puedan tener impacto en la competencia económica:

«ART. 2.2.2.30.4.—Excepciones al deber de informar. No se requerirá informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre un proyecto de regulación cuando la autoridad que se propone expedirlo considere que se presenta cualquiera de las siguientes condiciones: 

1. Cuando el acto tenga origen en hechos imprevisibles y/o irresistibles a partir de los cuales resulte necesario adoptar una medida transitoria con el fin de: 

1.1. Preservar la estabilidad de la economía o de un sector, o 

1.2. Garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial, sea o no domiciliario. 

2. Cuando el acto busque simplemente ampliar plazos, aclarar las condiciones en que son exigibles conductas previamente impuestas o corregir errores aritméticos o tipográficos. 

3. Cuando se trate de un acto de carácter particular y concreto que tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas. 

4. Cuando resulte necesario cumplir una orden judicial o una norma legal o reglamentaria de vigencia inmediata, si tal cumplimiento no es posible sin la expedición del acto. 

5. Cuando el acto establezca un área de servicio exclusivo según los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994. 

PAR.—En cualquiera de los anteriores eventos la autoridad de regulación deberá dejar constancia expresa en el acto administrativo de la razón o razones que sustentan la excepción que invoca para abstenerse de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto». (Negrillas fuera del texto original).

Acerca del requisito de la abogacía de la competencia, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 4 de julio de 2013(6), precisó:

«[...] En general puede decirse que la abogacía de la competencia es una potestad en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio que le permite participar, a través de un concepto, en los proyectos de regulación que puedan tener incidencia en la libre competencia. La lectura detenida del artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 permite destacar las siguientes características especiales de la abogacía de la competencia: 

(i) Crea un deber de información a la Superintendencia de Industria y Comercio por parte de las autoridades administrativas que tienen facultades de regulación (...). (ii) El deber de información debe cumplirse de manera previa a la expedición de la regulación (...). (iii) El deber de información recae sobre proyectos de regulación administrativa (...). (iv) Debe tratarse de un proyecto de regulación que puedan incidir en la libre competencia (...). (v) Carácter potestativo de la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para emitir o no concepto sobre el proyecto de regulación (...). (vi) Carácter no vinculante del concepto emitido por la Superintendencia. Respeto de la autonomía normativa de las autoridades de regulación (...). (vii) Deber especial de motivación de la regulación que se expida separándose del concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio [...]». 

El citado concepto indicó que cuando la autoridad reguladora pretermite el trámite de la abogacía de la competencia, la consecuencia jurídica es la nulidad del acto administrativo por expedición irregular y violación de las normas en que deben fundarse, así como por falta de motivación y violación del debido proceso. Sobre el particular, esa Sala mencionó:

«[...] En punto a esta consulta, se tiene entonces que el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 establece que las autoridades de regulación (i) informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los actos regulatorios que pretendan expedir y puedan tener impacto en la competencia económica y (ii) motivarán de manera expresa su decisión cuando decidan separarse del concepto que llegare a emitir dicha superintendencia[(7)].  

Además, como se señaló, el artículo 4º del Decreto 2897 de 2010 obliga también a que el acto de regulación se motive de manera expresa cuando la autoridad regulatoria aplique alguna de las excepciones que, según dicho Decreto, hacen innecesario informar del respectivo proyecto.

Es decir, las disposiciones en cita indican la forma específica en que debe expedirse el acto administrativo de regulación en lo que toca al agotamiento del procedimiento de la abogacía de la competencia y al deber de dar a conocer las razones de disentimiento en el texto mismo de la regulación, más específicamente, en la parte considerativa.  

En consecuencia, a la luz de lo dispuesto en los artículos 46 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, puede concluirse que tanto el incumplimiento del deber de informar, como el hecho de expedir el acto de regulación sin las motivaciones que llevaron a la entidad a aplicar una excepción para no surtir dicho trámite o a apartarse del concepto de la Superintendencia, viciaría de nulidad la voluntad administrativa por haberse expedido de forma irregular y con violación de las normas en que deben fundarse. 

Cabe recordar que sobre las formalidades sustanciales del procedimiento y las que no lo son, la jurisprudencia ha sido coherente en señalar que las primeras tienen que ver, como en este caso, con las garantías mínimas de cada actuación, cuyo incumplimiento acarrea la nulidad de la decisión administrativa[(8)]. 

(...) 

Por tanto, la inobservancia del procedimiento de consulta que se deriva de la abogacía de la competencia en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando haya lugar a él, genera la nulidad de las respectivas decisiones administrativas de regulación». (Negrillas fuera del texto original).

Sobre las excepciones al deber de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio, conviene traer a colación la providencia de 24 de septiembre de 2015(9), en la que la Sección Primera se pronunció sobre el incumplimiento del citado requisito por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en un proyecto de regulación de energía eléctrica:

«[...] Pues bien, para resolver, encuentra la Sala Unitaria que el artículo 4º del Decreto 2897 de 2010, “Por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009”, establece las excepciones al deber de informar a la SIC sobre los proyectos de regulación, en los siguientes términos: 

(...) 

Se destaca de la norma en comento que cuando la administración considere que el acto busca simplemente aclarar las condiciones bajo las cuales son exigibles conductas previamente impuestas, no se requiere informar a la Superintendencia de Industria y Comercio. 

Significa lo anterior que si el proyecto no fue enviado a la SIC, porque, como lo estimó la demandada, se limitó a introducir cambios a los mecanismos que ya habían sido establecidos en el acto principal, huelga decir, en la Resolución CREG 156 de 2012, pretendiendo con ello “aclarar las condiciones en que son exigibles conductas previamente impuestas”, en principio, no se configuraría la violación del artículo 7º de la Ley 1340 de 2009. 

Pues bien, para corroborar lo planteado, se advierte del contenido del acto acusado que modificó algunos elementos de las ecuaciones que permiten calcular la capacidad de respaldo de operaciones en el mercado de energía, así como lo relacionado con registro de contratos y fronteras comerciales, entre otros. 

(...) 

Se destaca pues, que las modificaciones introducidas a la Resolución CREG 156 DE 2012 con el acto demandado se encuentran enmarcadas dentro de las excepciones que contempló el legislador al deber de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre un proyecto de regulación, comoquiera que las mismas precisaron las condiciones exigibles para la capacidad de respaldo en las operaciones del mercado de energía, motivo por el cual este cargo no prospera». (Negrillas fuera del texto original).

Caso concreto 

En una primera lectura del artículo 7º de la Ley 1340, la Sala Unitaria estimó que no se reunían los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar solicitada por la parte actora. Sin embargo, es menester precisar que de acuerdo con lo preceptuado en la mencionada norma y su Decreto Reglamentario y en la posición jurisprudencial citada, se impone a la Sala Unitaria examinar rigurosamente si el acto acusado desconoció el requisito de la abogacía de la competencia y cuál sería el efecto de dicha omisión.

Como argumento de la violación del artículo 7º de la Ley 1340, la parte actora allegó, junto con la solicitud de medida cautelar, copia del memorando 2016400086083 de 27 de mayo de 2016 de la directora de Transporte y Tránsito (E) del Ministerio de Transporte(10) dirigido a la Oficina Jurídica de esa entidad, titulado «informe de actuación expedición resolución reglamentaria del Decreto 2297 de 2015». Del citado memorando se extrae lo siguiente:

«[...] De manera atenta y en consideración al deber de reglamentar el Decreto 2297 de 2015, esta Dirección se permite hacer las siguientes consideraciones y precisiones, sobre el trámite adelantado para lograr el pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio y del Departamento Administrativo de la Función Pública, de las cuales se tiene: 

Superintendencia de Industria y Comercio, SIC 

(...) 

De acuerdo con las conversaciones sostenidas y la reunión efectuada en la SIC y los correos remitiendo información, el doctor Plata, mediante comunicación 16-137076-4-0, solicita claridad frente a los tiempos en los que fue publicada el proyecto de Resolución que reglamenta el Decreto 2297 de 2015, así como saber si existieron más observaciones al respecto. Es de tener en cuenta que la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, se pronunció sobre el acto administrativo que desarrolla el parágrafo 6º del artículo 132 de la Ley 1753 de 2015, por lo que frente a lo expuesto por la Superintendencia es preciso tener en cuenta (...) presupone que hay limitaciones en el proyecto del acto convertido en el Decreto 2297 de 2015 (...) es respetable mas no compartido (...) por las conversaciones sostenidas y las objeciones presentadas al proyecto del Decreto 2297 de 2015 no se ve un cambio de posición [de la Superintendencia], lo que por ende, y al haber informado(11) como lo dice la norma y no tener concepto puede interpretarse por esta Dirección que es procedente que se firme la Resolución en comento [...]». (Resaltado fuera del texto original).

Del anterior oficio se desprende que la Dirección de Transporte y Tránsito consideró agotado el requisito de la abogacía de la competencia con dos razonamientos. El primero, que el artículo 7º de la Ley 1340 preceptúa que la obligación de la autoridad reguladora es la de “informar a la Superintendencia de Industria y Comercio”, lo que se cumplió con el Oficio 20164000194391 de 29 de abril de 2016. El segundo, que la posición de la Superintendencia sobre la materia a regular ya había sido expuesta en el concepto sobre la expedición del Decreto 2297 de 2015, por lo que no se visualizaba «un cambio de posición». Con fundamento en ello, concluyó que «al haber informado y a la vez aportar los documentos solicitados y no haber podido obtener respuesta (...) es preciso continuar adelante (...) [y que] pueda ser firmada dicha resolución [...]».

El despacho no comparte los argumentos de la entidad demandada para desestimar el requisito de la abogacía de la competencia, comoquiera que de la lectura de las normas que lo regulan no se desprende que el mismo se satisfaga con el simple hecho “de informar” a la Superintendencia de Industria y Comercio, pues ello supondría que se trataría de un requisito meramente formal. Como ya se indicó, la abogacía de la competencia le permite a la Superintendencia participar, a través de un concepto, en los proyectos de regulación que puedan tener incidencia en la libre competencia.

Tampoco es de recibo el argumento de la no necesidad del concepto sobre el proyecto de resolución, porque ya existía un concepto previo de la Superintendencia acerca del decreto reglamentado con la resolución demandada, pues ello no se enmarca en ninguna de las excepciones legales para que el acto de regulación se pueda expedir sin el concepto, las cuales se refieren a(12):

1. Cuando el acto tenga origen en hechos imprevisibles y/o irresistibles.

2. Cuando el acto solo busca ampliar plazos, aclarar condiciones o corregir errores aritméticos o tipográficos.

3. Cuando el acto es particular y tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas.

4. Cuando el acto es necesario para cumplir una orden judicial o una norma legal o reglamentaria de vigencia inmediata.

5. Cuando el acto establezca un área de servicio exclusivo según los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994(13).

En cualquiera de los anteriores eventos la autoridad de regulación debe siempre dejar constancia expresa en el acto administrativo de la razón o razones que sustentan la excepción que invoca para abstenerse de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto(14).

En el caso concreto, la entidad demandada se limitó a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio que pretendía expedir una regulación como reglamentación del Decreto, el cual también había sido objeto de concepto previo de abogacía de la competencia, pero no por ello puede entenderse satisfecho el requisito legal para la nueva regulación, como pareció entenderlo el Ministerio de Transporte.

Este razonamiento es suficiente para estimar que, en efecto, el acto acusado desconoció la norma superior invocada, esto es , el artículo 7º de la Ley 1340, por lo que a juicio del Despacho la medida cautelar solicitada resulta procedente.

Es de destacar que la entidad demandada allegó como antecedentes del acto acusado, los siguientes documentos:

— Oficio 20164000194391 de 29 de abril de 2016(15), en el que el Ministerio de Transporte remitió a la Superintendencia de Industria y Comercio «solicitud concepto de la abogacía de la competencia».

— Oficio 16-115433-2-0 de 13 de mayo de 2017(16), en el que la Superintendencia de Industria y Comercio informa al Ministerio de Transporte que el proyecto de regulación «sí debe agotar el trámite de abogacía de la competencia», por lo que requiere a la demandada para que complemente la documentación necesaria.

— En respuesta al anterior requerimiento, el Ministerio de Transporte remite a la Superintendencia el Oficio 20164000229931 de 25 de mayo de 2016(17), en el que manifiesta que «no habrá un impacto al sector y por el contrario se obtendrá un mayor beneficio para quienes realizan esta labor. A la vez no se puede generar una posible competencia desleal, pues lo que se ha buscado es diferenciar algunos servicios dentro de la modalidad individual, pero atendiendo a la reglamentación existente». También indica que allega la versión número 2 del proyecto de resolución. Dos días después, el Ministerio de Transporte solicita a la superintendencia que aclare si rendirá concepto sobre el proyecto de regulación, aun cuando ya lo había hecho respecto del Decreto 2297 de 2015(18).

Oficio 16-137076-10-0 de 20 de junio de 2016(19): suscrito por el superintendente delegado para la protección de la competencia en el que indica:

«[...] Referencia: Concepto de abogacía de la competencia (art. 7º de la L. 1340/2009). Resolución 2163 de 27 de mayo de 2016. 

(...) 

Comoquiera que la Resolución 2163 de 2016 se expidió el 27 de mayo del presente año, sin esperar a que la Superintendencia de Industria y Comercio emitiera el concepto de abogacía de la competencia, en atención a la solicitud hecha por el mismo Ministerio de Transporte (Rad. 16-137076-0, MT 20164000229931 de 25 de mayo de 2016), es esta la oportunidad para que la Superintendencia se pronuncie al respecto [...]». 

Del anterior recuento se destaca que el día 29 de abril de 2016 el Ministerio de Transporte solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio que emitiera concepto de la abogacía de la competencia, respecto de la Resolución acusada. El 13 de mayo del mismo año, la Superintendencia contestó que sí debía agotarse el trámite de abogacía de la competencia, para lo cual era necesario que el ministerio le diera cumplimiento a lo previsto en el artículo 2.2.2.30.5 del Decreto 1074 y remitiera, entre otros documentos, el cuestionario de abogacía diligenciado. El 25 de mayo la demandada remite la versión número 2 del proyecto. El 27 de mayo el ministerio decide que se puede continuar adelante con la expedición de la Resolución 2163 acusada, porque con el hecho de haber informado a la Superintendencia de Industria y Comercio, se entendía satisfecho el requisito previsto en el artículo 7º de la Ley 1340(20) y porque era posible inferir que la posición de la superintendencia sobre la materia no iba a ser distinta a la asumida frente a la expedición del Decreto 2297 de 2015.

Se destaca que la Superintendencia de Industria y Comercio no está obligada a rendir concepto sobre el proyecto de regulación que se le remite(21). Empero, específicamente para el caso de la regulación cuestionada, esa entidad se pronunció expresamente sobre la necesidad de rendir su concepto, previo al envío de la documentación requerida al Ministerio de Transporte, el cual había remitido la información de manera incompleta.

La Superintendencia de Industria y Comercio finalmente emite concepto de abogacía de la competencia el 20 de junio de 2016 (Rad. 16-137076-10-0), en el cual formula recomendaciones al proyecto de regulación. Este concepto debía ser previo y sin él no podía expedirse válidamente la regulación.

Es decir que, el Ministerio de Transporte procedió a expedir la reglamentación del ofrecimiento y prestación del servicio público de transporte terrestre automotor en la modalidad individual en el nivel de lujo definido en el Decreto 2297 de 2015, sin esperar el concepto de abogacía de la competencia, por lo que al haberse expedido este con posterioridad a la expedición de la regulación, se perdió la oportunidad de que la autoridad de transporte manifestara si acogía o no las observaciones efectuadas por la superintendencia desde la perspectiva de la libre competencia.

Al respecto, huelga reiterar lo mencionado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación:

(ii) El deber de información debe cumplirse de manera previa a la expedición de la regulación.

Esta característica surge con claridad de las expresiones “concepto previo” y “proyecto de regulación”, los cuales denotan que el deber de información no puede ser en ningún caso concomitante o posterior a la expedición de la respectiva regulación; además, la antelación con la que se informa debe ser suficiente para permitir la participación efectiva de la Superintendencia, en punto a lo cual deben tenerse en cuenta los plazos de 10 y 30 días que se conceden a dicho organismo para dictaminar (D.R. 2897/2010, art. 10). (Resaltado fuera del texto original).

Contrario a ello, se demostró que el Ministerio procedió a la expedición de la regulación dos días después de haber respondido el requerimiento de la Superintendencia (25 de mayo de 2016).

Ahora bien, como lo indicó esta corporación(22), el efecto jurídico de expedir actos administrativos con fines de regulación que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, sin el concepto previo de la Superintendencia de Industria y Comercio es el de la nulidad del acto por expedición de forma irregular y con violación de las normas en que deben fundarse.

En consecuencia, para la Sala Unitaria se reúnen los requisitos para acceder a la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusados por violación de las disposiciones invocadas como vulneradas contenidas en la Ley 1340 y su decreto reglamentario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

REPONER la providencia de 30 de octubre de 2017, por medio de la cual se denegó la solicitud de medida cautelar elevada por el demandante. En su lugar,

DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nº 2163 de 27 de mayo de 2016, «Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Transporte.

Notifíquese y cúmplase.

Consejera: María Elizabeth García González.

1 “Por el cual se modifica y adiciona el capítulo 3, título 1, parte 2, libro 2 del Decreto número 1079 de 2015, en relación con la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en los niveles básico y de lujo”.

2 Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.

3 El artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 fue derogado expresamente por el artículo 19 del Decreto 3523 de 2009.

4 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”.

5 “ART. 40.—Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes”.

6 Exp. 2013-00005-00 (2138), C.P. doctor William Zambrano Cetina.

7 “El Decreto 2897 de 2010, que reglamentó el artículo 7º de la Ley 1340, refuerza también estas obligaciones (arts. 7º y 9º)”.

8 Al respecto ver las sentencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 3 de septiembre de 1998, Rad. interno: 12547. Sección Segunda, sentencia de 29 de agosto de 2002, Rad. interno: 2589. Sección Cuarta, sentencia de 30 de abril de 1998, Rad. interno: 8719. Sección Quinta, sentencia del 22 de mayo de 2008, Rad. interno: 00035; entre otras”.

9 Sección Primera, Sala Unitaria, Exp. 2014-00080-00, C.P. María Elizabeth García González.

10 Fl. 42 del cdno. ppal.

11 Se refiere al oficio 20164000194391 de 29 de abril de 2016, en el que el Ministerio de Transporte informó a la Superintendencia de Industria y Comercio que pretendía reglamentar el Decreto 2297 de 2015, pero que estimaba que “no habrá un impacto al sector” (fl. 175).

12 Decreto 1074 de 2015, artículo 2.2.2.30.4.

13 Ley 142 de 11 de julio de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

14 Decreto 1074 de 2015, artículo 2.2.2.30.4.

15 Fl. 175 del cdno. ppal.

16 Suscrito por el Coordinador del grupo de trabajo de la abogacía de la competencia, José Fernando Plata Puyana (fl. 176 del cdno. ppal.).

17 Fl. 182, ídem.

18 Fl. 189, ídem.

19 Fl. 191, ídem.

20 Menciona el memorando 2016400086083 aportado con la solicitud de medida cautelar que: «En cuanto a lo que describe el artículo 2.1.2.1.9 del Decreto 1609 de 2015, “por el cual se modifican las directrices generales de técnica normativa de que trata el título 2 de la parte 1 del libro 2 del Decreto 1081 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de la Presidencia de la República”, debe entenderse que cuando describe que “deberá informar a la Superintendencia de Industria y Comercio” está claro que la obligación de la entidad es informar, que ello fue realizado desde el 29 de abril de 2015». (Resaltado fuera del texto original).

21 En este sentido, el artículo 7º de la Ley 1340 señala que la superintendencia “podrá rendir concepto previo”, lo que lleva implícita la posibilidad de no hacerlo. Al respecto, el citado concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil mencionó: “Con base en lo anterior, el artículo 9º del Decreto Reglamentario 2897 de 2010 establece que una vez informada del proyecto de regulación, la superintendencia podrá (i) rendir concepto en el sentido que el proyecto no tiene impacto negativo sobre la competencia; (ii) manifestar los efectos negativos del proyecto para la competencia; o (iii) “abstenerse de rendir concepto, caso en el cual se considerará, para todos los efectos legales, que no tiene observaciones sobre el proyecto”.

22 Ut supra, pág. 7.